Santiago, veintinueve de enero de dos mil catorce.

Vistos:

En estos autos rol N° 3721-2013 de esta Corte Suprema, sobre reclamación tributaria iniciados por el contribuyente don Francisco José Lourenco, se dictó sentencia de primer grado el treinta de noviembre de dos mil once, que rola a fojas 77 y siguientes, por la que se hizo lugar, en parte, al reclamo interpuesto en contra de las liquidaciones N° 124 y 125 de 9 de julio de 2009, por diferencia de Impuesto Global Complementario relativo al año tributario 2006, y por reintegro del artículo 97 de la Ley sobre Impuesto a la Renta del año tributario 2006. Dicha decisión fue apelada por el contribuyente, a fojas 82 y objeto de pronunciamiento por la Corte de Apelaciones de Antofagasta el once de abril de dos mil trece y que rola a fojas 118, en virtud del cual se confirmó el de primer grado.

A fojas 138, se trajeron los autos en relación, para conocer del recurso de casación en el fondo interpuesto por el contribuyente en contra del fallo de alzada.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de casación en el fondo denuncia como primer error de derecho la infracción del artículo 52 de la Ley de la Renta, en relación con el artículo 2 ° N°s 8 y 9 del mismo cuerpo legal, al señalar el sentenciador, en los considerandos tercero y octavo del fallo de primera instancia, que hace suyos la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, que la base imponible del Impuesto Global Complementario se calcula en proporción al 75% de la Sociedad Xiang MV S.A., porcentaje que tenía el contribuyente hasta el 31 de octubre de 2005, lo cual transforma y fragmenta el Impuesto Global Complementario en un impuesto mensual, infringiendo, como explica, derechamente el artículo 52 antes aludido, que establece que el Impuesto Global Complementario es un impuesto anual, el cual, por definición del artículo 2 N° 8 y 9, considera el año comercial entre el 01 de enero y el 31 de diciembre.

Como segundo error de derecho denuncia la infracción de los artículos 21 y 54 N°1 de la Ley de Impuesto a la Renta, puesto que el fallo recurrido presume que el contribuyente hizo un retiro de utilidades el día de la cesión de derechos, esto es, el 7 de noviembre de 2005, lo que contraviene los preceptos ya citados, toda vez que deben considerarse como retiradas de la empresa, todas aquellas partidas señaladas en el artículo 33 N° 1 de la ley del ramo, al término del ejercicio, es decir, el 31 de diciembre de 2005 -no al momento de realizarse la cesión-, fecha a la cual su participación social era de un 2% y no un 75%, como erróneamente se establece, tanto por el fiscalizador como por los jueces de las instancias.

Por último, reprocha como infringido el artículo 16 del Código Tributario, pues la sentencia recurrida toma como base de cálculo un período de 10 meses para el ejercicio (desde enero a octubre cuando se realiza la cesión de derechos), en circunstancias que el mencionado artículo en su inciso 7° señala que los balances deberán comprender un período de 12 meses y en su inciso 8°, que la única fecha en la cual se puede cerrar un balance es el día 31 de diciembre, por lo que se ha fallado contrariando el texto expreso de la ley, al determinar las diferencias de impuesto mes a mes.

SEGUNDO: Que explicando la forma cómo estas transgresiones de ley han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurrente señala que la aplicación correcta de las normas que se denuncian como infringidas habría llevado a concluir que el retiro se calcula al término del ejercicio, es decir, al 31 de diciembre de 2005 y como a esa fecha el contribuyente tenía un 2% y no un 75 % de la sociedad, la base imponible debiera de haber bajado ostensiblemente; por lo que solicita invalidar la sentencia y dictar una de reemplazo que acoja el reclamo de autos.

TERCERO: Que para una adecuada comprensión del asunto, es conveniente precisar que el Servicio de Impuestos Internos emitió las liquidaciones Nºs 124 y 125, de 09 de julio de 2009, en contra del contribuyente don Francisco José Lourenco, por concepto de Impuesto Global Complementario y Reintegro Artículo 97 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, correspondientes al año tributario 2006, al determinar diferencias en la sociedad Xiang MV. S.A. en su calidad de socio con un 75% de participación.

En su defensa, el contribuyente señaló que con fecha 07 de noviembre de 2005, mediante escritura pública, repertorio 16.128-2005, otorgada ante el Notario Público de Santiago don Eduardo Avello Concha, vendió el 73% de sus derechos de la citada empresa a la sociedad Lourenco Holding S.A.; esta cesión de derechos y transformación también modificó el nombre y tipo de sociedad de "Project & Maintenance Engineering y Compañía Limitada" a "Xiang MV S.A.".

Así, explica, al término del año comercial 2005 el reclamante solo era dueño de un 2% de la sociedad y no del 75% como calculó el Servicio de Impuestos Internos.

CUARTO: Que, la sentencia impugnada, para decidir como lo hizo, tuvo por establecidos, como hechos de la causa, que el contribuyente y recurrente en autos, participó como socio del 75% en la sociedad Project & Maitenance Engineering y Compañía Limitada, hasta el día 7 de noviembre de 2005, oportunidad en que por contrato de cesión de derechos sociales y transformación de sociedad limitada a anónima, otorgada por escritura pública, Repertorio 16.128-2005, suscrita ante el Notario Público don Eduardo Avello Concha, vende y transfiere el 73% de sus derechos a la sociedad Lourenco Holding S.A., manteniéndose como accionista del 2% restante de sus derechos. Lo ya dicho, afectó los retiros efectivos del año comercial 2005 determinados en la sociedad hasta el 31 de octubre de 2005, en relación al Fondo de Utilidades Tributarias de Project & Maitenance Engineering y Compañía Limitada (actual Xiang S.A.) del año tributario 2006.También tuvo por acreditado que la determinación de las rentas de la sociedad se produce por los ingresos subdeclarados, provenientes de servicios y/o ventas realizadas en el período comercial enero 2005 a diciembre 2006, con origen en la rectificación voluntaria de los períodos de IVA y nueva documentación aportada por el contribuyente. Por último, quedó asentado, que los ingresos percibidos no fueron registradas en los libros de contabilidad, así como tampoco, afecto a tributación por la empresa.

QUINTO: Que en cuanto al primer capítulo del recurso de casación, que imputa al fallo recurrido haber transgredido por errada aplicación los artículos 2 N°s 8 y 9 y 52 del DL 824, de 1974, se advierte que el error denunciado no se verifica, desde que se encuentra establecido que los ingresos percibidos por el reclamante no fueron registrados en los libros de contabilidad, así como tampoco sometidos a tributación por la empresa, lo cual incide en los retiros efectivos del año comercial 2005, determinados en la sociedad hasta el 31 de octubre de 2005, en relación al Fondo de Utilidades Tributarias de Project & Maitenance Engineering y Compañía Limitada (actual Xiang S.A.) del año tributario 2006, de modo que resultaba procedente agregarlos a la base imponible del Impuesto Global Complementario que debía solventar el reclamante.

SEXTO: Que, sin perjuicio de lo reflexionado precedentemente, cabe tener presente, que a la fecha de enajenación de los derechos sociales se produjo también la transformación de la sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima, oportunidad en la que necesariamente debió determinarse el resultado tributario. Además, al quedar asentado que los ingresos percibidos no fueron objeto de tributación por la empresa, ni contabilizados en los libros que a dicho efecto deben llevarse en forma cronológica y fidedigna por el contribuyente, dichos ingresos deben considerarse retirados por los socios, ya que, como se dijo, fueron recibidos y no contabilizados ni declarados en los libros de contabilidad de la sociedad, vigentes hasta un día antes de la fecha de enajenación de los derechos sociales, esto es, hasta el 6 de noviembre de 2005.

SEPTIMO: Que cabe destacar, asimismo, que no resulta posible trasladar la responsabilidad tributaria de un socio a otro, una vez ocurrida la enajenación de los derechos sociales, respecto de los retiros efectivos que le afectan en el período en que fue partícipe de la sociedad. Además, dada la naturaleza del Impuesto Global Complementario, esto es, que atañe a las personas naturales con domicilio y/o residencia en el país, no es conducente ni admisible eludir la responsabilidad tributaria del contribuyente de declarar y pagar el impuesto Global Complementario respectivo, pretendiendo trasladar o extender dicha obligación al socio adquirente.

Que, acotando el raciocinio al caso que nos ocupa, en cuanto a los retiros efectivos, imputados a utilidades netas tributables, determinados en el fondo de utilidades tributables de la sociedad, a la fecha de la enajenación de los derechos sociales y transformación de la sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima, la obligación de declaración y pago del Impuesto Global Complementario debe recaer en quien se benefició de dicho retiro, es decir, el recurrente, de conformidad a su porcentaje de participación social a la fecha de la citada enajenación, que era de 75% de derechos en la sociedad de responsabilidad limitada, no siendo posible su traslado a través de cláusulas particulares que afectan sólo al enajenante y adquirente.

OCTAVO: Que tampoco se han verificado los yerros que se acusan en el segundo acápite del recurso en estudio, pues el propio artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta en su inciso final dispone: "En el caso de cesión o venta de derechos o cuotas que se tengan en sociedades de personas, sociedades de hecho o comunidades, las utilidades comprendidas en dicha cesión o venta se gravarán cuando sean retiradas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41, inciso final.", por lo que el fiscalizador tomó como fecha para efectuar el cálculo del Impuesto Global Complementario del contribuyente la de realización de la cesión de derechos, sin que ello implique modificar la base del cálculo del tributo, ya que como señala el artículo 54 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta las cantidades retiradas o percibidas lo son en proporción a su participación en las utilidades de la empresa, que en este caso y como lo reconoce el propio recurrente a la fecha de la cesión era de un 75%, por lo que no ha existido el error denunciado.

NOVENO: Que, finalmente, en cuanto a la vulneración del artículo 16 incisos 7 y 8 del Código Tributario, y conforme a lo señalado precedentemente, si bien los balances deben comprender un período de doce meses y efectuarse al 31 de diciembre de cada año, al existir una cesión de derechos sociales, cuyo es el caso de autos, cabe atenerse a lo dispuesto para este caso en particular por el inciso final del artículo 21 del DL 824, por lo que no se verifica la censura referida en el recurso.

DECIMO: Que de los razonamientos que anteceden, se colige que la sentencia impugnada no ha incurrido en los errores de derecho que le atribuye el arbitrio interpuesto, el cual, por ende, no puede prosperar y ha de ser desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 119 por el abogado señor Rodrigo Adolfo Silva Aravena, en representación del contribuyente Francisco José Lourenco, en contra de la sentencia de once de abril de dos mil trece, escrita a fojas 118.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller.

Rol Nº 3721-13.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G.

No firma el Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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