Santiago, quince de mayo de dos mil veinte.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento duodécimo, que se elimina.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Primero: Que Lorenzo Loyola Osorio ha deducido recurso de protección en contra de la Tesorería General de la República, por el cobro ejecutivo de una obligación tributaria que tendría la calidad de crédito incobrable, al tenor de lo dispuesto en el artículo 196 N° 7 del Código Tributario; acto que, según acusa, conculca la garantía establecida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita que se declare incobrable la deuda que a la fecha mantiene con la Tesorería General de la República, y su retiro de la nómina de deudores morosos, con costas.

Segundo: Que en su informe la recurrida alegó, en primer término, la extemporaneidad del recurso, por cuanto la deuda del recurrente fue girada por el Servicio de Impuestos Internos con fecha 14 de junio de 2011, tomando conocimiento con esa data de los hechos que motivan la acción de protección. Invocó, asimismo, la falta de legitimación pasiva, toda vez que se limitó a cumplir con su deber legal en cuanto a perseguir el cobro de una obligación determinada, liquidada y girada por el Servicio de Impuestos Internos, de manera que el acto que causa perjuicio al recurrente no le es imputable.

En cuanto al fondo, sostuvo que el recurso el improcedente en atención a que el legislador estableció un procedimiento especial, regulado en los artículos 168 y siguientes del Código Tributario, en el cual el actor puede realizar todas las alegaciones y formular las defensas que estime pertinentes, cuestión que de hecho ha acontecido, si se examina la tramitación del expediente administrativo Rol N° 10.530-2012, que lleva adelante la Tesorería Provincial de Ñuñoa, donde se aprecia que ha existido un proceso legalmente tramitado y con todas las garantías del caso.

Postula que no existe acto ilegal o arbitrario de su parte, precisando que no ha publicitado la deuda que mantiene el actor, confundiendo éste la competencia del servicio para mantener un sistema de cuenta única tributaria en el cual se registran las deudas morosas de los contribuyentes con las limitaciones contenidas en el artículo 35 del Código Tributario, con la publicación de las mismas; razones todas por las que solicita el rechazo de la presente acción constitucional.

Tercero: Que, asimismo, informó al tenor del recurso el Servicio de Impuestos Internos, exponiendo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 N° 2 de la Ley de Impuesto a la Renta, las personas que obtengan rentas gravadas en el N° 2 del artículo 42, esto es, rentas por honorarios, deben efectuar una retención de las mismas con una tasa provisional del 10%. A estas retenciones se les ha dado el carácter de pagos provisionales mensuales, para los efectos del pago del Impuesto Global Complementario, el cual debe declararse y pagarse durante el mes de abril de cada año. En este contexto, explica que el recurrente incorporó en su declaración anual de renta correspondiente al año 2008 una retención de honorarios por $13.910, oportunamente retenidos e informados por la entidad que requirió sus servicios personales, es decir, la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Chile.

Agrega que, posteriormente, se rectificó la Declaración Jurada Anual relativa al Formulario N° 1870 (honorarios) y, asimismo, se rectificaron las respectivas Declaraciones de Impuestos Anuales a la Renta (Formulario N° 22 ) de diez contribuyentes cuyas retenciones habían sido incrementadas, uno de los cuales era el actor, cuestión que determinó la devolución a su favor de una suma de dinero que no le correspondía. En concreto, la rectificación de la Declaración Anual de Renta del recurrente fue realizada con fecha 11 de octubre de 2009, por medio de la cual se solicitó la devolución improcedente de $1.949.654, dándose lugar a ella por parte del Servicio de Impuestos Internos con fecha 23 de octubre del mismo año, a través de cheque N° 7496070 por la suma de $2.069.310.

Refiere que una vez impuesto el servicio de que los hechos eran constitutivos del delito previsto y sancionado en los incisos primero y tercero del artículo 97 N° 4 del Código Tributario, se presentó la denuncia y posterior querella criminal ante el Juzgado de Garantía de Chillán, lo que dio origen a la causa penal correspondiente. Indica que con fecha 11 de junio de 2012 el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Chillán condenó a Víctor Andrés Rivas Inostroza y a Rodrigo Mauricio Cárdenas Gaete, terceros ajenos a este proceso, a sufrir sendas penas privativas de libertad, multas y accesorias legales, como autores del delito tipificado en el inciso tercero del numeral 4 del artículo 97 del Código Tributario.

Destaca que, en forma paralela a la investigación penal, se efectuaron las fiscalizaciones respectivas, razón por la cual, y en lo que dice relación con el recurrente de autos, el 30 de diciembre de 2010 se emitió la Citación N° 53/7 y, atendido que el contribuyente no dio respuesta al requerimiento del servicio, se procedió a emitir la Liquidación N° 46 por concepto de reintegro de sumas devueltas indebidamente, conforme con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Impuesto a la Renta, por un monto histórico de $2.069.310, acto que no fue reclamado por el actor, emitiéndose en consecuencia el giro folio N° 101616985, que constituye el antecedente inmediato del expediente administrativo de cobro ejecutivo de obligación tributaria Rol N° 10.530-2012 sustanciado por la Tesorería Provincial de Ñuñoa.

Enseguida, puntualiza que la única manera en que pudo haberse rectificado la Declaración Anual de Renta del recurrente es mediante el uso de su clave secreta electrónica, la que se ingresa a la página web institucional www.sii.cl y permite acceder a diversos servicios, entre ellos, la rectificación de declaraciones y la solicitud de devolución de impuestos.

En cuanto a lo prescrito en el numeral 7 del artículo 196 del Código Tributario, expresa que el actor es el responsable del pago del impuesto y, en este caso, de la restitución de los dineros indebidamente solicitados y devueltos, motivo por el cual estima que la tramitación del expediente tributario se encuentra ajustada a derecho.

Cuarto: Que concerniente a la controversia, debe despejarse en primer término la alegación relativa a la extemporaneidad de la acción, la cual será desestimada en atención a que lo impugnado en estos autos es la resolución de 12 de agosto de 2019 dictada en el expediente administrativo Rol N° 10.530-2012 sustanciado por la Tesorería Provincial de Ñuñoa, que rechazó la solicitud de declarar incobrable el crédito del fisco perseguido en esos autos. Así las cosas, atendido que el recurso se interpuso con fecha 29 de agosto de 2019, éste lo ha sido dentro del plazo establecido en el numeral 1 del Auto Acordado de esta Corte sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Quinto: Que, en cuanto al fondo, de lo expuesto por las partes es posible establecer para los efectos de la presente acción cautelar, que la recurrida persigue actualmente en un juicio ejecutivo especial regido por los artículos 168 y siguientes del Código Tributario, el pago de una deuda de carácter tributario que mantendría el recurrente y cuyo origen directo es el giro folio N° 101616985 del Servicio de Impuestos Internos, instándose por su cobro en el expediente administrativo Rol N° 10.530-2012 a cargo de la Tesorería Provincial de Ñuñoa . Según se lee en el mencionado giro, la suma que se pretende cobrar se desglosa así: Reintegro Devolución art. 97: $1.964.263; Reajuste (IPC): 642.314; Interés y Multa: $5.903.897; Condonación SII: $2.361.559; Total a pagar: $6.148.915. Al 4 de noviembre de 2019 la deuda asciende a $8.796.159, según consta del certificado de deuda extendido por la Tesorería General de la República con la misma fecha.

Del mismo modo, se encuentra establecido en autos que el recurrente figuró como víctima en la investigación penal y posterior juicio oral que llevó adelante el Ministerio Público ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Chillán, en contra de terceros ajenos a este proceso, quienes fueron, en definitiva, los que fraguaron y cometieron los delitos que causaron perjuicio al patrimonio fiscal.

Sexto: Que, asimismo, del examen del expediente administrativo Rol N° 10.530-2012 sobre cobro ejecutivo de obligaciones tributarias, sustanciado por el Tesorero Provincial de Ñuñoa, consta que con fecha 7 de febrero de 2019 el recurrente solicitó al juez sustanciador la declaración de incobrabilidad de la deuda conforme con lo dispuesto en el artículo 196 N° 7 del Código Tributario, petición que fue rechazada por el Tribunal por resolución de 12 de agosto del mismo año, por estimar el sentenciador que la solicitud únicamente puede ser planteada por aquellos contribuyentes que "hayan deducido querella por haber sido estafados o defraudados en dineros entregados para el pago de impuestos determinados", cuyo no es el caso del actor (considerandos cuarto y quinto).

Séptimo: Que el artículo 196 N° 7 del Código Tributario, en lo que importa al recurso, dispone: "El Tesorero General de la República podrá declarar incobrables los impuestos o contribuciones morosos que se hubieren girado, que correspondan a las siguientes deudas: (...) 7º.- Las que correspondan a contribuyentes que hayan deducido querella por haber sido estafados o defraudados en dineros entregados para el pago de impuestos determinados, y siempre que se haya condenado a los culpables por sentencia que se encuentre ejecutoriada". Los incisos segundo y tercero agregan:

"La declaración de incobrabilidad sólo podrá efectuarse por aquella parte que no exceda, en los impuestos mensuales o esporádicos, de 50 unidades tributarias mensuales por cada período o impuesto; y en los impuestos anuales, en aquella parte que no exceda a 120 unidades tributarias mensuales por cada período.

Los contribuyentes que hayan deducido la querella a que se refiere el inciso primero de este número, podrán solicitar al tribunal que la esté conociendo la suspensión del cobro judicial de los impuestos respectivos".

Por su parte, el inciso primero del artículo 197 preceptúa: "El Tesorero General de la República declarará la incobrabilidad de los impuestos y contribuciones morosos a que se refiere el artículo 196, de acuerdo con los antecedentes proporcionados por el Departamento de Cobranza del Servicio de Tesorerías, y procederá a la eliminación de los giros u órdenes respectivos. La nómina de deudores incobrables se remitirá a la Contraloría General de la República".

Octavo: Que la expresión "podrá" contenida en el inciso primero del artículo 196 del Código Tributario, permite inferir que la potestad que se otorga al Tesorero General de la República es una potestad discrecional. Ahora bien, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.

En efecto, en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales. En las primeras toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina. En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión. Interesa destacar que en este último caso, indudablemente existen etapas regladas, toda vez que debe existir norma expresa que entregue a un órgano determinado la libertad para decidir, ante precisos supuestos de hecho.

Tanto el ejercicio de la potestad reglada como la discrecional, está sujeta a los límites que determina su control por parte de la judicatura, desde que todo acto administrativo debe cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza. En efecto, la facultad discrecional sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder.

Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

Noveno: Que en ese contexto jurídico, resulta que la resolución de 12 de agosto de 2019 que negó lugar a la petición de incobrabilidad de la deuda, si bien no es ilegal en tanto se funda en el tenor literal del número 7 del artículo 196 del Código Tributario, sí resulta ser arbitraria, toda vez que carece de razonabilidad seguir adelante con la ejecución respecto de un deudor de quien se tiene información manifiesta y fidedigna de que no posee injerencia ni vinculación alguna con las maniobras dolosas ejecutadas por terceros, y que son, en definitiva, las que causaron el perjuicio fiscal, mismo que en parte se ha visto resarcido con las penas corporales y pecuniarias impuestas a los sentenciados por los tribunales competentes.

En este sentido, la Administración no ha ponderado comparativamente los intereses en contacto y ha decidido, contraviniendo la prudencia y la razonabilidad, seguir adelante con la ejecución, sin adecuar su acción al fin de interés público tutelado, pese a que el Legislador le otorga al Tesorero General de la República la posibilidad de suspender el procedimiento de apremio en casos calificados como el que nos ocupa.

La arbitrariedad es más patente aún, si se considera que la declaración de incobrabilidad del crédito en la hipótesis del N° 7 del artículo 196 del Código Tributario no implica necesariamente renunciar al pago de la obligación, sino sólo decretar la suspensión del procedimiento de apremio; sin perjuicio, claro está, de la prescripción de la deuda conforme al inciso final del artículo 197, en relación con los artículos 200 y 201 del mismo cuerpo legal.

Décimo: Que, de lo señalado precedentemente, queda de manifiesto que la recurrida incurrió en un acto arbitrario, que perturba la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, pues ha dado un trato diferenciado al recurrente respecto de otros contribuyentes a quienes sí ha aplicado la norma contenida en el numeral 7 del artículo 196 del Código Tributario, ejerciendo la potestad discrecional de una manera extraviada y alejada por completo de la ratio legis y de la intención del legislador. Además, en las condiciones anotadas, el cobro de una deuda originada el año 2011 perturba y amenaza el derecho de propiedad del recurrente, desde que la continuación del procedimiento ejecutivo supone el cumplimiento forzado de la obligación y, con ello, la amenaza directa e inminente sobre el patrimonio del deudor por la vía del embargo y posterior enajenación forzada de sus bienes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, con declaración que la recurrida no podrá seguir adelante con el procedimiento ejecutivo en el expediente administrativo Rol N° 10.530-2012 de la Tesorería Provincial de Ñuñoa, respecto de don Luis Iván Loyola Osorio, dejándose sin efecto la resolución de doce de agosto de 2019 que rechazó la petición de declarar incobrable la deuda. En consecuencia, el procedimiento de apremio quedará suspendido hasta que el Tesorero General de la República o quien lo subrogue, resuelva personalmente la solicitud planteada por el actor con fecha 7 de febrero de 2019, por medio de un acto administrativo fundado, el que deberá hacerse cargo de las disquisiciones contenidas en el presente fallo.

Se previene que el Ministro Suplente Sr. Zepeda estuvo por confirmar el fallo en alzada, en virtud de sus propios fundamentos.

Regístrese y devuélvanse.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz .

Rol Nº 38.773-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., los Ministros Suplentes Sr. Mario Gómez M., y Sr. Jorge Zepeda A., y el Abogado Integrante Sr. Julio Pallavicini M. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Gómez por haber terminado su periodo de suplencia. Santiago, 15 de mayo de 2020.

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