Santiago, tres de diciembre de dos mil doce.

Vistos:

En los autos rol 4.062-2011 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias, iniciado por don Silvano Sebastián Correa Pardo, el contribuyente dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Chillán, confirmatoria de la de primer grado que rechazó el reclamo de autos.

A fojas 395, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al Recurso de Casación en el Fondo:

Primero: Que el recurso de nulidad sustantiva denuncia la infracción al artículo 23 Nº 5 , inciso tercero , letra d ) del DL 825 de 1974 , en que incurriría la sentencia impugnada al desestimar las pruebas producidas por el reclamante sin que el Servicio de Impuestos Internos las hubiera declarado no fidedignas.

De igual modo, se imputa la vulneración de los artículos 21 inciso segundo , 123 , 124 y 125 Nº 2 del Código Tributario, al haber prescindido el fallo de las probanzas de su parte, incumpliendo lo instruido en la Circular Nº 93 del año 2001 del organismo fiscalizador para calificar como no fidedignas las facturas objetadas, según el artículo 6 letra B Nº 10 inciso final del aludido cuerpo legal.

En términos del recurso, el rechazo de la prueba producida importa además, la transgresión de los artículos 1698 a 1714 del Código Civil y 341 a 425 y 428 y 429 del Código de Procedimiento Civil, al no asumir el tribunal las presunciones allí establecidas, vulnerándose las reglas sobre apreciación comparativa de los medios de prueba.

De igual modo, se denuncia por el recurrente la infracción al artículo 700 del Código Civil, referido a la prueba de la mala fe del reclamante al momento de recepcionar las facturas por parte de su proveedor y, entiende vulnerado el artículo 109 del Código " Penal ", que impone la obligación para los jueces de investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad del inculpado, sino también los que los eximan de ella o la extingan o atenúen.

Segundo: Que al explicarse la forma cómo los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, se señala que la aplicación correcta de las normas infringidas habría permitido acoger la reclamación dado que se acreditó la efectividad de las operaciones por los medios legales que exige el artículo 23 Nº 5 del DL 825 de 1974, desde que el Servicio de Impuestos Internos no ha probado la calidad de no fidedignos de los documentos objetados de acuerdo a la Circular Nº 93 de 2001; motivos por los que solicita invalidar la sentencia y dictar una de reemplazo que anule las liquidaciones, con costas.

Tercero: Que para una adecuada comprensión del asunto debatido conviene precisar que mediante las liquidaciones N°s 250 a 264, de 26 de marzo de 2004, se determinaron en contra del contribuyente diferencias de Impuesto al Valor Agregado en los períodos tributarios diciembre de 2000, enero, abril, mayo, septiembre, octubre y diciembre de 2001, marzo, abril, mayo y junio de 2002; Impuesto a la Renta de Primera Categoría de los años tributarios 2001, 2002 y 2003 e Impuesto Global Complementario correspondiente al año tributario 2002, debido a que se contabilizaron en dichos períodos facturas no fidedignas y/o falsas, luego de solicitársele la entrega de documentación al contribuyente y practicarse una auditoria, a consecuencia de lo cual se le cursó la Citación Nº 69, sin que desvirtuara las partidas cuestionadas.

Cuarto: Que los jueces de la instancia, para resolver como lo hicieron, arribaron a la convicción que la parte reclamante no ha acreditado la efectividad de las operaciones de que dan cuenta las facturas impugnadas por los fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos y que por consiguiente, el contribuyente se encuentra en una situación, que de conformidad al artículo 23 Nº 5 de la Ley del IVA, justifica el rechazo del crédito fiscal por no haberse demostrado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la aludida norma para tener derecho a su uso; recayendo en el contribuyente la carga de probar con determinados medios de prueba la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir de base para el cálculo del impuesto, de acuerdo al artículo 21 del código del ramo.

En efecto, el artículo 23 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios dispone que los contribuyentes afectos al pago de este tributo tendrán derecho a un crédito fiscal contra el débito fiscal determinado por el mismo período tributario. En su numeral cinco, la citada norma dispone que no darán derecho a crédito los impuestos recargados o retenidos en facturas no fidedignas o falsas o que no cumplan con los requisitos legales o reglamentarios y en aquellas que hayan sido otorgadas por personas que resulten no ser contribuyentes de este impuesto. En esta situación se encontraba el reclamante, puesto que las facturas cuyo crédito fiscal se utilizó por ella se estimaron no fidedignas y/o falsas por los motivos indicados en las liquidaciones reclamadas.

Quinto: Que frente a este escenario, para no perder el derecho a crédito fiscal, el pago de las referidas facturas debe hacerse dando cumplimiento a los requisitos mencionados en el artículo 23 Nº 5 del Decreto Ley Nº 825, esto es, haber pagado con un cheque nominativo, vale vista nominativo o transferencia electrónica de dinero a nombre del emisor de la factura, girados contra la cuenta corriente bancaria del respectivo comprador o beneficiario del servicio y haber anotado por el librador al extender el cheque el número del rol único tributario del emisor de la factura y el número de ésta.

Sexto: Que el rechazo de las pruebas producidas por el reclamante sin que el Servicio de Impuestos Internos las hubiera declarado no fidedignas, constituye el motivo central del recurso.

En tal sentido, cabe precisar que si bien el artículo 21 del Código Tributario que se denuncia vulnerado, establece que el Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente, a menos que aquéllos no sean fidedignos, ello no significa que los jueces del fondo deban compartir las conclusiones que la reclamante pretende se extraigan de la prueba producida, de modo que apareciendo de la lectura de la sentencia que se efectuó la debida ponderación de las probanzas, no se constata la infracción que se denuncia por el recurso, porque debiendo probar el contribuyente éste no aportó prueba acerca de los presupuestos del artículo 23 Nº 5 de la Ley del IVA, cuyo cumplimiento habría desvirtuado el mérito de la imputación.

Séptimo: Que en el mismo orden de razonamientos, tampoco constituye contravención a los artículos 23 Nº 5 del DL 825 , de 1974 , 123 , 124 y 125 Nº 2 del Código Tributario , 1698 a 1714 del Código Civil y 341 a 425 y 428 y 429 del de procedimiento Civil, la valoración que el fallo realizó de los instrumentos y declaraciones de testigos, lo que evidencia un reproche que cuestiona las conclusiones a las que arribaron los jurisdicentes acerca de la insuficiencia de los documentos contables y de las declaraciones de los testigos para satisfacer las exigencias formales de la citada norma y acreditar la efectividad material de las operaciones de que dan cuenta las facturas objetadas; lo que se relaciona con un tema de apreciación -asunto privativo de los jueces del fondo- que no está sujeto al control de casación, que es de derecho estricto, puesto que no se puede entrar a examinar el proceso en lo que se refiere a la conducta fáctica que se tuvo por establecida, sino en las situaciones en que exista violación de las leyes reguladoras de la prueba, lo que ocurre cuando se altera el onus probandi, se aceptan medios de prueba que la ley no admite, se rechazan otros que la ley acepta o se desconoce el valor de convicción que la ley señala para determinadas evidencias, situaciones que no se presentan en la especie.

Octavo: Que no se configura la infracción a la norma del artículo 700 del Código Civil porque no se ha presumido mala fe de parte del contribuyente, obedeciendo el rechazo de sus pretensiones a la insuficiencia de la prueba rendida en autos para justificar el reclamo tributario.

Noveno: Que, tampoco puede entenderse vulnerado el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal -citado erróneamente en el recurso en relación al Código Penal- cuya aplicación al caso de autos resulta improcedente, atendida la naturaleza exclusivamente tributaria de la controversia.

Décimo: Que conforme a estas reflexiones, se colige que la sentencia censurada no ha incurrido en los errores de derecho que le atribuye el recurso, el cual, por ende, no puede prosperar y ha de ser desestimado.

II.- Casación de fondo de oficio.

Undécimo Que aun cuando ello no ha sido invocado por la reclamante, esta Corte no puede menos que advertir que la sentencia que se revisa corresponde a la conclusión de un procedimiento llevado a cabo luego de que con fecha 16 de junio de 2008 se invalidara todo lo obrado por haber sido tramitada la reclamación por un funcionario del Servicio de Impuestos Internos carente de jurisdicción.

De lo anterior se sigue que el contribuyente ha debido soportar sobre su patrimonio las consecuencias de la demora producto de dichas actuaciones.

Duodécimo: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de solucionarlos, es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Décimo tercero: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie se reclamó la improcedencia de las diferencias determinadas en contra del reclamante por lmpuesto al Valor Agregado, Impuesto a la renta de Primera Categoría e Impuesto Global Complementario.

Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y -como se pasará a explicar- una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Décimo cuarto: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: "El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones".

El inciso quinto señala: "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso".

Décimo quinto: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo sexto: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad el hecho de que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo séptimo: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente deducido, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho período de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Décimo octavo: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, pues su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Décimo noveno: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho, además, ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso.

Vigésimo: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Vigésimo primero: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta de pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 380, por la abogada doña Rosa Godoy Campos en representación de don Silvano Sebastián Correa Pardo, en contra de la sentencia de trece de abril de dos mil once, escrita desde fojas 378 vuelta a fojas 379 vuelta.

B.- Que se invalida de oficio la ya referida sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada contra el voto de los ministros Sres Dolmestch y Fuentes, quienes estimaron improcedente declarar una casación en el fondo de oficio en el presente caso, ya que dicha invalidación no corresponde por las siguientes consideraciones:

1.- Que constituye una base del ejercicio de la jurisdicción el deber de pasividad de los tribunales en el juzgamiento de los conflictos sometidos a su decisión, según lo dispone el inciso primero del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que ordena que éstos no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, de modo que tal regla se constituye como un principio formativo del procedimiento bajo la denominación del sistema dispositivo, que sólo autoriza proceder de oficio cuando expresamente lo permita la ley, por lo que la función judicial no puede, sin orden legal, sustituir la actividad de las partes en cuanto a promover sus pretensiones, tanto en los escritos fundamentales como por las causales expresas que habilitan la procedencia de los medios de impugnación;

2.- Que por otra parte, el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria, preceptúa que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio, norma que se encuentra complementada con lo señalado en el Nº 6 del artículo 170 del mismo Código, en cuanto ordena que las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto controvertido, resolución que deberá corresponder sólo a las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, todo lo cual constituye el principio de congruencia que permite discutir y fallar únicamente lo que los litigantes han promovido en el juicio, quedando vedado al juzgador incluir , bajo sanción de nulidad formal -ultra petita- otras materias no propuestas por aquéllos;

3.- Que en este predicamento sólo está permitido a los jueces, en casos excepcionales, actuar de oficio, lo que ocurre tanto en materia procedimental como en cuestiones de fondo. En lo primero, con las situaciones previstas, entre otras, en los artículos 84 inciso tercero y 775 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la nulidad procesal y a la casación en la forma de oficio. En el caso de lo sustantivo, se presenta la situación de la nulidad absoluta que el artículo 1683 del Código Civil permite declarar de oficio si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. También es procedente acudir a esta actividad inquisitiva en la situación del inciso 2 ° del artículo 785 del código procesal aludido, que es el precepto aplicado por la sentencia en la que los disidentes no están de acuerdo, porque es del caso puntualizar que para la procedencia de la nulidad sustancial de oficio la ley exige ciertas condiciones que en el presente caso no se han dado. En primer término, se acudirá a esta norma sólo en el evento que el recurso se desechare por defectos en su formalización, o sea, por la omisión de los requisitos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil y en segundo término, sólo si el fallo impugnado se hubiere dictado con infracción de ley. En el presente caso, ocurre que la sentencia no hace cuestión de admisibilidad del recurso, sino que simplemente lo rechaza y ello porque no se demostró ningún quebrantamiento de ley en la decisión impugnada sobre los temas discutidos en la litis, de modo que la cuestión no se trataba de un defecto del escrito de casación ni de una manifiesta infracción legal para la procedencia de la actuación oficiosa que justificara la incorporación en este fallo de una pretensión no ejercida por el contribuyente demandado, de manera que no cabía respecto de los intereses que oficiosamente se condonan ninguna decisión, salvo que se acogiera la reclamación de autos, lo que definitivamente no ocurrió porque precisamente la sentencia se ajustaba al derecho sustantivo;

4.- Que desestimada que fue la pretensión del contribuyente en su reclamo tributario, debe tenerse como cuestión resuelta que en su tiempo no cumplió las normas tributarias que le imponían declarar y pagar un impuesto, lo cual debió efectuar oportunamente, pero como prefirió recurrir judicialmente y se declaró que lo hizo sin razón jurídica, ello deriva en que el único que debe asumir el costo del litigio lo es indudablemente el litigante perdidoso y no parece razonable que el perjuicio lo sufra el Fisco cuya tarea fue cumplir con la obligación de requerir el pago de un tributo indebidamente no satisfecho y que hubo de esperar también un largo juicio para recuperar el crédito con todos sus agregados y que en su tiempo no percibió;

5.- Que en todo caso, para los disidentes, la facultad de condonar a que se refiere el artículo 53 Código Tributario, sólo es posible verificarla en sede administrativa y por las autoridades que dicha norma señala, y que son únicamente los Servicios de Impuestos Internos y Tesorería General de la República, la cual deberá ser declarada únicamente por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, como lo dispone la aludida norma y como ocurre en todos los casos especiales a que se refieren los párrafos 2 ° y 3 ° del Título III del Libro I del Código Tributario, en los que la posibilidad de condonación se regula para que sea sólo decidida por las autoridades antes indicadas y en los casos previstos en dichas normas. Así las cosas, una condonación de este tipo sólo puede ser autorizada por una ley, como ha ocurrido en diferentes oportunidades, o por el funcionario público competente, o sea, se trata de una cuestión no sujeta a la jurisdicción si no se la ha requerido expresamente, siendo de advertir que todo lo que se haga en contravención a lo ya señalado importa una afectación al principio de legalidad a que se refiere el artículo 7 ° de la Constitución Política de la República . Por lo demás, el contribuyente afectado por liquidaciones de impuestos que estime improcedentes, para evitar precisamente el aumento progresivo de las sumas adeudadas por motivos de reajustes e intereses, puede precaver dicho futuro, aplicando lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario que le permite efectuar pagos a cuenta de impuestos reclamados, aún cuando no se encuentren girados y para tal efecto, las Tesorerías abonarán esos valores en la cuenta respectiva de ingresos, aplicándose lo señalado en el artículo 50 cuando proceda, o sea, considerándose como abonos a la deuda, respecto de los cuales igualmente regirá en su favor, en caso de obtener sentencia favorable, la imputación de reajustes e intereses conforme a las reglas de los artículos 53 a 58 del código aludido.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Suplente Sr. Escobar y el voto en contra de sus autores.

Rol Nº 4062-11.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Juan Fuentes B., Juan Escobar Z. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.

No firma el Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, tres de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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