Santiago, dos de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos:

En estos antecedentes RIT GR-14-00133-2014, RUC 14-9-0001505-5, del Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso, la contribuyente, Administradora Pemabe Limitada, dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que, con algunas supresiones y adicionales argumentos, confirmó el fallo de primer grado por el cual se desestimó el reclamo.

Por decreto de fojas 200 se ordenó los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de casación en la forma se funda en la causal del artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 N° 6 del mismo cuerpo legal, por no haberse resuelto en la sentencia definitiva todas las cuestiones controvertidas sometidas al conocimiento del tribunal.

Según sostiene, el fallo de alzada suprimió el considerando 19° del a quo que desestimaba la aplicación del principio del precedente o de la buena fe, contemplado en el artículo 26 del Código Tributario, materia que quedó sin resolverse. Conforme a dicho precepto, explica el recurso, el Servicio de Impuestos Internos está impedido de cobrar impuestos con efecto retroactivo desoyendo sus propios pronunciamientos contenidos en documentación oficial. En la especie, el Servicio ha señalado que para pedir la devolución de los créditos fiscales pagados por la adquisición de activos fijos, no es necesario que ese activo se mantenga en poder del contribuyente, por lo que menos puede exigirse que ese bien genere actividades gravadas con IVA, como ocurre en el caso de la oficina 97, que motiva el crédito fiscal cuya devolución se pide. En tal sentido, el Ordinario 2148, de 24 de mayo de 2004, referido a la aplicación del artículo 27 bis del DL 825, prescribe: la circunstancia que el contribuyente haya enajenado los bienes pertenecientes a su activo fijo antes de solicitar la devolución del remanente o crédito fiscal, no altera su derecho a impetrar esta franquicia, puesto que la ley no establece como requisito que los bienes del activo fijo se encuentren bajo el dominio del solicitante al momento de obtener su devolución, sino que la exigencia dice relación con la incorporación al (o del) patrimonio del contribuyente de bienes clasificados dentro de su activo fijo, sin limitar la posibilidad de su posterior enajenación, siempre y cuando dicha venta no tenga como consecuencia la modificación de su carácter de activo fijo.... , alegación que su parte formuló y quedó sin decisión.

Con tales argumentos solicita se anule el fallo impugnado y en reemplazo se declare que no es necesario que se mantenga el activo fijo -oficina 97- en poder del contribuyente para que prospere la solicitud de devolución de impuesto requerida, por lo que deberá disponerse que el Servicio de Impuestos Internos restituya la suma de 577,04 UTM por concepto de crédito fiscal, con costas.

En lo que atañe al recurso de casación en el fondo también deducido, expresa el recurrente que la controversia consistía en determinar si para cursar la devolución solicitada, la oficina 97 debía permanecer en su poder. Sin embargo, según explica, esta fue enajenada porque no pudo cumplir el fin para el cual fue adquirida -arrendamiento-, pero que dicha venta no genere débito fiscal no puede alterar la posibilidad de recuperar los impuestos pagados en su compra, pues se estaría exigiendo al contribuyente un nuevo requisito para la recuperación del crédito, cual es relacionar el derecho a rebajar el crédito fiscal con la necesidad que el inmueble fuere destinado a la explotación mediante arriendo, lo que no puede concretarse dada su enajenación.

Como primer capítulo, reclama la vulneración del artículo 132 inciso 14 ° del Código Tributario, por la errónea apreciación de la prueba, pues del proceso aparece que tanto los dichos de Daniel Grossman, socio principal y gerente de la oficina de corredores de propiedades que tuvo el encargo de ofrecer en arrendamiento las oficinas que la contribuyente adquirió, como el relato de Lorenzo Rojas, socio de la empresa encargada de la contabilidad externa de la compañía, indican que todas las oficinas adquiridas estaban destinadas al arriendo. Adicionalmente, la inspectora del Servicio de Impuestos Internos constató en terreno que las otras dos oficinas, vecinas a la que se enajenó, efectivamente estaban arrendadas con muebles. Por último, refiere el recurso que el único giro que ha declarado la sociedad desde su constitución es el arrendamiento de inmuebles amoblados. En consecuencia, toda la actividad desplegada por la sociedad, refrendada en la prueba, apunta a que la oficina 97 fue adquirida para darla en arrendamiento, sin que pueda concluirse que la intención del contribuyente al comprarla haya sido distinta.

De otra parte, se indica por el recurrente que el fallo se funda en el artículo 8 letra m ) del DL 825, en su actual redacción, para sostener que las operaciones de compra y venta del inmueble generan IVA, en circunstancias que a la data de los hechos la norma señalaba que la venta de inmuebles solo generaba IVA si esta se efectuaba dentro de los doce meses siguientes a su adquisición, situación que en este caso no concurre, de manera que el razonamiento del fallo es errado.

Enseguida se esgrime como error de derecho el asociar el crédito fiscal al activo que lo generó, en este caso, la oficina 97, pues el derecho a recuperarlo es independiente del destino del bien, como se desprende del artículo 23 del DL N° 825.

El siguiente apartado se extiende a la infracción al artículo 27 bis del DL N° 825, por falta de aplicación, al negarle el derecho impetrado y obligar a su representada a soportar por un tiempo prolongado el costo financiero que significará la recuperación del impuesto mediante la generación a futuro de débitos fiscales.

Por último, se reclama la infracción a los artículos 20 y 26 del DL N° 825, disposiciones que determinan que el crédito fiscal se debe recuperar compensándolo con el débito fiscal y, si quedara un remanente, como es el caso, y se mantiene por más de seis meses, el aprovechamiento del crédito no se determine mediante una compensación, sino por devolución.

Termina por solicitar que se invalide la sentencia y en reemplazo se disponga la devolución de 577,04 UTM, con costas.

Segundo: Que en lo concerniente a la casación formal, cabe señalar que como se desprende de la Resolución reclamada, por ella se negó parcialmente la devolución de remanente de crédito fiscal IVA, porque durante el período que medió entre la compra de activos fijos, el 20 de abril de 2011, y su enajenación, el 8 de mayo de 2012, se constató que estos no fueron destinados exclusivamente a realizar operaciones gravadas con impuesto al valor agregado, lo que impediría que el gravamen soportado en la compra pueda ser recuperado íntegramente, por cuanto no se cumple con lo señalado por el artículo 23 N° 1 del DL N° 825 . Es decir, como señala el fallo, al no ser posible determinar si la oficina 97 fue adquirida para su arrendamiento una vez amoblada, pues bien pudo serlo para su venta posterior, cuando esa operación se verificó -la venta-, no se habían generado débitos fiscales. Y ello es así porque dentro del giro de la empresa está el de compraventa de inmuebles no amoblados.

Tercero: Que el Ord. N° 2148, de 10 de mayo de 2004, que se alza en sustento del vicio, señala que una vez determinada la existencia de remanente de crédito fiscal proveniente de adquisiciones de bienes destinados a formar parte del activo fijo del contribuyente, este tendrá derecho a solicitar su devolución a través del mecanismo contemplado en el artículo 27 bis del DL N° 825, en la medida que los bienes del activo fijo hayan sido destinados a generar operaciones afectas con impuesto al valor agregado.

Cuarto: Que, como se aprecia, el razonamiento del fallo es el resultado de todo lo debatido en el juicio, pues la recurrente ha instado por revertir lo resuelto por la resolución reclamada contenida en el Ord. N° 194, de 19 de mayo de 2014, para que se acceda a la devolución solicitada, lo cual fue desestimado por el fallo que se revisa.

Quinto: Que, delimitada así la controversia, como se señaló, la prueba rendida versó sobre esa circunstancia, de manera que no puede sostenerse que ésta, al razonar como lo hizo, haya obviado la materia de la litis, porque se falló lo que la contribuyente promovió en el juicio, de manera que el vicio reclamado no existe.

Sexto: Que para resolver el recurso de casación en el fondo, es conveniente recordar los hechos que la sentencia impugnada estableció como acreditados. Tales son los siguientes:

a.- Sociedad Administradora Pemabe Ltda. es contribuyente de IVA.

b.- El 5 de noviembre de 2010 la sociedad compró las oficinas 96 y 98 del edificio de oficinas Reitz Edificio de Empresas, en la ciudad de Viña del Mar.

c.- El 20 de abril de 2011 compró la oficina 97 del mismo edificio, la que vendió el 5 de abril de 2012.

d.- La sociedad tiene como objeto la compra, arrendamiento, subarrendamiento y explotación en cualquiera de sus formas de bienes raíces amoblados propios o ajenos. Además de intervenir en cualquier tipo de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales y realizar todo otro negocio que se relaciones directa o indirectamente con los fines descritos (cláusula 3ª de la escritura social).

e.- La sociedad inició actividades para los giros de arriendo de inmuebles amoblados o con equipos y maquinarias; y compraventa y alquiler -excepto amoblados- de inmuebles propios o arrendados.

f.- El 24 de marzo de 2014 la reclamante presentó solicitud de devolución de remanente de crédito fiscal IVA, conforme al artículo 27 bis del DL 825, del período tributario 2014.

g.- Por Ordinario N° 194, de 19 de mayo de 2014, de la Directora Regional del Servicio de Impuestos Internos de Valparaíso, se rechazó parcialmente la devolución solicitada.

h.- La venta que efectuó el 5 de abril de 2012 a Senator International Chile Ltda., lo fue como inmueble sin amoblar.

i.- Durante todo el periodo que la oficina 97 permaneció en poder de la reclamante nunca fue arrendada, siendo vendida sin generar débitos fiscales.

Séptimo: Que como se desprende de autos, el objeto de la controversia radica en determinar si la sociedad contribuyente tiene o no derecho a la devolución del remanente de crédito fiscal por la actividad que realiza, circunstancia prevista en el artículo 27 bis de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, lo que en la especie se centra en la operación de venta de la oficina 97 y sus estacionamientos, ubicados en el edificio de oficinas Reitz Edificio de las Empresas , de la ciudad de Viña del Mar.

La labor jurisdiccional, a la luz de esta disposición, consiste en verificar si los hechos asentados en el proceso satisfacen sus exigencias a efectos de aplicarla al caso concreto. Dicho de otra forma, se trata de precisar el cumplimiento de las condiciones legales para proceder a la devolución en comento, previstas en el inciso primero del artículo 27 bis ya referido, en los siguientes términos: Los contribuyentes gravados con el impuesto del Título II de esta ley y los exportadores que tengan remanentes de crédito fiscal, determinados de acuerdo con las normas del artículo 23, durante seis períodos tributarios consecutivos como mínimo originados en la adquisición de bienes corporales muebles o inmuebles destinados a formar parte de su activo fijo o de servicios que deban integrar el valor de costo de éste, podrán imputar ese remanente acumulado en dichos períodos, debidamente reajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, a cualquier clase de impuesto fiscal, incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por intermedio las Aduanas u optar porque dicho remanente les sea reembolsado por la Tesorería General de la República . En el caso que en los seis o más períodos tributarios señalados se originen créditos fiscales en adquisiciones distintas a las anteriores o en utilizaciones de servicios de los no señalados precedentemente, el monto de la imputación o de la devolución se determinará aplicando al total del remanente acumulado, el porcentaje que represente el Impuesto al Valor Agregado soportado por adquisiciones de bienes corporales muebles o inmuebles destinados al Activo Fijo o de servicios que se integran al costo de éste, en relación al total del crédito fiscal de los seis o más períodos tributarios .

Por otro lado, interesa tener en cuenta que el inciso cuarto del mismo precepto prescribe que Para obtener la devolución del remanente de crédito fiscal, los contribuyentes que opten por este procedimiento, deberán presentar una solicitud ante el Servicio de Impuestos Internos, a fin de que éste verifique y certifique, en forma previa a la devolución por la Tesorería general de la República, la correcta constitución de ese crédito .

Octavo: Que a partir de lo prevenido por la norma citada, se advierte que los contribuyentes beneficiados con la imputación o devolución deben estar sujetos al impuesto al valor agregado, tener remanentes de crédito fiscal, que estos se verifiquen por períodos tributarios consecutivos de al menos seis meses y que dichos remanentes tengan su origen en la adquisición de bienes corporales muebles o inmuebles destinados a formar parte de su activo fijo o de servicios que deban integrar el valor de costo de éste. El cumplimiento de tales condiciones y la correcta constitución del crédito deben ser verificados y certificados por el Servicio de Impuestos Internos en forma previa a la restitución, pues se encuentra habilitado para evaluar los negocios jurídicos que le sirven de fundamento a la petición.

Noveno: Que en este contexto, la revisión del ente fiscalizador no está limitada a la mera corrección del cálculo del crédito fiscal, sino que a su adecuada determinación, en cuanto a las operaciones que lo componen. De este modo, para acceder a la devolución del remanente de crédito fiscal, es insoslayable dar por asentado que las actividades desarrolladas por la contribuyente están gravadas con IVA.

Décimo: Que la sentencia estableció que no se ha cuestionado la calidad de contribuyente de IVA de la reclamante, porque efectivamente realiza actividades afectas a dicho tributo. Pero para efectos de resolver acerca de la devolución de remanentes de IVA, ha de determinarse cuál es la actividad del contribuyente en base a la que se solicita la devolución y si esta se encuentra o no gravada con IVA.

Undécimo: Que como señala la sentencia impugnada, la sociedad reclamante realiza tanto actividades de arrendamiento de inmuebles amoblados como de compraventa de inmuebles propios o arrendados. Efectivamente, la venta que efectuó el 5 de abril de 2012 lo fue como inmueble sin amoblar.

Ello es concordante con el giro de la sociedad, reseñado en la letra d ) del fundamento Sexto precedente. Vale decir, inició sus actividades para los giros de arriendo de inmuebles amoblados o con equipos y maquinarias; y compraventa y alquiler -excepto amoblados- de inmuebles propios o arrendados.

Duodécimo: Que de acuerdo al artículo 21 del Código Tributario es el contribuyente quien debe probar, lo que en este caso no ocurrió, porque la prueba testimonial rendida fue insuficiente para acreditar que la adquisición del inmueble que motiva el reclamo lo haya sido para la actividad de arrendamiento de inmuebles amoblados y haya pasado a formar parte del activo fijo de la sociedad reclamante, ya que esta también cuenta con el giro de compraventa de inmuebles no amoblados, calidad en que enajenó la oficina 97.

Décimo tercero: Que, en consecuencia, la afirmación de la sentencia que la oficina fue adquirida para su venta posterior es correcta, pues la actividad queda comprendida en su giro, y durante todo el periodo que permaneció en poder de la reclamante nunca fue arrendada, siendo vendida sin generar débitos fiscales.

En tal virtud, si los activos fijos no son destinados exclusivamente a realizar operaciones gravadas con IVA, lo que bien podía acontecer si la reclamante realizó inicio de actividades en los dos rubros indicados, ello impidió que el impuesto soportado en las compras pueda ser recuperado íntegramente, pues en la operación de venta cuestionada, la contribuyente no cumpliría con el requisito de determinar sus remanentes de crédito fiscal de acuerdo a las normas del artículo 23 del DL 825 y, por ende, no sería procedente el derecho a que se refiere el artículo 27 bis de la indicada normativa .

Décimo cuarto: Que, por ello, la estimación dada por los jueces del fondo a la Resolución N°194, de 19 de mayo de 2014, no revela error de derecho, ya que aunque el recurrente se esmere en presentar en su recurso las conclusiones fácticas del fallo como una consecuencia de la infracción a las leyes reguladoras de la prueba, lo cierto es que del tenor de su libelo se constata que lo que objeta es la estimación que los jueces del fondo hicieron de la prueba del proceso, pues se limita a aseverar que la sentencia desconoció el mérito de las probanzas que rindió en la causa, particularmente la prueba testimonial, situación que se refiere en realidad a la ponderación que los sentenciadores hicieron de ella, lo que corresponde al ejercicio de las facultades que les son propias. No ocurre, como se afirma, que se haya desconocido el valor de determinadas probanzas, lo que no se logró acreditar es que tales medios dieran cuenta del derecho a devolución del remanente de IVA que se persigue en esta causa, lo que por vía consecuencial descarta la infracción a las restantes disposiciones que se citan en el recurso.

Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 766 , 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en representación de Administradora Pemabe Limitada, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pronunciada en la causa Rol N° 60-2015, de ese tribunal.

Acordada con el voto en contra del Abogado Sr. Correa, quien fue de opinión de acoger el recurso de casación en el fondo pues, en su concepto, se satisfacen todas las exigencias legales que hacían procedente la devolución impetrada, lo que avala la prueba rendida, que de manera unívoca conduce a sostener que la propiedad materia de la controversia fue adquirida con la intención de ser arrendada, dados los parámetros que al efecto prevé el artículo 4 del Reglamento del DL N° 825 para definir la habitualidad -naturaleza, cantidad, frecuencia-, y a pesar de los esfuerzos tendientes a ese fin, el arriendo no fue posible, por lo que se vio compelida a enajenarla, incluso a menor valor que el de adquisición. En tal virtud, y acorde al giro efectivamente explotado, el bien pasó a formar parte del activo fijo, y dado que la inversión no se rentabilizaba, se vendió, lo que hace procedente la devolución del IVA soportado en su adquisición, de manera que al no declararlo el fallo, contravino el artículo 27 bis del DL N° 825, en relación al artículo 8 letra m ) de la misma normativa .

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Correa.

N°43.440-16 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y el Abogado Integrante Sr. Rodrigo Correa G.

No firma el Ministro Sr. Juica y el Abogado Integrante Sr. Correa, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber ambos cesado de sus funciones.

1