Santiago, veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:

En los autos Rol N° 45874-2016 de esta Corte Suprema sobre procedimiento de reclamación tributaria, por sentencia de dieciocho de diciembre de dos mil quince se rechazaron integramente tanto las peticiones de nulidad de lo principal y del primer otrosí del escrito de fojas 1, como el reclamo deducido en el segundo otrosí de la misma presentación, por el abogado don Felipe Gavilán Núñez, en representación de CENCOSUD RETAIL S.A., en contra de la liquidación 153 de 31 de agosto de 2012, confirmándose ésta en todas sus partes, debiendo cada parte pagar sus costas.

Apelada dicha sentencia por la reclamante, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó, por resolución de treinta de mayo de dos mil dieciséis, que rola a fojas 845, siendo impugnada por la vía de los recursos de casación en la forma y en el fondo por la defensa de CENCOSUD RETAIL S.A., según aparece de fojas 846, declarándose inadmisible el primero de tales arbitrios y se ordenó traer en relación el segundo de ellos, todo ello por resolución de fojas 901.

Considerando:

Primero: Que por el recurso se denuncia la infracción de los artículos 11 y 12 del Código Tributario, referidos a la forma de practicar las notificaciones; los artículos 7 y 8 inciso 2º del la Constitución Política de la República y los artículos 11 , inciso 2º , 16 y 41 inciso 4º de la Ley 19.880, en lo relativo a la motivación de las liquidaciones; artículo 132 inciso 14º del Código Tributario, al valorar la prueba rendida en autos; 33 letra g) de la Ley de Impuesto a la Renta y artículos 19 Nº 20 , 63 Nº 2 y 14ª y 65 inciso 2º y 4º Nº 1 , todos de la Carta Fundamental citada, vinculados a los agregados que se deben efectuar a la renta liquida imponible.

Se señala, en lo referente al primer apartado del recurso, que su parte formuló una solicitud de nulidad de la notificación mediante la cual se intentó poner en conocimiento de la reclamante la liquidación Nº 153, al haber sido ella suscrita por dos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos y no por uno, como lo disponen las normas citadas, vulnerando la garantía de seguridad jurídica, cuyo objetivo es proteger al administrado.

En lo relativo al segundo capítulo, sostiene que las normas citadas han sido conculcadas porque la liquidación impugnada no expresa fundamentos que permitan explicar la procedencia de sus conclusiones, al estar ellos contenidos en un anexo que no aparece comprendido en el acto fallido de notificación que también se ha atacado, el que en todo caso contiene una serie de errores de hecho y de derecho que dan cuenta de un actuar negligente del Servicio.

En tercer lugar, denuncia la infracción de las leyes reguladoras de la prueba en la decisión de lo debatido, al hacer recaer en su parte toda la carga de la prueba, en circunstancias que correspondía al Servicio de Impuestos Internos demostrar el sustento de su liquidación, desvirtuando los evidentes vicios y defectos de que adolecía. En este caso, la evidencia rendida por su parte para demostrar la improcedencia de las partidas liquidadas ha sido descartada sin entregar fundamento, cuestionando los documentos acompañados en lengua extranjera sin indicar en qué idioma han debido ser aportados; errando en la descalificación de su prueba, al atribuir la emisión de ciertos documentos a su parte, en circunstancias que corresponden a instrumentos emitidos por un tercero (Paris S.A.), negando valor a contratos celebrados acorde a derecho, al imponerles improcedentemente la carga de ser escriturados, omitiendo considerar su carácter consensual así como realizar la operación consustancial al sistema de valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, como es el análisis conjunto de las probanzas aportadas, lo que habría permitido llegar a una conclusión distinta a aquella que se arribó en definitiva.

Expresa que respecto de la provisión "Programa Jumbo Más" también se infringen las normas de la sana crítica, señalando que antes del contrato celebrado con la integración al grupo Cencosud, el pasivo representado por los puntos era una mera estimación, a una tasa de canje determinada. Cuando se produce la integración, se produce el cambio del pasivo contable desde una estimación de obligaciones con clientes a una deuda real con un tercero, Círculo Más, por lo que la provisión se traspasó a la cuenta de gasto, de modo que para el año tributario 2009 se realizó el reverso - deducción - por $4.963 millones, monto que corresponde al saldo contable de las provisiones de años anteriores, traspasadas a una empresa distinta de París, respaldado por el contrato, deuda real y cierta que autoriza a llevar a la cuenta de resultados una provisión anterior. Al confirmar lo resuelto en esta parte, se infringen las razones lógicas y jurídicas.

Como cuarto segmento, denuncia la infracción de las normas que regulan los agregados que se deben efectuar a la renta liquida imponible y su contextualización dentro del principio de legalidad de los tributos, señalando en lo referido a la partida provisiones que ellas - exceptuando la denominada "Provisión Programa Jumbo Más"- están ya agregadas en la determinación de la renta líquida de la compañía para el período, por lo que no resulta procedente el nuevo agregado que se pretende validar en la sentencia recurrida.

Finaliza pidiendo se anule la sentencia recurrida y se dicte otra de reemplazo en la que se acoja el reclamo, en todas sus partes.

Segundo: Que la sentencia recurrida confirma sin modificaciones la de primer grado que, a su turno, determinó como hechos no controvertidos los siguientes:

1.- Que el 7 de mayo de 2009, la reclamante presentó su declaración anual de impuesto a la renta del año tributario 2009, en la que se informó una renta líquida imponible negativa de $62.158.346.754.-, y una pérdida tributaria de ejercicios anteriores de -$31.156.802.725.-

2.- Que la liquidación reclamada determinó una menor pérdida tributaria para el año tributario 2009, ascendente a -$39.693.027.555.-, así como el cobro del impuesto único del artículo 21, por la suma de $1.915.647.309.-, más reajustes por $147.504.843.- e intereses por $1.237.891.291.-

3.- Que el Servicio de Impuestos Internos, por resolución de 8 de febrero de 2013 dio lugar en parte a lo solicitado en la solicitud de Revisión de la Actuación Fiscalizadora, teniendo por acreditado $6.832.001.- de la partida Gasto o Costo registrado en la cuenta contable denominada "Costo Merma", por lo que la resolución estableció un nuevo resultado tributario de -$39.700.467.608 Tercero: Que haciéndose cargo de cada una de las partidas del reclamo, la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia de primera instancia que determinó su rechazo, señalando en primer término, en lo referido a la nulidad de la notificación, que la circunstancia de haber actuado dos ministros de fe no constituye un vicio o defecto que afecte la validez del acto, teniendo en cuenta que la reclamante tomó íntegro y oportuno conocimiento de dicha liquidación, descartándose la falta de emplazamiento, así como todo perjuicio derivado de la forma en como ella se practicó.

En lo relativo a la nulidad de la notificación por falta de motivación, ella fue desestimada porque del examen de la copia de la liquidación que obra en el proceso aparece que ella tiene dos partes, siendo la segunda, un anexo de 38 páginas que expone los antecedentes del contribuyente, la respuesta a la citación, la posición de la unidad fiscalizadora, la normativa aplicable, la conclusión, la determinación de la nueva base imponible del impuesto de primera categoría para el año tributario 2009, y del impuesto único del 35% establecido en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, por lo que concluye que tal acto contiene la expresión de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que la justifican, haciendo posible la adecuada defensa de los derechos del contribuyente así como la revisión jurisdiccional del acto reclamado, lo que le ha permitido incoar en tiempo y forma el reclamo sublite, impugnando debidamente las distintas partidas y subpartidas de la liquidación.

En cuanto al fondo, los jueces ratificaron lo obrado por el ente fiscalizador en lo referido a la partida relativa a la rebaja excesiva por pérdida de ejercicios anteriores, ya que respecto del gasto por intereses y reajustes por 6.227 millones, no se acreditó su fundamento, señalando que la reclamante no demostró la existencia, condiciones y las obligaciones emanadas del contrato de cuenta corriente mercantil celebrado entre dicha parte y Cencosud S.A., particularmente la carga de pagar reajustes e intereses, de modo tal de establecer si el destino que la parte dio a los dineros recibidos está conforme a lo previsto en el artículo 31 Nº 1 de la Ley de Impuesto a la Renta para que proceda la deducción de intereses. En lo relativo a la amortización del gasto diferido por 719 millones, cuyo origen reside en el contrato de arrendamiento entre Cencosud Shopping Center S.A. y Paris S.A., de 8 de enero de 2007, se rechazó el referido ítem, por no haberse acreditado la existencia y condiciones del contrato de arrendamiento, ni la existencia y monto de la obligación de efectuar un pago por aporte de incorporación, ni tampoco que dicho aporte por incorporación cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 31 para su deducción como gasto. Respecto de la partida denominada Costo merma, por 660 millones, tiene por establecido que la reclamante sufrió disminuciones de mercaderías, sin perjuicio de lo cual no acreditó qué mercaderías sufrieron daños y salieron de su inventario por tal concepto, ni su valor individual ni el total, ni que las mermas cumplan los requisitos que impone el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta para que proceda su deducción como gasto. En lo referido al apartado Provisiones varias año anterior por 7.419 millones, integrada por 5 subpartidas, siendo la fundamental el Programa Jumbo Más, tuvo por acreditado que la reclamante cedió a Círculo Más S.A. la totalidad de las obligaciones que París tenía al 1 de octubre de 2008 con los clientes del programa Círculo Más derivadas de los puntos, en favor de dichos clientes. Sin embargo, la reclamante no aportó al proceso los antecedentes que acrediten el canje de los puntos durante el plazo previsto y el valor de los puntos efectivamente canjeados, ni tampoco la liquidación que debía producirse entre las partes y el pago que la parte reclamante debía efectuar a Círculo Más en virtud del referido contrato, con lo cual no ha probado el gasto real incurrido por dicha parte por este concepto en el año tributario 2009.

En lo referido a la Cuenta de resultado "dif de inventario" por 5.799 millones, señalaron que no existe controversia en cuanto a la existencia de un sistema computacional de control de inventario y de toma de inventarios físicos, pese a lo cual concluyeron que la reclamante no aportó prueba suficiente e idónea para acreditar qué productos faltan y cuál es su valor individual y total, materia que, debido a su complejidad, detalle, cuantía y gran número de operaciones debió acreditarse mediante la contabilidad de la empresa.

De esta manera, analizando los requisitos contemplados en el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta para poder deducir de la renta bruta los gastos necesarios para producir la renta, señala que el debido cumplimiento del referido a la efectividad de haber incurrido en el gasto exige que éste tenga su origen en una prestación efectiva y real, y no en una mera apreciación del contribuyente, por lo que las provisiones o estimaciones de gastos futuros no son deducibles, salvo en aquellos casos en que la ley las autoriza expresamente, atendido que no se acreditó el gasto efectivo y real por las sub partidas Programa Jumbo Más, Provisión de arriendos, Provisión de obsolescencia y restantes provisiones; ni tampoco se demostró la pérdida de inventario al 31 de diciembre de 2008, el reclamo fue rechazado, confirmando la liquidación en todas sus partes.

Cuarto: Que, para determinar la suerte del arbitrio en estudio, debe advertirse previamente que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley. Para el desarrollo de tal propósito, el recurrente debe señalar pormenorizadamente los yerros jurídicos que se han cometido en la decisión de lo resuelto, los que deben tener influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, exigencia que se traduce en la necesidad de demostrar que ellos han tenido un efecto trascendente y concreto, de suerte que su verificación implique una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente debería fallarse y lo que efectivamente se resolvió en la resolución impugnada.

Del mismo modo, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio, o el establecimiento de otros diversos a los fijados, y que determinan la aplicación de las normas sustantivas dirigidas a dirimir lo debatido, no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso. Luego de la revisión de las proposiciones fácticas de la decisión, entonces, y en su caso, cabe analizar la aplicación de los preceptos de fondo que resultan atingentes a la cuestión debatida.

Quinto: Que, hecho el análisis pertinente, aparece que el primer capítulo ha sido planteado prescindiendo de los fines del recurso de casación en el fondo, que tiene como objetivo la enmienda del error cometido en la aplicación de las normas decisorias de la litis, sin que los yerros denunciados en este apartado tengan ese carácter, al abordar aspectos referidos a la forma de ciertas y determinadas actuaciones procesales, presupuestos de validez de la relación jurídico procesal.

Sin perjuicio de ello, cabe tener en cuenta que son hechos establecidos en esta parte que la reclamante tomó íntegro y oportuno conocimiento de la liquidación, descartando la falta de emplazamiento y, no menor, todo perjuicio derivado de la forma como la notificación se practicó, lo que determina la improcedencia de la impugnación, ya que la recurrente olvida que para el legislador procesal las formas de tales actuaciones no constituyen un fin en sí mismo, de manera que no todo defecto deriva en la ineficacia del acto en atención a que la nulidad tiene por finalidad enmendar perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de las formas, lo que en la especie ha sido descartado.

Sexto: Que en lo que toca a la transgresión de los artículos 7 y 8 inciso 2º de la Constitución Política de la República y los artículos 11 , inciso 2º , 16 y 41 inciso 4º de la Ley 19.880, en lo relativo a la motivación de las liquidaciones es importante destacar que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 19.880, consigna que "La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria."

De esta manera, queda claro que, en primer término cabe acudir a las disposiciones de la ley especial para determinar las reglas aplicables al procedimiento y, sólo en aquellas situaciones no previstas, acudir a la normativa supletoria. Siguiendo esa línea, es posible reconocer en las distintas disposiciones del Código Tributario una detallada regulación del procedimiento para la determinación de impuestos, tanto en lo relativo a las acciones que deben efectuar los contribuyentes como a la presentación de sus declaraciones de impuestos, declaraciones juradas y pagos provisionales, como a las facultades con que cuenta el Servicio de Impuestos Internos, relativas a las notificaciones de requerimiento de documentación, citaciones, emisión de liquidaciones y giros, tasaciones y otras medidas de fiscalización y correcto cálculo de las obligaciones tributarias, por lo que no son aplicables al caso las normas ni los principios que rigen el procedimiento administrativo general denunciados por el recurrente.

Séptimo: Que, en todo caso, la anomalía de la que se queja la actora carece de toda relevancia, pues la notificación de la liquidación y su anexo ha cumplido con la finalidad de informar a la interesada del acto administrativo que le afecta, sin que la forma empleada denunciada le haya provocado perjuicio, considerando que la liquidación impugnada constituye un acto administrativo que tiene por objeto la determinación del impuesto por parte del órgano fiscalizador, de lo cual se desprende que los sentenciadores del grado no incurrieron en los yerros jurídicos que se denuncian.

Octavo: Que, a su turno, el análisis del segmento del recurso que denuncia como infringidas las leyes reguladoras de la prueba, permite concluir que el impugnante funda su reproche en el postulado que -a diferencia de lo sostenido en el fallo atacado- el contribuyente no cumplió con acreditar fehacientemente las partidas contables que el Servicio de Impuestos Internos objeta y que motivan la decisión del órgano fiscalizador de emitir el acto reclamado.

De lo anterior puede inferirse, entonces, que el recurso de casación de fondo interpuesto se construye contra los hechos del proceso, establecidos por los sentenciadores del mérito e intenta, en este caso, variarlos, proponiendo otros que, a juicio de la recurrente, estarían probados y que resultan funcionales a su tesis. Sin embargo, en la casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa que se realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de la ley y el derecho, pero no una revisión de los hechos como soberanamente los han dado por probados los magistrados a cargo de la instancia, a menos que se haya denunciado y acreditado la efectiva infracción de normas reguladoras del valor legal de la prueba.

Noveno: Que de la atenta lectura del reclamo sobre la errónea aplicación del artículo 132 inciso 14º del Código Tributario, se advierte que en realidad se procura que esta Corte efectúe una nueva valoración de los hechos, olvidando el recurrente que tal labor excede los márgenes del recurso y la competencia de este tribunal. En la especie, controlar la valoración de la prueba implica comprobar si el razonamiento jurídico del juez se ha adecuado a las reglas que impone la sana crítica, por lo que el recurso de casación en el fondo no tiene otro objeto más que custodiar el respeto y la correcta aplicación de esta norma en el razonamiento que se consigna en la sentencia, esto es, examinando si sus fundamentos resultan contrarios a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o el conocimiento científicamente afianzado, y que su inobservancia incidía en lo dispositivo del fallo.

Sin embargo, en la especie, aparece que el recurrente no ha dado cumplimiento a dicha carga, limitándose a sostener la impugnación sobre la base de afirmar una errónea ponderación o análisis de la prueba por parte de los sentenciadores, y no una concreta y determinada vulneración de las reglas de la sana crítica que reclama. Conforme tal predicamento, señala ciertos medios de prueba en particular a los que atribuye mérito suficiente para sustentar su reclamo, en un esfuerzo persuasivo que excede los márgenes del presente remedio procesal, que no tiene como objetivo el convertirse en una nueva instancia donde las partes busquen una diferente ponderación o apreciación de las pruebas aportadas al proceso en procura de obtener un pronunciamiento funcional a sus intereses, máxime si los jueces del fondo resolvieron el conflicto actuando legítimamente en el marco entregado por la ley para apreciarlas o valorarlas.

Décimo: Que conforme lo expresado, lo postulado a título de infracción a las reglas de la sana crítica no es más que un cuestionamiento a la valoración de la prueba rendida, lo que no compete a esta Corte, pues tal función es privativa de los tribunales del fondo, por lo que, la presente causal no puede prosperar.

Undécimo: Que como consecuencia de lo dicho precedentemente, no han podido verificarse los restantes errores de derecho denunciados referidos a la equivocada aplicación en la decisión de lo debatido, de las normas decisorias de la litis, conclusión que es consecuencia lógica de los hechos inamovibles establecidos en autos, lo que lleva forzosamente a la desestimación del recurso deducido.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario , 764 , 774 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, con costas, el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí de fojas 846 por el abogado don Felipe Francisco Gavilán Nuñez, en representación de la reclamante Cencosud Retail S.A., en contra de la sentencia de treinta de mayo de dos mil dieciséis, escrita a fs. 845.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 45.874-2016.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A.

No firma el Ministro Sr. Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber cesado de sus funciones.

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