Santiago, veinte de julio del año dos mil once.

A fojas 364: Téngase presente.

Vistos:

En estos autos rol N°4757-2009 caratulados ?Inmobiliaria e Inversiones Campanario Limitada con Servicio de Impuestos Internos?

sobre reclamo tributario, la reclamante ha deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que en lo pertinente confirma la de primera instancia que negó lugar al reclamo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la recurrente de casación ha sostenido que el fallo impugnado ha incurrido en dos capítulos de errores de derecho. El primero, constituido por una errónea interpretación y aplicación de los artículos 8 letra g ) , 17 inciso primero y 23 N° 1 , 2 y 3 en relación al artículo 27 bis todos de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, en relación a las normas de interpretación contenidas en el Código Civil . Señala que de conformidad al artículo 8 letra g ) citado, el arrendamiento de un inmueble amoblado constituye una operación gravada con IVA y el IVA soportado en relación con el inmueble arrendado que forma parte del activo de la empresa, puede ser utilizado como crédito fiscal por el arrendador conforme a las reglas generales establecidas en la ley y en este caso solicitar su devolución de conformidad a lo dispuesto en el artículo 27 bis de la ley en comento . Arguye que el artículo 8 mencionado establece un hecho gravado único que es el arrendamiento de inmuebles amoblados y no procede modificar dicho hecho gravado como pretende la sentencia, en el caso que se haga uso de la facultad establecida en el inciso primero del artículo 17 de deducir el 11% del avalúo fiscal del bien arrendado, alterando la naturaleza de dicho hecho pasando a ser una operación en parte gravada y en parte no gravada o exenta de IVA, por cuanto el artículo 17 no posee la naturaleza jurídica de una exención, ya que la deducción del 11% no afecta el hecho gravado sino la base imponible, elemento de la obligación tributaria temporalmente posterior. En consecuencia, la circunstancia que la base imponible del IVA disminuya, por la rebaja del 11% anual del avalúo fiscal, no le quita al arrendamiento del inmueble amoblado el carácter de operación gravada para efectos de poder utilizar el 100% del crédito fiscal asociado al respectivo inmueble. De acuerdo a lo anterior el derecho al crédito fiscal debe ser por el 100% del IVA soportado en las respectivas adquisiciones y utilización de servicios, conforme al artículo 23 N° 1 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios y no en forma proporcional, por aplicación de los números 2 y 3 de este artículo.

Segundo: Que el segundo capítulo de casación está referido a la denuncia de la errónea interpretación y no aplicación del artículo 26 del Código Tributario, en relación al artículo 27 bis de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios y a las normas de interpretación de la ley. Explica que en virtud de la aplicación del artículo 26, el Servicio de Impuestos Internos se encuentra imposibilitado de realizar un cobro con efecto retroactivo de impuestos cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentadas por el ente impositivo. En efecto, aduce que su parte solicitó y obtuvo de conformidad al artículo 27 bis citado, la devolución del 100% del crédito fiscal IVA soportado en la adquisición de bienes y utilización de servicios, originado en la construcción de la ampliación del inmueble amoblado posteriormente entregado en arrendamiento ajustándose a la interpretación efectuada por el Servicio en los oficios 2551 del año 1986, 332 del año 1989 y 2588 del año 1992.

Tercero: Que al explicar cómo los errores denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo refiere que de haberse efectuado una correcta interpretación y aplicación de los artículos sindicados como quebrantados se hubiese acogido íntegramente el r eclamo de la sociedad pues ello permite arribar a la conclusión que la re cuperación del 100% del crédito fiscal IVA obtenido al amparo del sistema establecido en el artículo 27 bis pre citado, se ajustó

plenamente a derecho o se hubiese acogido su postura por aplicación del artículo 26 del Código Tributario.

Cuarto: Que para una adecuada comprensión del asunto sometido a conocimiento de esta Corte, conviene precisar que no existe controversia entre las partes respecto de los hechos, en efecto la reclamante Inmobiliaria e Inversiones Campanario Limitada, utilizó

crédito fiscal cuyo origen se encuentra en la construcción de una ampliación de un inmueble perteneciente a su activo fijo, el que posteriormente fue dado en arrendamiento amoblado. Dicho arrendamiento implicó gravar con IVA el monto de las rentas de acuerdo con el artículo 8 letra g ) de la ley del ramo . En seguida, Inmobiliaria Campanario dedujo de la renta de arrendamiento el 11%

del avalúo fiscal de dicho inmueble como lo permite el artículo 17 inciso primero de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios.

Finalmente la sociedad solicitó el reembolso del crédito fiscal que se ha singularizado, amparada en el artículo 27 bis de la ley antes mencionada que permite a los contribuyentes gravados con IVA y que tengan remanentes de crédito fiscal entre otras alternativas solicitar su devolución, por lo que ésta ascendió al 100% del crédito fiscal, originado en la adquisición de bienes y utilización de servicios empleados en la ampliación del inmueble.

Quinto: Que a través de la liquidación N° 212 de 18 de abril de 1996, el Servicio de Impuestos Internos impugnó la devolución de crédito fiscal obtenida por la contribuyente en junio de 1995, por cuanto en su concepto no correspondía la devolución del 100% sino sólo de una proporción determinándose en consecuencia el reintegro de la diferencia.

Sexto: Que el problema jurídico se plantea por cuanto a juicio de la contribuyente el hecho gravado con IVA de acuerdo al artículo 8 letra g ) citado, es el arrendamiento de inmuebles amoblados y que la facultad que le otorga el artículo 17 en su inciso primero de rebajar de la renta de arrendamiento el 11% del avalúo fiscal, es solo una norma que dice relación con la base imponible del impuesto y no con el hecho gravado, de allí entonces que para ella toda la operación constituya un hecho gra vado. En cambio para el Servicio de Impuestos Internos, al hacer uso de la rebaja del 11% del avalúo fiscal, implica la generación de un servicio que en parte está afecta a impuesto (IVA) y en parte no, por lo que Inversiones Campanario no tenía derecho al 100% del crédito fiscal, sino solo a una proporción del mismo.

Séptimo: Que para dilucidar la controversia ha de tenerse presente que la sociedad Campanario hizo compras y utilizó servicios destinados a la ampliación del bien raíz que luego entregó en arrendamiento amoblado, dichas actuaciones originaron un crédito fiscal IVA que pretende recuperar de la operación afecta a este impuesto consistente en el arrendamiento amoblado de dicho bien. El Decreto Ley N° 825 del año 1976 grava con IVA en su artículo 8 letra g ) el arrendamiento de inmuebles amoblados. El contrato de arrendamiento es definido en el artículo 1915 del Código Civil como

?un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado?. En consecuencia la renta de arrendamiento que es parte del contrato según la definición dada, es la que se encuentra gravada en el caso puntual con IVA. Por su parte el artículo 17 de la ley, permite en el caso de arrendamiento de inmuebles amoblados deducir de la renta una cantidad equivalente al 11% anual del avalúo fiscal del inmueble, ello significa entonces la reducción de la base imponible para el cálculo del IVA que debe pagarse.

Octavo: Que el Impuesto al Valor Agregado ha

sido instaurado por el legislador con el objetivo de proveer de ingresos al Fisco para que este pueda cumplir con sus fines y metas que le son propios, a su vez, la legislación consagra un beneficio a favor de quien soporta la carga tributaria denominado ?crédito fiscal? concepto que se encuentra definido en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 55 del año 1977 , Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios de la siguiente forma ?es el que está constituido por los impuestos que a los contribuyentes afectos al Valor Agregado les han sido recargados en sus adquisiciones o servicios recibidos y que pueden deducir de su débito fiscal mensual determinado en conformidad a las nor mas contenidas en la ley?. Del concepto antes transcrito, resulta evidente que el crédito fiscal está íntimamente ligado con el ?débito fiscal? que es definido en el artículo 20 de la Ley del IVA como la ?suma de los impuestos recargados en las ventas y servicios en el período tributario respectivo?.Lo anterior permite demostrar que en realidad existe una congruencia necesaria entre lo que se tiene derecho a recuperar y lo que se paga por impuesto. De allí entonces que el crédito que en este caso pretende recuperar la contribuyente debe ser equivalente a lo que le corresponde pagar por dicho tributo, ergo si en el cálculo de la base imponible de IVA a que estaba obligado a solucionar rebajó el 11% del avalúo fiscal, lo que le condujo a la determinación de un impuesto menor del que correspondía sin la rebaja, no puede pretender imputar el crédito a una cifra mayor a la realmente calculada, porque ello implica un enriquecimiento que no tiene justificación legal.

Noveno: Que el artículo 17 de la ley al permitir la rebaja de la renta del 11% tantas veces referido consagró en la especie que una parte de la misma no estuviese gravada, por lo que para calcular el crédito fiscal a que tiene derecho la contribuyente no puede obviarse esta circunstancia y ello permite sostener que si la sociedad no estaba obligada a solucionar el 100% del IVA correspondiente a la renta (sin la deducción del 11%) sino sólo el que correspondía efectuada la deducción, tampoco puede recuperar el 100% del crédito fiscal sino la proporción que resulte efectuada la reducción.

Décimo: Que así, no aparece aceptable el reproche que se formula a la sentencia en estudio como quiera que a diferencia de lo afirmado en el primer capítulo de casación, se ha hecho una correcta y armónica interpretación de las normas que regulan la materia, lo que conduce a estimar que la aplicación de los artículos citados ha sido correcta, por lo que la liquidación practicada a la contribuyente con la finalidad de que reintegre las sumas devueltas en exceso, se ajusta a derecho.

Undécimo: Que en lo que dice relación al segundo capítulo de casación, cabe considerar que de los oficios citados por la reclamante, alguno de los cuales se transcriben en lo pertinente y otros se acompañaron a l os autos y que son de fechas anteriores al año 1995 que fue cuando se solicitó la devolución de crédito fiscal, no permiten concluir la improcedencia de la proporcionalidad del crédito fiscal a recuperar, pues en ellos se reproducen las normas de rigor y siempre se asocia el crédito a los impuestos pagados, recargados o soportados, es decir a aquél que efectivamente se está obligado a solucionar, en consecuencia si no es el 100% tampoco se recupera el 100%. Lo anterior no permite la aplicación en beneficio del contribuyente de lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario por cuanto no se ha demostrado que con anterioridad al año 1995 haya existido un pronunciamiento categórico por parte de la Administración que avalase el proceder de la sociedad.

Duodécimo: Que de acuerdo a lo razonado, el recurso en estudio no puede prosperar.

Décimo tercero: Que como ha quedado de manifiesto en los razonamientos precedentes, el recurso únicamente consideró la errónea aplicación de las normas referentes al crédito fiscal cuya devolución solicitó y las relacionadas con esta materia. Sin embargo, ha de establecerse que si la sociedad estimó

improcedente el reintegro que le fue ordenado, ello permite considerar que igual premisa cabe para los intereses que afectan a dicho reintegro y que previene el artículo 53 del Código Tributario, aun cuando no llega a desarrollar una infracción particular a este respecto.

En efecto, la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagar intereses es consecuencia de una devolución efectuada en exceso, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de ésta, ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Décimo cuarto: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está

permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie sólo se reclamó la nulidad por ser inexigible el reintegro dispuesto, en circunstancias que, como ya fuera dicho, la devolución del crédito fiscal ordenada es procedente, omitiéndose en el aludido recurso, como argumento secundario de la misma pretensión de nulidad, una alegación de nulidad particular relativa al pago de los intereses de la obligación tributaria.

Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y, como se pasará a explicar, una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Décimo quinto: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: ?El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones?.

El inciso quinto señala: ?No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso?.

Décimo sexto: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo séptimo: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo octavo: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base leg al, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago de lo adeudado. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente interpuesto, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Décimo noveno: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Vigésimo: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho, además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido dicho precepto se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de las sumas liquidadas durante el tiempo en que se extendió

ineficazmente el proceso.

Vigésimo primero: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Vigésimo segundo: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente lo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 248 contra la sentencia de siete de mayo de dos mil nueve, escrita a fojas 242.

B.- Que se invalida de oficio la misma sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Medina.

Nº 4757-2009 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito, Sr. Guillermo Silva y el Abogado Integrante Sr. Jorge Medina .

No firma la Ministra señora Araneda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios. Santiago, 20 de julio de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veinte de julio de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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