Santiago, dieciocho de noviembre de dos mil once.

Vistos:

Primero: Que en estos autos sobre procedimiento tributario se recurrió

de casación en el fondo en representación de La Sociedad López y Cia. limitada y de sus socios don Jorge López Lisperguer, don Humberto López Lisperguer y de doña Ana Lisperguer Aranda en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó la de primer grado dictada por el Sr. Juez Tributario y que confirmó las siguientes liquidaciones, la N° 609 correspondiente impuesto de primera categoría periodo tributario año 1996; la N° 610 correspondiente a I.V.A. artículo 40 del D.L. N° 825 de 1974 periodo tributario diciembre de 1995; la N° 61correspondiente al impuesto a las ventas y servicios periodo Tributario diciembre de 1995; la N° 612 por reintegro correspondiente al periodo Tributario 1996; la N° 613 correspondiente a impuesto a las ventas y servicios periodo tributario noviembre de 1996 y por último; la N° 614 correspondiente al impuesto a las ventas y servicios artículo 40 del D.L. N° 825 y, que con fecha 23 de septiembre de 1997 le fueron notificadas a los socios de López y Cia. Las l iquidaciones núm eros 1387 a la 1392 ambas inclusive, correspondientes a diferencia de impuesto global complementario del año tributario 1996 y reintegro del artículo 97 de la Ley de la Renta año 1996.

Se trajeron los autos en relación:

Considerando:

Segundo: Que la parte recurrente alega como vicio de derecho que ha existido error en la interpretación y aplicación del artículo 8 letra d ) , en relación con los artículos 37 y 40 , todos del D.L. N° 825 de 1974 , en relación con artículo 47 , 19 y 20 del Código Civil.

En cuanto a la forma en que señala se ha producido la errónea aplicación e interpretación del artículo 8 ° letra d ) del D.L. N° 825 de 1974 , en relación con el artículo 37 del mismo cuerpo legal, y en relación con el artículo 47 , 19 y 20 del Código Civil ya que explica que las liquidaciones reclamadas se encuentran basadas en la estimación del Servicio de que la reclamante no habría acreditado que el oro entregado por la sociedad a los artesanos, para la confección de joyas, fue recibido de sus clientes mediante un contrato de confección de obra que no constituye una operación gravada con el impuesto adicional del D.L. N° 825 y, que por lo tanto, el servicio presume que el oro utilizado en la confección de joyas era de propiedad de la empresa reclamante, y en consecuencia, califica la entrega posterior de las joyas mandadas a confeccionar por sus clientes comúnmente, como una operación de venta, lo que constituiría un hecho gravado, dando origen a diferencia de impuesto, por concepto de impuesto al valor agregado e impuesto adicional generándose una cadena de determinaciones impositivas.

Por otro lado, señala que el Servicio presume que el oro utilizado para la confección de la joya era de su propiedad y no entregado por su cliente, al no figurar en sus inventarios, los que califica como ?faltante al inventario? y aplica la presunción de que este había sido retirado por el contribuyente El artículo 8 ° letra d ) de la ley de impuesto a las ventas y servicios señala que el impuesto de este título afecta la venta y servicio y para estos efectos serán considerados también como ventas y servicios según corresponda: los retiros de bienes corporales muebles efectuados por un vendedor o por el dueño socio, directores o empleados de la empresa, para su uso o consumo personal o de su familia, ya seande su propia producción o comprados para la reventa o para la prestación de servicios, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la empresa. Para estos efectos se consideran retirados para su uso o consumo propio todos los bienes que faltan en el inventario del vendedor o prestador de servicios y cuya salida de la empresa no pudiese justificarse con documentación fehaciente, salvo los casos fortuitos o de fuerza mayor, cali ficados por el servicio.

Según el tenor literal de la norma, se consideran retirados para su uso o consumo todos los bienes que faltan en el inventario del vendedor y cuya salida de la empresa no pudiere justificarse con documentación fehaciente, así en el motivo Décimo Cuarto de la sentencia primera instancia confirmada por el tribunal de apelación, dispone que en consecuencia a juicio de los jueces no hay méritos suficientes para acoger el reclamo interpuesto por el representante legal de la recurrente, por lo que procederá a confirmar y ratificar de conformidad a lo expuesto las liquidaciones reclamadas.

Asegura que acreditó con contabilidad que los flujos de egresos registrados en el sistema contable demuestran que la recurrente paga a los artesanos sólo el valor de la confección material y ellos son congruentes con los flujos de ingresos, mediante los cuales se demuestra que los valores cobrados a los clientes corresponden sólo a dicho valor más el agregado del beneficio utilidad de la empresa.

Ello no ocurre en este caso, la sola lectura de las facturas emitidas por la recurrente dan cuenta de ello, toda vez que lo único que se cobra es el valor de la hechura. Pretender que lo que se cobra es el valor de la joya, resulta contrario a lógica de los principios más elementales del comercio, ya que significaría que la sociedad contribuyente, cobra por el valor de una joya un precio irrisorio y por ende no tendría ninguna utilidad.

El artículo 2inciso primero del Código Tributario que señala el considerando séptimo de la sentencia recurrida establece que corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad y otros medios que la ley establezca, en cuanto sea necesario y obligatorio para él, la verdad su declaración.

Tercero: Que además señala la recurrente que el fallo impugnado infringe el artículo 37 de la ley del I.V.A. expresando que sin perjuicio del impuesto establecido en el título segundo de esta ley, la primera venta o importación, sea esta última habitual o no, de las especies que se señalan en este artículo, pagará un impuesto sobre el valor determinado según el artículo siguiente, con la tasa del 15% a artículos de oro, platino y marfil. A su vez el artículo 40 del D.L. N° 825 de 1974 expresa que las especies señaladas en las letras B y C del artículo 37 quedan afectas a la misma tasa del 15% por las ventas no grabadas en dicha disposición. Para estos efectos tanto el impuesto determinado en virtud del referido artículo 37 como el de este artículo se regirán por la norma del Título Segundo, incluso la del artículo 36, todo ello sin perjuicio de la aplicación del impuesto al valor agregado.

La norma anterior establece el impuesto adicional al I.V.A., aplicable a ciertos productos que son considerados suntuarios, entre ellos la venta de joyas y artículos de oro, impuesto que tiene hoy día una tasa proporcional del 15%, tasa que a la fecha en que se liquidó impuestos a la recurrente alcanzaba un 50%.

El tema central de la controversia jurídica tributaria, en estos autos ha sido precisamente determinar si logró acreditar que su representada encarga la confección de las joyas a los artesanos y que el metal oro era entregado por los clientes en virtud un contrato de obra material, hecho no gravado con el impuesto adicional al I.V.A. o bien si era de su propiedad en cuyo caso le sería aplicable por ser una venta en un contrato de obra material.

La conclusión a la que llega el sentenciador ha sido, que su representada no ha logrado probar que el oro que entrega a los artesanos para la confección de la joyas, ha sido entregado por sus clientes, sin embargo aplican una lógica jurídica completamente errada, ya que interpreta el artículo 8 ° letra d ) del D.L. N° 825 de 1974 , en el sentido que, como no se acreditó que el oro que entrega a los artesanos para la confección de la joya, le había sido suministrado a su vez por sus clientes en virtud un contrato de obra material, lo califica como f altantes de inventario y presume que habría sido destinado al uso o consumo del propio contribuyente, operación conlleva un impuesto adicional al IVA, impuesto a la renta de primera categoría y a sus socios con impuesto global c omplementario por los retiros presumidos.

Las normas tributarias son de derecho estricto, y pretender como lo ha hecho el sentenciador que todo el oro que emplea su representada, para la confección de la joya, como no figura en inventario, habría sido retirado para su uso o consumo, no es sólo contrario al sentido de la norma, sino también es contrario a su tenor literal.

Cuarto: Que por último, la recurrente indica que el artículo 47 del Código Civil, que se refiere a las presunciones, nos indica las reglas a seguir en relación con sus diferentes tipos y ello relacionado con la interpretación que se ha hecho del artículo 8 ° letra d ) la ley del I.V.A.

que consagra hechos gravados especiales, asimilaba venta o servicio a una presunción de retiro, sino que al emplear la expresión se considerarán retirados para su uso o consumo, sólo expresa el criterio de la ley, al estimar que todo lo empleado por la recurrente para la confección de la joya, no registrado en su inventario, habría sido destinado al uso o consumo propio del contribuyente, implica un raciocinio jurídico gravemente erróneo en la medida que realiza una falsa aplicación del artículo 8 ° letra d ) en cuestión, al aplicar una situación para la cual no debería ser aplicado y una errónea interpretación de esta misma norma al no atenerse a lo que señala su tenor literal y significado natural y obvio de las palabras que componen su redacción, vulnerando por tanto los artículos 19 y 20 del Código Civil, todo lo anterior según se señala, ya que cuando el sentido es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas.

Por tanto, en definitiva estima que el fallo contra el cual recurre incurre en un grave error de derecho en la aplicación del artículo 8 ° letra d ) en relación con el artículo 37 del mismo cuerpo legal, esto es del D.L. N°

825 de 1974, todo ello por errada interpretación de las mismas, transgrediendo las normas de interpretación legal, consagradas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, reglas obligatorias para un juez a la hora de aplicar un precepto legal, no pudiendo apartarse de lo que le indican los artículos referidos del Código Civil.

Quinto: Que en cuanto a la influencia que la infracción de ley ha tenidoen lo dispositivo del fallo, argumenta que la violación de las normas señaladas, y en que incurrió el Tribunal de primera instancia avalado por la sentencia recurrida, ha tenido una incidencia decisiva en el juicio de autos, en efecto la errónea interpretación y aplicación del artículo 8 ° letra d ) , en relación con artículo 37 ambos del D.L. N°

825 de 1974, en relación con los artículos 47 , 19 y 22 del Código Civil, llevó al tribunal a desestimar las alegaciones y pruebas aportadas por la parte recurrente y sin más en la sentencia de alzada que se confirmó el fallo tributario apelado, en circunstancias que la correcta aplicación e interpretación del artículo 8 ° letra d ) y 37 del D.L. N° 825 de 1974 en relación con los artículos 47 , 19 y 20 del Código Civil, habría llevado al tribunal de alzada, a desestimar el fallo de primera instancia, ya que no puede pretenderse, que lo que quiso legislador fue establecer una presunción de retiro y aplicar ésta a toda la actividad que su representada desarrolla, porque ello llevaría al absurdo, de que toda la materia prima que compre, no la destinaría definitivamente a la confección de joyas, sino que la retiraría para su uso o consumo propio. La influencia sustancial que tuvieron estos errores es evidente por lo que solicita se haga lugar al recurso, se invalide la sentencia recurrida y, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente dicte sentencia de re emplazo conforme a derecho y que disponga dejar sin efecto la sentencia definitiva de primera instancia dictada el 15 marzo del año 2005 y consecuencialmente la sentencia del Tribunal de Alzada de 14 mayo del año 2009, que confirmó la de primera instancia, acogiendo las peticiones de la reclamante y disponer que se dejen sin efecto las liquidaciones de impuestos reclamadas, condenando al Fisco de Chile a pagar las costas de la causa.

Sexto: Que el artículo 8 ° letra d ) Decreto Ley Nº 825 sobre I.V.A.

dispone que : ? Darán el impuesto de este Título afecta a las ventas y servicios. Para estos efectos serán consideradas también como ventas y servicios según corresponda: d) Los retiros de bienes corporales muebles efectuados por un vendedor o por el dueño, socios, directores o empleados de la empresa , para su uso o consumo personal o de su familia, ya sean de su propia producción ocomprados para la reventa, o para la prestación de servicios, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la empresa. Para estos efectos se considerarán retirados para su uso o consumo propio todos los bienes que faltaren en los inventarios del vendedor o prestador de servicios y cuya salida de la empresa no pudiere justificarse con documentación fehaciente, salvo los casos de fuerza mayor, calificada por el servicio de impuesto Internos u otros que determine el reglamento.

Igualmente serán considerados como ventas los retiros de bienes corporales muebles destinados a rifas y sorteos, aún a título gratuito, y sean o no de su giro, efectuados con fines promocionales o de propaganda por los vendedores afectos a este impuesto.

Lo establecido en el inciso anterior será aplicable, del mismo modo, a toda entrega o distribución gratuita de bienes corporales muebles que los vendedores efectúen con iguales fines.

Los impuestos que se recarguen en razón de los retiros a que se refiere esta letra, no darán derecho al crédito establecido en el artículo 23 °?.

Sobre esta materia el fallo de primer grado, confirmado por el de segundo, se hace cargo apropiadamente de los argumentos esgrimidos por el contribuyente para concluir que no logró acreditar que el oro que se utilizaba en la confección de las joyas propias de su giro comercial, era entregado por sus clientes para luego la contribuyente entregarlo a los artesanos que confeccionaban las joyas, es decir, que su actividad se limitaba a ser intermediario entre los clientes que proporcionaban el oro laminado y los artesanos que confeccionaban la joya, existiendo una operación de intermediación de la cual se pagaban íntegramente sus impuestos.

Séptimo: Que, en definitiva, todo el recurso se basa en vulneración de preceptos atinentes a la valoración de la prueba y los reproches formulados por el recurso se relacionan únicamente con la forma como los jueces del fondo analizaron las probanzas rendidas en el proceso para establecer los hechos, arribaron a las conclusiones que expresaron y, a partir de ello, resolvieron lo que estimaron pertinente.

Esto es, se trata de un problema de apreciación de la prueba, labor que corresponde a los jueces del fondo y que no puede este tribunal variar a menos que se hayan vulnerado las n ormas reguladoras de la prueba, lo que no ha ocurrido.

Siendo facultad privativa de los jueces ponderar el valor intrínseco de las probanzas, no pueden infringir la ley al hacerlo y no corresponde al tribunal de casación analizar tal materia, ya que como reiteradamente se ha resuelto por esta Corte las leyes reguladoras de la prueba son aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores y que importan limitaciones dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento, de manera que para que se produzca infracción de las mismas es necesario que se haya incurrido en error de derecho en su aplicación.

Octavo: Que, de otra parte, en la especie el recurrente se limitó a dar por infringido el precepto tantas veces mencionado, es decir, el artículo 8 ° letra d ) del D.L. N° 8 25 de 1974 y además los artículos 37 y 40 del mismo cuerpo de normas y artículos 19 , 20 y 47 del Código Civil y aun en el caso de haberse producido efectivamente la infracción denunciada, ella no tendría influencia en lo dispositivo de la sentencia desde que no se estimaron infringidas, las normas que establecen los impuestos cuestionados, de donde se desprende que el recurrente estima que ellos se encuentran bien aplicados, de tal modo que en el caso propuesto, si se acogiera el recurso y se anulara el fallo impugnado, no se podría construir una sentencia de reemplazo.

Noveno: Que, por todo lo anteriormente expuesto y concluido, no habiéndose producido la vulneración de ley denunciada, el recurso de casación en el fondo debe ser rechazado.

II.- CASACION EN EL FONDO DE OFICIO.

Décimo: Que como ha quedado de manifiesto en los razonamientos precedentes, el recurso únicamente consideró que se habían infringido las normas de los artículos 8 letra d ) , en relación con los artículos 37 y 40 , todos del D.L. N° 825 de 1974 , en relación con artículo 47 , 19 y 20 del Código Civil, ya que se habría acreditado por los medios legales que el oro para la confección de las joyas que encargaban a los artesanos les había sido proporcionado por los propios clientes, todo lo cual hace improcedente los cobros que se pretenden efectuar por parte de la reclamada en lo que dice relación a la diferencia del IVA, el impuesto de primera categoría y el global complementario.

Undécimo : Que aun cuando no l lega a desarrol lar una infracciónespecífica, la reclamación de autos formulada por la contribuyente inequívocamente comprende la inexigibilidad de los intereses que previene el artículo 53 del Código Tributario, en particular a este respecto. En efecto, la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagar intereses es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste, ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Duodécimo: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie sólo se reclamó la nulidad por ser inexigible el pago del tributo, no conteniendo por tanto, una alegación de nulidad particular relativa al pago de de los intereses de la obligación tributaria. Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y, como se pasará a explicar, una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Décimo Tercero: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: ?El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones?. El inciso quinto señala: ?No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso?.

Décimo Cuarto: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo Quinto: Que a la luz de dicha disposición cabe dilu cidar si se ajusta a la legalidad que, por ellapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo Sext o: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios. De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento. Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por deducido el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente interpuesto, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Décimo Séptimo: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Décimo Octavo: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses morat orios respecto de los impuestos liquidadosdurante el tiempo en que se extendió

ineficazmente el proceso.

Décimo Noveno: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Vigésimo: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 430, contra la sentencia de catorce de mayo de dos mil nueve, escrita a fojas 429.

B.- Que se invalida de oficio la misma sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gorziglia.

Rol Nº 4761-2009.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Medina C., y Sr. Arnaldo Gorziglia B.

No firman el Ministro señor Brito y el Abogado Integrante señor Gorziglia, no obstante haber con currido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios el primero y por estar ausente el segundo. Santiago, 18 de noviembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

i240 En Santiago, a dieciocho de noviembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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