Santiago, veintiséis de julio del año dos mil once.

Vistos:

En estos autos rol N° 4866-2009, reclamación tributaria, la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique que confirmó la de primer grado que rechazó el reclamo respecto de tres liquidaciones por diferencias de impuesto a la renta de primera categoría de los años 2003, 2004 y 2005.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

PRIMERO: Que el recurrente denuncia en primer término la infracción de los artículos los artículos 5 , 17 , 18 , y 23 del DFL 2 de 1998, 19 y 20 del Código Civil, al determinar la sentencia que el beneficio establecido en el artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 sólo favorece a los establecimientos de educación gratuita. Señala al respecto que por expreso mandato del artículo 23 de ese decreto ley, el beneficio en cuestión se aplica también a los establecimientos subvencionados de financiamiento compartido, lo que concluye de su tenor literal, interpretación que ?afirma- es coincidente con la que el propio Servicio estableció en los oficios N° 1480 de 8 de julio de 1977 y N°475 de 1994, que reiteran que la exención es respecto de la parte de la subvención, derechos de mat rícula, de escolaridad y donaciones que se reciban de acuerdo al Decreto con Fuerza de Ley N°2, siempre que se utilicen o inviertan en la administración y mantención del colegio.

SEGUNDO: Que a continuación acusa la infracción de los artículos 6 letra A N° 1 , 6 inciso 4 ° , 15, y 26 del Código Tributario y 707 del Código Civil, al entender los sentenciadores que procedía el cobro en cuestión al establecimiento de su parte, sin considerar que el tratamiento respecto de los derechos de matrícula y escolaridad estaban amparados por el artículo 26 del Código Tributario . Ello por cuanto a la fecha de la liquidación estaban vigentes los oficios 1480/1997 y 475/1994. El criterio de estos oficios sólo fue modificado el año 2006 por oficio 4197 de octubre de ese año, que precisó que la exención del artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 no resulta aplicable a los establecimientos educacionales subvencionados de financiamiento compartido, oficio que a la fecha de interposición del recurso, 3 de julio de 2009, aún no había sido publicado. Agrega que sólo a contar de la fecha de su publicación en el Diario Oficial corresponde que el Servicio de Impuestos Internos cobre impuestos por los ingresos que los establecimientos de financiamiento compartido perciban de los padres.

TERCERO: Que señalando la influencia de estos errores en lo dispositivo del fallo el recurso afirma que de no haberse cometido la sentencia habría acogido el reclamo deducido.

CUARTO: Que el decreto con Fuerza de Ley N° 2 del Ministerio de Educación, publicado en el Diario oficial el 28 de noviembre de 1998, en el título primero regula la subvención a la educación gratuita, estableciendo en el artículo 5 ° que la subvención, derechos de matrícula, derechos de escolaridad y donaciones a que se refiere el artículo 18 de esa ley, en la parte que se utilicen o inviertan al servicio de la función docente no estarán afectos a ningún tributo de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Por su parte, el artículo 16 de dicho decreto ley establece que el pago de los derechos de escolaridad es voluntario para el apoderado, y le otorga a éste las posibilidad de aceptarlo, fijar la parte de él que pagará mensualmente, o rechazarlo.

QUINTO: Que, por su parte, el título II del decreto ley antes citado se refie re a la subvención a establecimientos educacionales de financiamiento compartido, cuyo es el caso de autos, y del sistema de becas, y en el artículo 23 establece que, sin perjuicio de lo señalado en el título I, los establecimientos particulares que cobren a sus alumnos los valores promedios que esa misma ley señala podrán percibir una subvención llamada ?subvención a establecimientos educacionales de establecimientos compart ido?, que se regirá por las normas especiales que a continuación indica y, en lo que no se contraponga a ellas, por las normas de los títulos I, III, y IV de esa ley.

SEXTO: Que entonces, lo que hace aplicable a los colegios de financiamiento compartido este decreto ley es la normativa relacionada a la subvención que se otorga a los establecimientos gratuitos, de lo que se desprende que la que se otorga a los establecimientos educacionales de financiamiento compartido no está afecta al pago de impuesto a la renta de primera categoría. Sin embargo, los ingresos derivados de los cobros mensuales efectuados por el contribuyente por la prestación de servicios de educación no gozan de dicho beneficio tributario, y en cambio están afectos al pago del impuesto a la renta de primera categoría. Tal como lo señalan los sentenciadores del grado, la franquicia tributaria es excepcional y por ello debe ser interpretada en forma restrictiva. La ley sólo contempló esta excepción respecto de la subvención, no respecto de otros ingresos que el colegio de financiamiento compartido pueda tener. Sin perjuicio de lo anterior cabe agregar que los cobros que estos establecimientos efectúan en forma mensual a los apoderados desde luego no constituyen matrícula ni donaciones. Tampoco se trata de derechos de escolaridad porque

éstos son voluntarios, característica de que no gozan estos cobros, de manera que tampoco puede entenderse que ellos se encuentren comprendidos en alguno de los conceptos a que se refiere el artículo 5 ° antes citado.

SÉPTIMO: Que acorde con lo que se viene de exponer, al resolver los jueces del fondo de la forma que lo hicieron no incurrieron en los errores de derecho que se les imputa, por lo que el recurso de casación en el fondo debe ser desestimado.

II.- CASACIÓN DE OFICIO OCTAVO: Que aun cuando ello no ha sido invocado por el actor, esta Corte no puede menos qu e advertir que la sentencia que se revisa corresponde a la conclusión de un procedimiento llevado a cabo luego de que con fecha diez de abril del año dos mil ocho se invalidara todo lo obrado por haber sido tramitada la reclamación por un juez sin jurisdicción. De lo anterior se sigue que el contribuyente ha debido soportar sobre su patrimonio las consecuencias de la demora producto de dichas actuaciones.

NOVENO: Que las normas fundamentales de la prescripción de la llamada ?acción tributaria? están contenidas en los artículos 200 y 20del Código Tributario . En el primero, en lo que por ahora interesa, se previene que en los plazos que la misma norma establece prescribirá

la acción para perseguir las sanciones pecuniarias que accedan a los impuestos adeudados, esto es la relativa a los intereses, sanciones y demás recargos que refiere la segunda de las disposiciones legales citadas.

DÉCIMO: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagar intereses es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

UNDÉCIMO: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está

permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie sólo se reclamó la nulidad por no ser sujeto del pago del tributo. Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y -como se pasará a explicar- una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

DUODÉCIMO: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: ?El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones?.

El inciso quinto s eñala: ?No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso?.

DECIMOTERCERO: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

DECIMOCUARTO: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

DECIMOQUINTO: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento. Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente deducido, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

DECIMOSEXTO: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por caus a imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

DECIMOSÉPTIMO: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió

ineficazmente el proceso.

DECIMOCTAVO: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

DECIMONOVENO: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 285 contra la sentencia de dieciocho de junio de dos mil nueve, escrita a fojas 283.

II.- Que se invalida de oficio la misma sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Lagos.

Rol 4866-2009.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sr. Haroldo Brito, Sr. Roberto Jacob y el Abogado Integrante Sr. Jorg e Lagos. Santiago, 26 de julio de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintiséis de julio de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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