Santiago, nueve de noviembre del año dos mil once.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en estos autos rol N° 4890-2009 el contribuyente, con fecha 5 de mayo del año dos mil nueve, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó la resolución dictada por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente que tuvo por no presentado el reclamo que dedujo respecto de las liquidaciones Nº 1247 a 1275, de 26 de agosto de dos mil cinco, por concepto de diferencias de IVA e Impuesto a la Renta de Primera Categoría . Tal decisión la adoptó luego de hacer efectivo el apercibimiento que decretó don Ismael Carrasco Cruchaga en calidad de ?Juez Tributario?, en virtud de la delegación de facultades que le hiciere el Director Regional del mismo Servicio mediante Resolución Exenta N° 214 de 23 de noviembre de 1998, mencionada en el Diario Oficial de 30 de noviembre de ese año.

Segundo: Que esta Corte Suprema en numerosas ocasiones declaró

la inaplicabilidad del artículo 116 del Código Tributario, por ser contrario a los artículos 6 , 7 , 19 N° 3 y 76 de la Constitución Política de la República . Del mismo modo el Tribuna l Constitucional dictaminó en diversos casos que la citada norma se opone a lo establecido en la Carta Fundamental y, en consecuencia, declaró su inaplicabilidad.

Tercero: Que por sentencia de 30 de agosto de 2006 (Rol Nº 472 -

2006) el Tribunal Constitucional acogió un requerimiento declarando que el artículo 116 del Código Tributario era inaplicable en la gestión pendiente constituida por un recurso de apelación de que conocía la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos Rol N° 4985-2002.

Concluyó en dicho fallo que no ha sido la ley el título habilitante del ejercicio de la función jurisdiccional realizada por el funcionario del Servicio de Impuestos Internos a quien se le delegó facultades por parte del Director Regional del mismo servicio, sino que una disposición de carácter administrativo. Al respecto indicó: ?Que si la jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempeñarse como juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino que por un acto administrativo, se constituye en una comisión especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental . En la especie, las reclamaciones tributarias deducidas por don Rafael Selume Secaan han sido conocidas y resueltas por don Herman Tapia Canales, en calidad de ?Juez Tributario?, en virtud de la delegación de facultades que le ha otorgado el Director Regional del mismo Servicio, mediante Resolución Exenta N° 135 , de 1998, mencionada en el Diario Oficial de 30 de noviembre de ese año, tal y como se lee en la página 18 de la resolución dictada por el aludido funcionario, que este tribunal ha tenido a la vista. En consecuencia, no ha sido la ley el título habilitante del ejercicio de esa función jurisdiccional, sino que una disposición de carácter administrativo. Así, el artículo 116 del Código Tributario, que ha permitido el ejercicio de esa función sobre la base de un precepto distinto a la ley, no sólo vulnera el principio de legalidad del tribunal consagrado en los artículos 19 N° 3 , inciso cuarto , 38 , inciso segundo , 76 y 77 de la Constitución Política, sino que resulta contrario a los artículos 6 ° y 7 °

de la Carta Fundamental que garantizan la sujeción integral de los

órganos del Estado al impe rio del derecho.?(Considerando XXIII del fallo).

Cuarto: Que con posterioridad al referido pronunciamiento, el Tribunal Constitucional declaró asimismo inaplicable el aludido precepto legal en los procesos Roles Nºs. 499, 502, 515, 520, 525, 526, 527, 528, 547, 554, 555, 566, 569, 574, 595, 604, 605, 606, 613, 614, 627, 628, 629, 630, 635, 636, 639, 640, 641, 642, 647, 657 y 658, todos del año 2006, por adolecer de los m ismos reproches de constitucionalidad constatados en la sentencia referida en el párrafo anterior.

Qu in to : Que después de emi t idos los pr imeros cuat ro pronunciamientos en ese sentido, el mencionado Tribunal Constitucional decidió iniciar de oficio un proceso destinado a examinar la constitucionalidad de la norma en comento, en el que por sentencia de término resolvió que ?el artículo 116 del Código Tributario es inconstitucional, considerándose derogado, como efecto de la aplicación del artículo 94 , inciso tercero , de la Constitución, desde la publicación en el Diario Oficial, dentro de tercero día, de la presente sentencia?, lo que ocurrió en la edición del día 29 de marzo del año 2007.

Sexto: Que nuestro constituyente optó, dentro de las alternativas que contempla el derecho comparado y la doctrina, por dar carácter derogatorio a la declaración general de inconstitucionalidad de un precepto legal que realiza el Tribunal Constitucional, en lugar de asignarle un efecto anulatorio.

Séptimo: Que, al respecto, cobran relevancia las condiciones del presente asunto, en que la actuación del Juez tributario delegado se produjo cuando aún estaba vigente el señalado precepto legal (artículo 116 ya referido).

Octavo: Que en numerosas causas anteriores a la presente, como se ha venido señalando, se invalidó todo lo obrado en ellas como consecuencia de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma en referencia al ser contraria al artículo 76 de la Constitución Política de la República, declarada tanto por el Pleno de esta Corte como por el Tribunal Constitucional.

Noveno: Que el Tribunal Constitucional ha señalado en el fallo de 24 de enero de 2008 ya mencionado, ante requerimiento de la Corte Suprema, que ?la aplicación del artículo 116 del Código Tributario en la gestión que motiva el presente rec urso no resulta decisiva en el actual estado de la misma?, declarando que no concurren los presupuestos de admisibilidad. Expresó el Tribunal Constitucional:

?Que esta Magistratura, en ejercicio de la competencia específica que le asigna el requerimiento, debe precisar que en la época en que se efectuó la delegación el artículo 116 del Código Tributario sí tenía plena eficacia de ley y careciendo de ella ahora, no le corresponde a este Tribunal Constitucional declarar su inaplicabilidad retroactiva?

(Considerando XVI) . ?Que en mér i to de lo considerado precedentemente este Tribunal decidirá que carece de facultades para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal que no tiene existencia constitucional y que, además y a mayor abundamiento, como su principal consecuencia, ya no puede tener efecto alguno en la decisión del fondo de la materia en litis?.

?Cabe concluir entonces que, mientras la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no sea solicitada y luego decidida, acogiéndola, la ley decisoria cuestionada en un proceso que se siga ante otro tribunal, debe considerarse que no es contraria a la Constitución ??

(Considerando XVII).

Señaló también en su considerando XVIII que ?Ello implica necesariamente concluir que los efectos de la sentencia de inaplicabilidad, en relación a la retroactividad de la norma impugnada, producirán los mismos resul tados que la declaración de inconstitucionalidad, es decir, si el precepto legal impugnado no existe, no puede resultar decisivo en la resolución del asunto?.

Décimo: Que es perfectamente posible pretender que un precepto derogado se aplique en un proceso en curso, por lo que evidentemente la derogación de una ley no impide que se pueda declarar su inaplicabilidad para un caso concreto, como ocurre, por ejemplo, en los casos en que se aplique lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

Undécimo: Que de la existencia misma de los numerosos recursos de inaplicabilidad acogidos, tanto por la Corte Suprema ?cuando le correspondía conocer de esta materia? como por el Tribunal Constitucional antes de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del precepto en conformidad al artículo 94 de la Constitución Política, se desprende en forma i nequívoca que la antedicha norma requería, al momento de resolverse la inaplicabilidad, de una aplicación posterior, la que precisamente no se produjo al haberse acogido los recursos, permitiendo la consiguiente declaración de nulidad de los procesos.

Duodécimo: Que lo anterior significa necesariamente que la norma del artículo 116 requería de permanencia durante todo el tiempo que durara el juicio de reclamo tributario correspondiente, y no sólo al momento de dictarse la resolución por la vía de la delegación de facultades. De otro modo habría sido imposible acoger los recursos de inaplicabilidad y declarar que no debía ser aplicada la norma en el juicio. Es por ello entonces que la derogación de dicho precepto, por la sentencia de 29 de marzo de 2007, afecta a todos los procesos que se encuentran vigentes y que no han terminado por sentencia ejecutoriada. Sostener lo contrario, esto es que la norma se encuentra vigente para los procesos pendientes y que éstos no se ven afectados por la sentencia del Tribunal Constitucional que la derogó, significa en primer lugar una contradicción en que habría incurrido el propio Tribunal Constitucional al no aceptar conocer de los recursos de inaplicabilidad, en su fallo de 24 de enero de 2008, por haber sido derogada la norma; y, por otra parte, significa que los innumerables recursos de inaplicabilidad acogidos, primero por la Corte Suprema y después por el Tribunal Constitucional, habrían sido indebidamente acogidos, ya que la norma no podía ser aplicada en los respectivos procesos, pues ello ya habría ocurrido con anterioridad, lo que no resulta razonable y no guarda relación con lo obrado por ambos tribunales.

Décimo tercero: Que de lo dicho resulta que la única consecuencia lógica es que la declaración de inaplicabilidad en los casos concretos, y ahora la sentencia que derogó la norma señalada, impiden su aplicación; en el primer caso, como ocurrió, por haber sido declarada inaplicable, y en el segundo, por haber desaparecido, lo que equivale, en cuanto a sus efectos, a lo mismo.

Décimo cuarto: Que lo anterior es la lógica conclusión que se sigue de lo señalado por el propio Tribunal Constitucional en el fallo citado en el considerando 4°, pues, si habiéndose ya dictado la sentencia de primera instancia en la causa por el funciona rio a quien se le había delegado la facultad por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, o fallado el asunto por el este último luego que fuera tramitado por aquél, por la declaración de inaplicabilidad en el juicio producía como efecto la nulidad de dichos actos no obstante ya haberse aplicado, ello lo fue por cuanto la norma legal producía efectos permanentes y la decisión judicial ?a petición de parte o de oficio? acerca de su validez se encontraba pendiente y su aplicabilidad o inaplicabilidad era un aspecto futuro sujeto a la resolución de dicho recurso de inaplicabilidad.

Décimo quinto: Que, como se viene diciendo, la derogación del artículo 116 del Código Tributario por la sentencia de inconstitucionalidad produce efectos sobre los juicios pendientes. En efecto, la sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional al poseer los efectos de una ley derogatoria produce entonces efectos en todas las causas que se encuentran pendientes, que hayan sido conocidas y falladas, o sólo conocidas por juez tributario toda vez que la norma del artículo 116 del Código Tributario es una norma de carácter procesal caracterizada por su aplicación permanente en el juicio. Por tanto, los efectos de una ley derogatoria prevalecen sobre la disposición procesal anterior desde el momento en que comienza a regir, como se desprende del artículo 24 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

Décimo sexto: Que, por otra parte, la decisión acerca de los efectos en el tiempo de una ley ?en este caso, de una sentencia? es de competencia de los jue ces del fondo; y es cierto que la derogación de la norma en referencia no puede regir en cuanto a las causas afinadas, porque en ellas hay sentencia firme, con efecto de cosa juzgada, y por ello importaría la afectación de derechos adquiridos. Sin embargo, distinta es la situación respecto de las causas pendientes, en las que no hay sentencia firme y, por ende, no hay una situación consolidada protegida por la cosa juzgada ni derechos adquiridos con relación a ella. En este último caso no se da efecto retroactivo al fallo del Tribunal Constitucional cuando se lo aplica a dichas causas pendientes, porque no se afecta ningún derecho adquirido sino sólo meras expectativas.

Décimo séptimo: Que la regla del art edculo 94 inciso tercero parte final de la Constitución Política de la República significa entonces que la decisión no afecta a procesos terminados por sentencia firme con anterioridad a la fecha de publicación del fallo de inconstitucionalidad, pero sí afecta a las causas en actual tramitación, aun si las actuaciones que se han conformado al precepto irregular son anteriores a esa fecha.

Décimo octavo: Que resolver de otro modo importaría una desigual aplicación de la ley dependiendo de la época en que acontecieron las actuaciones del juez tributario, pues para el futuro el citado artículo 116 es inconstitucional y se encuentra derogado, por lo que no se podría recurrir a él en casos similares al de autos que se presenten en lo sucesivo; mientras que para aquellas situaciones ocurridas con anterioridad a su derogación ?y aún no resueltas? debería entenderse que dicho precepto se encuentra vigente y por lo mismo podría ser utilizado para decidirlas.

Décimo noveno: Que tampoco puede recurrirse para dar solución a este asunto a lo que ha sostenido parte de la doctrina en cuanto a que cualquier tribunal de la República puede prescindir de un precepto inconstitucional dando directa aplicación al principio de supremacía de la Carta Fundamental, por cuanto ello resultaría improcedente en nuestro ordenamiento jurídico constitucional que establece al Tribunal Constitucional como único contralor de la constitucionalidad de las leyes, además de introducir un factor de incertidumbre jurídica inaceptable con el buen orden institucional, por cuanto, además, en nuestro sistema la jurisprudencia de los tribunales superiores no es obligatoria para los inferiores.

Vigésimo: Que de acuerdo a todo lo expuesto y por haber sido derogada la norma, no puede tener aplicación en el presente juicio; y los efectos de dicha derogación tienen que ser los mismos que los de la declaración de inaplicabilidad anterior, por cuanto ?y repitiendo el concepto? la norma legal derogada producía efectos permanentes y la decisión acerca de la validez o nulidad del proceso depende precisamente de la aplicación o no de la norma o de su existencia. Al haber ésta desaparecido, no puede ser aplicada al juicio tributario respecto del cual ella era el sustento, produciéndose el decaimiento de sus efectos procesales y la correspondiente nulidad, por lo que procede así declararlo.

Vigésimo primero: Que en la especie ha existido respecto del tribunal que dictó la primera resolución falta de legitimación en el ejercicio de la jurisdicción, resolución que fue el antecedente de la decisión de tener por no presentado el reclamo adoptada por el Director Regional, lo que importa de un modo inevitable en nuestro sistema jurídico la correspondiente declaración de nulidad, lo que se hará en virtud de lo previsto en los artículos 83 inciso 1 ° y 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones expuestas y de conformidad con las disposiciones legales citadas, se invalida de oficio lo obrado en estos autos desde fojas 41, reponiéndose la causa al estado que la presentación de fojas 4 sea proveída por el juez competente, es decir por el Director Regional respectivo del Servicio de Impuestos Internos.

En atención a lo resuelto precedentemente, se estima innecesar io emitir pronunciamiento respecto del recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 91. En cuanto al incidente de nulidad plantado a fojas 116: Estése a lo resuelto precedentemente.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Carreño.

Regístrese y devuélvase.

Rol 4890-2009 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.

No firma el Ministro señor Brito, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios.

Santiago, 09 de noviembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a nueve de noviembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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