Santiago, treinta de abril de dos mil catorce.

Vistos:

En estos autos Rol N° 5350-2013 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., se dictó sentencia de primer grado el treinta y uno de mayo de dos mil doce, que rola a fojas 267 y siguientes, en virtud de la cual se rechazó el reclamo interpuesto a fojas 1, en contra de la resolución administrativa Res. Ex. DGC 17300 Nº 240, de 27 de septiembre de 2004 que modificó el remanente de crédito fiscal de los períodos tributarios mayo de 2001 a septiembre de 2003, disminuyéndolo, ajustando el remanente del Impuesto al Valor Agregado en los períodos tributarios mensuales posteriores, sin costas, por estimar que la reclamante ha tenido motivos plausibles para litigar. Esta decisión fue recurrida de apelación por la sociedad contribuyente ya mencionada, a fojas 295, y confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha veintisiete de junio de dos mil trece, según se lee a fojas 329 y siguiente.

A fojas 331 y siguientes, la defensa de la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. dedujo un recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, que fue ordenado traer en relación a fojas 354.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso interpuesto se denuncia la infracción de los artículos 26 y 27 , inciso 2º del Código Tributario, 8 letra g ) y 12 letra E N° 11 del DL 825, al calificarse por la sentencia atacada como exenta de IVA la actividad de arrendamiento de espacios publicitarios y para sistema de publicidad dinámica realizada por Metro, sin aplicar a su respecto el artículo 8 letra g ) del mismo cuerpo legal, desafectando la totalidad de los ingresos generados, en lugar de disponer que el Servicio prorrateara entre las operaciones gravadas con IVA y las que no, omitiendo también considerar que Metro se acogió de buena fe a la interpretación administrativa sustentada por el Servicio de Impuestos Internos en el oficio ordinario N °02223 de 6 de junio de 2000, que determinó que tales operaciones constituyen hechos gravados, sin que sea procedente la aplicación retroactiva de la desafectación dispuesta.

Indica que la resolución reclamada dispuso la disminución del remanente del crédito fiscal del IVA de Metro, por estimar que se lo había determinado incorrectamente declarando uno superior al que tenía derecho, por haber afectado con IVA ingresos exentos o no gravados con el impuesto, como es el caso de los percibidos por arrendamiento de espacios publicitarios a las empresas Heres S.A. y JCDecaux Chile S.A., y arrendamiento de espacios para sistema de publicidad dinámica con la empresa Subtv S. A, lo que significa una reducción en la relación conceptual entre sus ingresos por actividades afectas al gravamen y aquellos por actividades no afectas o exentas del tributo, disminuyendo la recuperación proporcional del crédito fiscal del IVA a que tiene derecho la empresa, en virtud del artículo 23 N° 3 del DL 825 Sostiene que, por el contrario, la situación de autos configura el hecho gravado establecido en el artículo 8 letra g ) del DL 825, por corresponder a arrendamientos de bienes corporales muebles e inmuebles amoblados o con instalaciones que permiten el ejercicio de una actividad comercial o industrial. Al efecto, detalla que los contratos en cuestión recaen sobre tres tipos distintos de espacios publicitarios, como son los de soportes en el interior y exterior de los carros del material rodante o trenes, los ubicados en las estaciones de la red del metro para la explotación de publicidad móvil y los espacios en las estaciones de la red de metro para que los arrendatarios instalen paneles retro iluminados. Los dos primeros configuran arrendamientos de bienes corporales muebles, y no han sido objetados, y el tercero recae sobre bienes inmuebles que cuentan con instalaciones que permiten el ejercicio de alguna actividad comercial, configurando también el hecho gravado con IVA, ya que corresponden a estaciones de metro que cuentan con instalaciones necesarias para el ejercicio de una actividad comercial de transporte de pasajeros por trenes.

También señala que se ha aplicado erróneamente el artículo 27 inciso 2 ° del Código Tributario, ya que esta disposición permite separar o prorratear los distintos tipos de ingresos, y aquí el Servicio de Impuestos Internos se ha limitado a desafectar con IVA el valor total de una operación, excluyendo los ingresos afectos con IVA que están acreditados, sin norma que lo autorice.

Termina señalando la influencia que estos errores han tenido en lo dispositivo del fallo, por lo que solicita se acoja el recurso y se dicte sentencia de reemplazo conforme a derecho.

SEGUNDO: Que, de acuerdo al tenor del recurso referido en el motivo que precede, éste se estructura sobre la base de impugnar el rechazo del ente fiscalizador a sus pretensiones en materia tributaria, y que fuera ratificado tanto en primera como en segunda instancia, sosteniendo que todas las operaciones de que dan cuenta los contratos de arrendamiento aludidos constituyen hechos gravados por la Ley de IVA, de manera que la disminución del remanente del crédito fiscal invocado es improcedente. Asimismo, sostiene que en todo caso, aunque se estime que parte de las operaciones que los contratos comprenden se encuentran exentas del impuesto, correspondía que se prorrateara para los efectos de determinar el porcentaje de desafección, de acuerdo a las normas legales que cita, de manera que la decisión en orden a aplicarla a la totalidad de los ingresos es errónea.

TERCERO: Que al confirmar la sentencia de primera instancia que desestimó el reclamo deducido, los jueces del fondo asentaron como presupuestos de hecho los que siguen:

1.- Que en la especie se constató la existencia de tres modalidades de arrendamiento de espacios físicos para la instalación de publicidad, a saber, arrendamiento de soportes en el interior de los carros, arriendo de soportes en las estaciones de la red Metro y arriendo de espacios en las estaciones de la red Metro, en que el arrendatario instala paneles de retroiluminación.

2.- Que algunos de los espacios físicos comprendidos en los contratos aludidos no cuentan con bienes muebles ni instalaciones.

3.- Que en caso del arrendamiento de espacios para sistemas de publicidad dinámica, la empresa Metro proporciona a la empresa en cuestión el espacio físico y acceso a la instalación eléctrica, siendo la arrendataria quien adquiere e instala los soportes para el sistema de circuito cerrado de televisión.

CUARTO: Que sobre la base de estos hechos, los jueces del fondo decidieron confirmar la sentencia de primera instancia que sostuvo por una parte, en lo referido a los contratos celebrados con las empresas Heres S.A. y JCDecaux Chile S.A., que ellos comprenden distintos espacios físicos y bienes delimitados, razonamiento que permite desestimar la petición de la reclamante en orden a considerarlos como un todo, esto es, como un servicio indivisible y por tanto sujeto en su totalidad al IVA. Tal conclusión, entonces, obliga a distinguir entre las operaciones gravadas conforme lo dispuesto en el artículo 8º letra g ) del DL 825, de aquellas exentas, con arreglo a lo establecido en el artículo 12 E Nº 11 del mismo decreto, y como Metro no realizó tal separación, ha correspondido al Servicio de Impuestos Internos el prorrateo, conforme lo dispone el artículo 27 del Código Tributario, determinándose que predomina el arrendamiento de un bien inmueble, sin instalaciones o maquinarias que permitan el ejercicio de una actividad comercial o industrial, lo que fuerza a concluir que la rebaja del remanente del crédito fiscal invocado corresponde y es acertada.

En lo referido al arrendamiento de espacios para sistemas de publicidad dinámica celebrado con SUBTV S.A., se concluyó que éste recae sobre un bien inmueble, y que el principal y mayor equipamiento es proporcionado por el arrendatario, por lo que la actividad que se genera mediante este contrato se encuentra exenta del Impuesto a las Ventas y Servicios, al tenor de lo que dispone el artículo 12 letra E Nº 11 del DL 825, pues no se encuentra en la situación del artículo 8 letra g ) del mismo decreto, razones que determinaron la ratificación de lo decidido por el ente fiscalizador.

QUINTO: Que, para determinar la suerte del recurso en estudio, debe advertirse previamente que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley. Como consecuencia de su consagración y sistematización legislativa y jurisprudencial, se ha señalado que es de derecho estricto, en razón de que si el fundamento que permite la nulidad del fallo es la indebida aplicación del derecho, su falta de aplicación o errónea interpretación, no es posible pretender la nulidad de la sentencia que se ataca por motivos alternativos o subsidiarios, toda vez que tal planteamiento implica admitir que la infracción reclamada tiene ese mismo carácter, lo que contraría sus exigencias y finalidades, conforme a las cuales los yerros que se atribuyen al fallo recurrido deben plantearse derechamente.

De la misma manera, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede una nueva instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas a dirimir lo debatido no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.

SEXTO: Que, en consecuencia, a la luz de lo expresado, del estudio del recurso aparecen una serie de defectos que impiden que prospere, toda vez que, por una parte, el contribuyente somete a la decisión del tribunal una petición principal que descansa en la errónea aplicación al caso en estudio de las normas que cita y que le permite sostener que todas las operaciones examinadas se encuentran afectas a IVA y, por la otra, hipótesis de carácter subordinado, para el evento de no alcanzar convicción acerca de los hechos discutidos, lo que le permite sustentar la procedencia de la operación de prorrateo entre las operaciones gravadas por el impuesto mencionado y las que no, denunciando asimismo lo errado de disponer el cobro de los impuestos, en forma retroactiva. Tales planteamientos, de índole alternativo, desconocen las exigencias formales que un recurso de derecho estricto debe cumplir, pues lo que el compareciente empieza por impugnar termina siendo aceptado.

Entonces, como la exigencia de precisar con claridad en qué consiste la aplicación errónea de la ley impide que puedan esgrimirse peticiones alternativas como las expuestas, ya que provoca que el arbitrio carezca de la certeza y determinación del vicio sustancial, radicando en el tribunal la función de precisar el motivo causante de nulidad, ha de concluirse que esta exigencia se encuentra incumplida y que, por ello, el recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO: Que, incluso, aunque el recurso no hubiera sido propuesto con el error detallado en el motivo precedente, su planteamiento principal tampoco podría prosperar, al atacar los hechos establecidos en la causa omitiendo la denuncia de la efectiva infracción de las leyes reguladoras de la prueba que, de haber sido demostrada, habría posibilitado la modificación de tales supuestos y, eventualmente, la admisión de los reproches efectuados por el recurrente.

De esta manera, resulta forzoso concluir que el recurso es insuficiente para los fines propuestos, al tenor de lo que impone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que determina su procedencia cuando la sentencia atacada se haya "pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia", toda vez que los yerros denunciados distan de tener ese carácter al apartarse de los hechos asentados en el juicio, los que no han sido adecuadamente impugnados y encontrándose, en consecuencia, firmes.

OCTAVO: Que, en consecuencia, las consideraciones precedentes impiden -atendida su naturaleza y finalidad- que el presente recurso pueda prosperar, toda vez que ellas lo hacen devenir, además, en infundado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 , 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por don Pablo Ramírez Magaña, en representación de la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., en lo principal de fojas 331, contra la sentencia de veintisiete de junio de dos mil trece, que se lee de fojas 329.

Acordado el rechazo del recurso, con el voto en contra del Ministro señor Künsemüller y del abogado integrante señor Baraona quienes, sobre la base del presupuesto signado Nº 3 del motivo Tercero, fueron del parecer de acoger el libelo por efectiva vulneración del artículo 8º letra g ) del DL 825 y errónea aplicación del artículo 12 E Nº 11 del mismo compendio, al considerar que los contratos de arrendamiento impugnados recaen también sobre bienes inmuebles con instalaciones o maquinarias que permiten el ejercicio de alguna actividad comercial o industrial y, en consecuencia, estuvieron por estimar gravados los ingresos provenientes de tales operaciones al tenor de lo que dispone el artículo 8º letra g ) del DL 825, lo que determina la procedencia del reclamo deducido en tal punto, debiendo reconocer al contribuyente el crédito fiscal invocado, dejando sin efecto la disminución dispuesta de tal ítem.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Arturo Prado Puga y del voto en contra, sus autores.

Rol N°5350-13.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Arturo Prado P.

No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de abril de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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