Santiago, dos de noviembre de dos mil once.

Vistos:

En este cuaderno incidental incoado en autos Rol N° 3460-2008 del Primer Juzgado de Letras de La Serena, sobre juicio ejecutivo de cobro de pagaré, don Hugo Puebla Gasset, abogado del Servicio de Tesorerías de la IV Región de Coquimbo, en representación del Fisco de Chile, dedujo demanda de tercería de prelación contra el ejecutante Banco de Chile y del ejecutado Arturo Francisco Widner Guzmán.

El actor incidental basó su pretensión en que el ejecutado señor Widner adeuda a su parte los créditos preferentes que singulariza mediante su folio, formulario, fechas de vencimiento y de giro, deuda neta y deuda líquida, totalizando la suma de $31.280.078 al mes de agosto de 2009, según consta de certificación de deuda que acompaña.

Añadió que dichos créditos no se encuentran prescritos, son líquidos y actualmente exigibles y constan en un título ejecutivo, de conformidad con el artículo 169 del Código Tributario.

Adujo que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2472 , número 9 , del Código Civil, pertenecen a la primera clase de créditos los que tiene Fisco por impuestos de retención y de recargo y que, correspondiendo el Formulario 21 a giros complementarios relativos al impuesto a la renta y al valor agregado (IVA), constituye uno de aquellos que la ley considera de retención y recargo, por lo que goza de privilegio.

Hizo presente que, además del inmueble hipotecado de autos, el deudor tiene otros bienes, a saber: camión, marca Pegaso, año 1987 ?

también embargado en la causa - y vehículo tipo remolque marca Goren, del año 2004, tasado por el ministro de fe en $1.000.000.

Sostuvo que esos bienes son insuficientes para cubrir la totalidad de los créditos de primera clase, atendida su cuantía.

Terminó solicitando que se declare que la tercerista sea pagado preferentemente con el producto del remate de los bienes del ejecutado.

En subsidio, interpuso demanda de tercería de pago.

De las demandadas incidentales, sólo el Banco de Chile evacuó el traslado conferido con motivo de la tercería interpuesta, litigante que, respecto a la tercería de prelación, expuso que procede aplicar lo dispuesto en el artículo 2478 del Código Civil en cuanto a que los créditos de primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, precisando que el déficit se dividirá, entonces, entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella, en el orden y forma expresados en el artículo 2472 de dicho Código .

Según esta demandada incidental, para que prospere la pretensión del Fisco, es fundamental que acredite que no se ha podido pagar con los otros bienes del deudor, circunstancia que sólo es posible de probar acreditando cuál fue el producto del remate de esos bienes, más aún si el propio Fisco reconoce que hay ejecuciones en tramitación.

Agregó que el tercerista tuvo, a lo menos, siete meses para rematar los vehículos e igual plazo para practicar una tasación comercial de los mismos, que justificara su presentación.

Sobre la tercería de pago, expresó que el tercerista deberá acreditar, precisa y determinadamente, todos los supuestos que exige la ley para pagarse de esta forma.

Por sentencia de quince de enero de dos mil diez, escrita a fojas 47, dictada por el señor Juez titular del tribunal aludido en el primer párrafo, se acogió la demanda incidental de tercer ía de prelación, declarando que, una vez ejecutoriada la sentencia, el crédito del tercerista, con intereses y reajustes, deberá ser pagado con preferencia al del ejecutante, con el producto de la subasta del inmueble hipotecado, sólo hasta el monto suficiente para cubrir el déficit que se produzca luego de la realización de los demás bienes embargados en sede administrativa.

Apelado ese fallo por la ejecutante y demandada incidental, la

Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia de treinta y uno de mayo del año pasado, escrita a fojas 75, lo confirmó, sin modificaciones.

En contra de esta última decisión, ese mismo demandante principal ha deducido recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula se sustenta en la vulneración que en concepto de quien recurre se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos 1698 y 2478 del Código Civil.

Explicando cómo se habrían producido las infracciones normativas que denuncia, la recurrente expone que un crédito de primera clase es

?general?, puesto que puede hacerse valer sobre todos los bienes embargables del deudor, mientras que un crédito de tercera clase es

?especial?, pues sólo puede hacerse valer sobre ciertos y determinados bienes, en este caso, sólo sobre la finca hipotecada y, por ello el legislador ha resguardado ese inmueble para que sólo en el caso previsto en artículo 2478 del Código Civil, un crédito de primera clase pueda verificarse sobre aquél.

De acuerdo a las normas citadas ? prosigue la impugnante -, incumbe al propio acreedor de primera clase acreditar que, pese a haber realizado todos los otros bienes embargables del deudor, su crédito no pudo satisfacerse y, sólo una vez demostrado eso, podrá extender su crédito a la finca hipotecada.

Enfatiza que en autos el tercerista no allegó prueba de haber rematado en forma previa los demás bienes del contribuyente ejecutado y, sólo en caso que hubiese acreditado fehacientemente que, realizados todos los otros bienes del deudor, no fue posible satisfacer íntegramente su crédito, estaría habilitado en los términos del artículo 2478 del Código Civil para perseguir el bien hipo tecado.

Hace presente que, según el tercerista, por su avalúo, los vehículos son insuficientes para satisfacer el crédito en su valor, pero se refería a un par de bienes determinados y no a todos los demás que componen el patrimonio del ejecutado, como exige el artículo 2478 del Código Civil.

A juicio del recurrente, el error de derecho en la sentencia que cuestiona consiste en no haber tenido en consideración lo dispuesto en el artículo 2478 del Código Civil, toda vez que los jueces del grado entendieron que no era necesario un remate previo y la posterior liquidación de los otros bienes del deudor para que pudiera prosperar la tercería de prelación y desestimaron la exigencia para el actor incidental de acreditar que el deudor no tenía más bienes que los vehículos embargados; proceder que conllevó alterar el peso de la prueba, puesto que al tercerista correspondía cargar con la circunstancia de no haber demostrado que su parte no pudo satisfacer su crédito en los demás bienes embargables del deudor;

SEGUNDO: Que, para una mejor inteligencia del recurso interpuesto y discernir acerca de la existencia de la infracción a lo previsto en los preceptos mencionados, es fundamental recordar que los sentenciadores tuvieron asentados, como hechos de la causa, los siguientes:

a) El ejecutado registra una deuda de $31.297.412 respecto de la Tesorería General de la República, según liquidación de 4 de agosto de 2009;

b) En expedientes administrativos Rol Nº 547-07 y Nº 502-09 de La Serena, iniciados con fecha 7 de diciembre de 2007 y 30 de abril de 2009, se demandó a dicho contribuyente por la suma de $7.530.581 y

$5.476.476, respectivamente;

c) Los impuestos personales adeudados por el ejecutado de autos y que se indican en tales antecedentes, tienen carácter de impuestos de retención por corresponder al Impuesto al Valor Agregado;

d) En el cuaderno principal del juicio, consta que el banco ejecutante dedujo demanda ejecutiva contra el deudor en referencia, fundada en el pagaré a plazo suscrito por éste con fecha 30 de abril de 2008, tendiente a que se le pague la suma de $55.073.548 por concepto de capital, más intereses y que, habiéndose despachado mandamiento de

ejecución y embargo, éste se practicó sobre el inmueble de propiedad del ejecutado ubicado en Pasaje Chapilca Nº 710, cor respondiente al sitio Nº 3 , de la manzana 2 , lote Chapilca , de la comuna de La Serena;

TERCERO: Que, con el sustrato fáctico descrito recién, el fallo objeto del recurso determina que, así como la ejecutante, el tercerista también cuenta con un título ejecutivo constituido por las nóminas de deudores morosos agregadas a los respectivos cuadernos administrativos acompañados a los autos, por lo que, efectivamente, posee un crédito cierto, líquido, actualmente exigible, cuya acción no está prescrita, ascendente al monto de $31.297.412 y, en consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el numeral noveno del artículo 2472 del Código Civil, el crédito del Fisco de Chile pertenece a los de primera clase.

En seguida, los sentenciadores definen que, quien alega una causal de preferencia para el pago de su crédito, por medio de una tercería de prelación, debe acreditar al existencia de un crédito y la concurrencia de los hechos que dan origen a la preferencia alegada, sin que para ello sea necesario que la contraparte así lo exija.

Por ello, concluyen que al tercerista correspondía acreditar la prelación alegada, es decir, la existencia del crédito de primera clase, como también, que concurre la situación de excepción contemplada en el artículo 2478 del Código Civil ya citado, único en el que es posible extender los créditos de primera clase a las fincas hipotecadas.

A juicio de los jueces de la instancia, con los antecedentes acompañados, es posible concluir que el ejecutado es dueño de otros bienes distintos del inmueble hipotecado, también embargados en sede administrativa por la tercerista, consistentes en dos vehículos motorizados, cuyas tasaciones conjuntas, según lo manifestado por el actor incidental, no superan la suma de $2.500.000, conforme a los recaudadores fiscales que practicaron los embargos y $8.220.000, según la tasación del Servicio de Impuestos Internos, circunstancias que llevaron a los magistrados del fondo a presumir que el producto de su realización sólo podría cubrir parcialmente el crédito privilegiado del Fisco, por lo que tales bienes resultan insuficientes para el pago

íntegro del crédito de primera clase y, en consecuencia, procede acoger la tercería de prelación sólo respecto del déficit, que deberá

hacerse efectivo en la finca hipotecada, sin perjuicio del pago de las costas de la causa al actor de la cuerda principal;

CUARTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, unido a lo relacionado en la parte expositiva, ponen de manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que se impugna en el recurso, estriba en resolver si los magistrados de la instancia incurrieron en una incorrecta calificación de la concurrencia de la situación de excepción prevista en el artículo 2478 de la Compilación sustantiva del ramo, al concluir, desacertadamente en su opinión, que en autos quedó demostrado que la tercerista no podrá ver cubierta en plenitud su acreencia con otros bienes del deudor, distintos del inmueble embargado en autos;

QUINTO: Que la tercería de prelación ?corresponde al acreedor privilegiado para hacer valer su crédito respecto del ejecutado y su preferencia respecto del ejecutante. Éste tiene la calidad de acreedor del ejecutado y es titular de un mejor derecho al pago que el ejecutante. Por ello que su objetivo inmediato sea el reconocimiento de su calidad de acreedor privilegiado y, consecuencialmente, el pago preferente de su crédito? (Sergio Rodríguez Garcés, ?Tratado de las Tercerías?, Ed. Vitacura Limitada, pág. 625).

La formulación de una tercería de prelación supone el ejercicio de dos acciones con destinatarios, fundamentos y objetivos diversos. El petitum frente al ejecutado se concreta en la exig encia de pago de un crédito cierto, vencido y exigible, mientras que respecto del ejecutante se traduce en la alegación de pago preferente, invocando un mejor derecho para solucionar su acreencia. Se trata de una facultad que confiere la ley y permite reclamar del juez la declaración de un pago antelado a los demás.

De allí, entonces, fluye que el objeto de este pleito entreverado en el juicio principal es que se reconozca al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia que alega al efectuarse el pago con el producido de la venta de lo embargado, en forma previa a los demás acreedores no privilegiados o privilegiados de menor grado que concurran;

SEXTO: Que, asimismo, cabe repasar que, con arreg lo a lo prevenido en el artículo 2470 del Código Civil, entre las diversas clases de créditos, los únicos que gozan de preferencia para ser pagados antes que los demás, son los privilegiados y los hipotecarios.

En la especie, el Banco de Chile confronta al tercerista con el crédito hipotecario que tiene a su haber, siendo el bien embargado en la causa precisamente aquél gravado con hipoteca.

Sobre el particular, valga recordar, también, que la hipoteca no constituye un privilegio, sino una causal de preferencia inherente al crédito derivado del derecho real hipotecario que, como es sabido, sigue al bien, en manos de quienquiera;

SÉPTIMO: Que el noveno numeral del artículo 2472 del Código Civil, en relación al inciso primero del artículo 2478 del mismo ordenamiento, reconoce un privilegio al Fisco para el cobro de deudas provenientes de impuestos retenidos, prerrogativa que sólo opera en caso de no poder cubrirse en su totalidad esa deuda de índole tributaria con los otros bienes del deudor. Corresponderá, por lo tanto, que aquel que quiera valerse del privilegio pruebe el acaecimiento de la condición contemplada en la ley, circunstancia que dará pábulo a la preferencia en el pago;

OCTAVO: Que en el caso sub lite la confirmatoria del acogimiento de la demanda incidental en comentario se apoya ? como ya se anotó en el motivo segundo ? en la comprobación de la existencia de otros dos bienes de propiedad del ejecutado, vehículos concretamente, cuyas avaluaciones, tanto del recaudador fiscal, como aquéllas calculadas por el Servicio de Impuestos Internos, arrojaron valores que, en el mejor de los casos, no alcanzan a un tercio del crédito invocado por la tercerista; insuficiencia ésta que los sentenciadores han ordenado subsidiar con el producto de la ejecución de la finca hipotecada embargada en la cuerda principal, en el valor del déficit puntual que se produzca tras la realización de esos otros bienes embargados en sede administrativa.

Ese aspecto de la decisión jurisdiccional es al que se dirige el cuestionamiento del impugnante, pues reclama que la carga de probar el presupuesto de excepción normado en el artículo 2478 al que se viene haciendo referencia, se satisfacía únicamente en caso que la tercerista hubiera verificado la subasta de los vehículos embargados y demostrado en estos autos cuál fue el importe preciso que alcanzó

esa venta, permitiendo de esa forma calibrar la insuficiencia que los jueces del fondo han tenido por concurrente sólo en forma hipotética;

NOVENO: Que, pese a los esfuerzos argumentativos del recurrente, lo cierto es que su postulado de nulidad descansa en una exigencia que exorbita aquélla prescrita por el legislador para hacer atendible el alegato de preferencia del tercerista de prelación, puesto que lo requerido sobre el particular es que el actor incidental pruebe que su crédito de primera clase no logra cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, por lo que hace procedente su extensión a las resultas de la subasta del inmueble hipotecado.

Como primera cuestión relevante, surge que la mentada imposibilidad es una circunstancia fáctica que, en el presente caso, los jueces del mérito tuvieron por justificada y, sabido es que, solamente esos magistrados

están facultados para fijar los hechos de la litis y que efectuada correctamente dicha labor, habiéndose determinado éstos con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de las normas atinentes al caso en estudio, resultan inamovibles en sede de casación, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía del remedio procesal que se analiza, salvo en caso de reprocharse el quebrantamiento de las normas que rigen la prueba;

DÉCIMO: Que de las normas que se dicen quebrantadas en el recurso, el artículo 1698 del Código de Bello efectivamente participa del carácter regulatorio de la prueba, sin embargo, ella se ve vulnerada cada vez que los jueces del fondo se apartan del onus probandi legal -

vale decir, haciendo recaer el peso de probar en juicio sobre aquél de los litigantes que no lo tiene asignado con arreglo al citado precepto o, eximiéndolo del mismo, en caso que le venga atribuido por el legislador ? y sucede que en el caso que se analiza no ha sido ninguna de éstas la circunstancia que llevó a los sentenciadores a inclinarse a hacer lugar a la pretensión del tercero, toda vez que, tal como dicta la disposición, le impusieron justamente a él la referida carga procesal;

resultando ser una cuestión diversa el que los tribunales de instancia la hayan tenido por satisfecha;

UNDÉCIMO: Que sentado, como ha sido, por los jueces del mérito que los demás bienes hallados en el patrimonio del ejecutado son insuficientes para cubrir a cabalidad el crédito de la tercerista, no queda sino tener por cumplido el presupuesto o condición exigida en la ley para que la preferencia alegada prospere, esto es, el hecho positivo de cuáles son y a cuánto asciende el valor de los otros bienes del deudor. Por consiguiente, no es dable sostener que el fallo impugnado hubiera infringido lo dispuesto en los artículos 2478 y 1698 del Código Civil, por el contrario, aparecen correctamente aplicados;

DUODÉCIMO: Que, por último, surge otro aspecto a resaltar en el alegato de yerro preceptivo enderezado en el recurso contra el fallo objetado - que de igual manera atañe a un aspecto fáctico ? y es aquél que radica en la cuantificación o medición del grado de tal insuficiencia en la cobertura de la acreencia del acreedor privilegiado.

El impugnante pretende que la preferencia desencadene sus efectos sólo en caso que lo insoluto del crédito privilegiado se conozca con exactitud antes de reconocerle o no viabilidad, empero, como se ha dicho, los sentenciadores ya zanjaron que el valor de esos otros bienes del deudor no alcanza para pagar totalmente al tercerista y dejaron para el porvenir la determinación de la medida precisa del faltante, supeditada, como se lee en el fallo, a la suma que produzca el remate de los vehículos embargados al contribuyente moroso. Tal circunstancia no pugna con el mandato contenido en el artículo 2478 del Código Civil, sino que dota de una particularidad que habrá de ser atendida a la hora de liquidar lo pertinente una vez efectuada la subasta de finca hipotecada en los autos principales, considerando el valor de la acreencia del ejecutante, el déficit del crédito preferente del tercerista y las costas de la causa;

DECIMOTERCERO: Que, luego de lo expuesto, necesario es concluir que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, los jueces de la instancia efectuaron una correcta interpretación y aplicación, en lo que resultaba atinente, de las normas que se denuncian vulneradas, razón que conduce de manera ineluctable a concluir que el presente arbitrio procesal deberá ser desestimado.

Y en conformidad, además, con lo dispuesto en los artícu los 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 77, por don José Pablo San Francisco Reyes, en representación del Banco de Chile, demandado incidental y ejecutante en los autos principales, contra la sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil diez, escrita a fojas 75.

Regístrese y devuélvase, conjuntamente con sus agregados.

Redacción a cargo del ministro señor Oyarzún.

Nº 5502-10.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogado Integrante Sr. Nelson Pozo S.

No firman el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Pozo, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y ausente el segundo.

Autorizado por la Ministro de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dos de noviembre de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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