Santiago, veintiséis de mayo de dos mil once.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº 5599-2010, del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de primera instancia de veintitrés de diciembre de dos mil ocho y complementada mediante resolución de ocho de agosto de dos mil nueve, se condenó a Teresa de Jesús Sudy Moncada y a Cristián Marcelo Contreras Vallejos, en calidad de autores del delito contemplado en el artículo 79 letra c ) de la Ley N°

17.336, a cada uno de ellos, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa de cinco unidades tributarias mensuales, a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. A su turno, se absolvió a los mencionados Sudy Moncada y Contreras Vallejos de la acusación deducida en su contra como autores del delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario.

Apelado dicho fallo, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de catorce de junio de dos mil diez, lo confirmó sin modificaciones.

En contra de esta última decisión, el Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de casación en el fondo fundado en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.

Declarado admisible el mencionado recurso, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el reproche intentado descansa en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, esto es, en que la sentencia, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado.

Sostiene la parte recurrente que los sentenciadores de fondo restringieron indebidamente el ámb ito de aplicación del artículo 97 N°

9 del Código Tributario, al estimar que éste se refiere exclusivamente a actividades lícitas, excluyendo de su control, por tanto, el comercio o industria prohibidos por la ley, en razón de que lo pretendido por el legislador con dicha norma es sancionar las actividades que, estando sujetas al pago de impuestos, lo evadan. Este planteamiento, unido al carácter ilícito de los hechos materia de autos ?porque configuran, además, la infracción contemplada en el artículo 79 letra c ) de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual- los condujo a la conclusión de que tales sucesos no son susceptibles de ser castigados de acuerdo al artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

De ello se sigue, expone a continuación, que se está exigiendo un requisito que el tipo penal contemplado en esta última disposición, no prevé, como es la licitud del objeto en que recae el comercio clandestino.

Destaca el recurrente que la sentencia cuestionada al absolver a los acusados, en tanto consideró que la aludida figura penal del Código Tributario se refiere al ejercicio efectivamente clandestino de la industria o del comercio, pero sólo de actividades lícitas y no de las ilícitas, parte del supuesto erróneo de que el requisito de clandestinidad se relacionaría únicamente con la pretensión de eludir el gravamen correspondiente, y estimando que las actividades ilícitas no se encontrarían gravadas con impuestos, llegó a concluir que el legislador sólo quiso sancionar el comercio clandestino sobre actividades lícitas. Sin embargo, refuta el organismo fiscalizador, el bien jurídico protegido por la figura penal es el orden público económico y no el patrimonio fiscal, siendo su objetivo reprimir la clandestinidad en el ejercicio de una actividad, dadas las consecuencias perniciosas que aquello acarrea, prescindiendo si se trata de actividades lícitas o ilícitas, estén o no gravadas con impuestos y se produzca o no evasión de tributos.

Corroboraría esta tesis, según el reclamante, que la regulación de la sanción que contempla esta norma no se realiza de acuerdo al monto del impuesto evadido, como sí ocurre en otros tipos penales descritos en el mismo artículo. Finaliza señalando que validar las motivaciones del fallo recurrido, implica dar un tratamiento más benign o a quienes efectuasen comercio clandestino sobre especies ilícitas, que a aquéllos que lo llevan a cabo respecto de bienes lícitos.

SEGUNDO: Que los jueces de la instancia expresaron:

a.- ?Que a fs. 214, se dictó auto acusatorio en contra de Teresa de Jesús Sudy Mondaca y de Cristian Marcelo Contreras Vallejos, como autores del delito de infracción al artículo 79 letra c ) de la Ley 17.336, en perjuicio de Hasbro Chile Ltda.? (fundamento primero del fallo de primer grado).

b.- Que a fojas 214, se dictó auto acusatorio en contra de Teresa de Jesús Sudy Mondaca y Cristián Marcelo Contreras Vallejos, como autores del delito de infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario y a fs. 221 el querellante SII, formuló acusación particular en contra de los mismos querellados? (considerando duodécimo del fallo de primera instancia).

TERCERO: Que los referidos magistrados tuvieron por establecido los siguientes hechos:

a.- ?que el día 6 de junio de 2003, cerca de las 18:00 horas, una mujer y un hombre, fueron sorprendidos en sus locales comerciales ubicados en calle San Alfonso N° 47 y 49 respectivamente, en circunstancias que mantenían a la venta juguetes falsificados, imitativos de la marca `Hasbro? y que contenían dibujos alusivos a los personajes de Bey Blade, sin autorización de quien tenía la propiedad intelectual registrada a su nombre?, y

b.- ?que el día 6 de junio de 2003, una mujer y un hombre fueron sorprendidos en sus locales comerciales de calle San Alfonso, comercializando juguetes imitativos del tipo Super Bey Blade en forma clandestina, con lo que evitaba el pago de los impuestos correspondientes a dicha actividad?.

CUARTO: Que el artículo 79 letra c ) de la Ley 17.336 establece:

?Cometen delito contra la propiedad intelectual y serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales: ? ? c) Los que falsifiquen obras protegidas por esta ley, sean literarias, artísticas o científicas, o las editen, reproduzcan o vendan ostentando falsamente el nombre del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra, o alterando maliciosamente su texto?.

El art ículo 97 N° 9 del Código Tributario dispone: ?Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica: ? ? 9°. El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respetivos?.

QUINTO: Que los magistrados del fondo condenaron a Teresa de Jesús Sudy Moncada y a Cristián Marcelo Contreras Vallejos a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa de cinco unidades tributarias mensuales, a las accesorias legales y al pago de las costas de la causa, como autores del delito contemplado en el artículo 79 letra c ) de la Ley 17.336, cometido el día 6 de junio de 2003, en Santiago (fojas 262 a 272).

Tales jueces absolvieron a los referidos sentenciados del delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario (fojas 305).

SEXTO: Que para proceder a la absolución de los encausados por el delito tributario, se argumentó:

?Que el sentido de la norma tributaria en comento, dice relación con la sanción del comercio clandestino, en cuanto por él se eluden los controles del Servicio de Impuestos Internos y se evita el pago de impuestos, por ende la finalidad de esa norma, no es otra que sancionar el accionar destinado a la evasión de los tributos, por lo que cobra importancia entonces determinar si la venta de objetos falsificados, constituye o no un hecho gravado, según las normas tributarias.?

?Que, en este sentido, al hacer un análisis del artículo 2 ° de la Ley de Renta y aún tomando

en cuenta lo amplio que éste es, a juicio de esta sentenciadora, no resulta lógico entender que el legislador quisiese gravar ganancias obtenidas de un ilícito, pues tampoco resulta razonable que recursos obtenidos a través del pago de impuestos generados en actividades delictuales, puedan ser utilizados como recursos estatales, desde que con ello se estaría produciendo una especie de `legitimación? de esas utilidades, que son a todas luces mal habidas. Así las cosas no pue de entenderse entonces que un hecho que constituye en sí un delito, pueda servir de causa a una obligación tributaria, sin perjuicio que además, al haberse ya calificado la conducta como constitutiva del delito del artículo 79 letra c ) de la Ley 17.336, al sancionarla también por esta otra vía, se estaría violando el principio Non Bis in Idem.?

SEPTIMO: Que de un análisis preliminar de los tipos penales materia de la acusación, se puede establecer:

El delito contra la propiedad intelectual, previsto en el artículo 79 letra c ) de la Ley 17.336, en lo referente a los hechos de esta causa, se puede establecer:

a.- Sujeto activo: Cualquier persona (?Los que?);

b.- Sujeto pasivo: El propietario de los derechos intelectuales o la persona autorizada para percibirlos;

c.- Acción: ?Vendan ostentando falsamente el nombre del editor autorizado?;

d.- Verbo rector: vender (?vendan?);

e.- Penalidad: ?presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales?;

f.- Bien jurídico protegido: La propiedad intelectual;

g.- Antijuricidad: Afectar el dominio de quien ha desarrollado la propiedad intelectual o a quien se le han cedido esos derechos.

El delito tributario, contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, en lo referente a los hechos de esta causa, se puede establecer:

a.- Sujeto activo: Cualquier persona que ejerza actividad económica

(los contribuyentes y otros obligados);

b.- Sujeto Pasivo: El Estado y no el Fisco;

c.- Acción: ?El ejercicio efectivamente clandestino del comercio?;

d.- Verbo Rector: Ejercer (?ejercicio?);

e.- Penalidad: multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales, presidio o relegación menores en su grado medio y comiso de los productos;

f.- Bien jurídico protegido: El orden público económico, que con el ejercicio furtivo, secreto, clandestino, fuera del sistema impositivo, que requiere de la intervención de la autoridad para velar por el cumplimiento de los presupuestos y exigencias que la ley prevé, no permite sean controladas las actividades comerciales e impide la fiscalización del comercio, con lo cual se afecta la planificación econó

mica del Estado;

g.- Antijuricidad: En lo general es afectar el sistema u orden público económico mediante el ejercicio al margen de la ley de la actividad comercial.

De esta comparación quedan destacadas las diferencias en los elementos de los delitos, que solamente se conjugan en algunos aspectos de la acción como son desarrollar la actividad económica de intermediar bienes, por medio de la venta secreta, al margen de la ley, de productos, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado.

OCTAVO: Que se impone la interpretación de la norma del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, por cuanto el infractor ha burlado todas los controles previstos por el Estado para la intermediación de bienes y servicios. La omisión de las obligaciones tributarias no han sido invocadas en autos, puesto que el Servicio de Impuestos Internos no ha deducido acción civil; el artículo 97 N° 8 del Código Tributario castiga la omisión de las obligaciones de declaración y pago de los tributos; el delito previsto en el numeral noveno no asigna la pena pecuniaria en relación a un porcentaje del impuesto evadido, que es lo propio al tratar de reprimir la no tributación; el Párrafo 1 ° del Título II , del Libro Segundo del Código Tributario se denomina ?De los contribuyentes y otros obligados?, con lo cual no sólo se está refiri endo a los primeros y sobre la única base de ser contribuyentes; el tipo penal no alude a la licitud o ilicitud de la conducta, si no que a la clandestinidad de la misma.

De esta forma se tiene presente por el legislador más que la elusión de impuestos, por medio del no pago de los tributos, la clandestinidad de la actividad comercial que es, precisamente, la que desea desincentivar. Resolver de otro modo implica restringir la facultad punitiva del Estado, quien, ante actividades de carácter económico que transgredan la legalidad, sólo debería tener presente el beneficio que deja de percibir, pero en ningún caso considerar aspectos que resguarden otros intereses. Pero ello no es así, dado que ante la política económica emprendida desde hace bastante tiempo por nuestro país, existen delitos que sancionan el no someterse a los controles de la autoridad, como es el contrabando de las especies que no pagan derechos de internación.

Como ha dicho esta Corte Suprema el ? tipo previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario no es evitar la burla de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina orden público económico, el cual resulta quebrantado por la clandestinidad de las acciones mercantiles, sean estas lícitas o ilícitas, conclusión que es verdadera, porque las negociaciones a escondidas previstas por la disposición en comento lesionan `la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades comerciales e industriales únicas a las cuales se refiere el citado artículo 97 N° 9 del Código Tributario lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor, y muchos otros cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa

(tributaria, de salud especialmente en este caso y municipal, entre otras). Y esto ocurre así, aunque las cosas que son objeto del comercio o industria clandestinos provengan de una actividad ilícita e, incluso, es probable que la antijuricidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso? (Corte Suprema Rol 2878-

2003)? (Corte Suprema Rol 2155-2008).

NOVENO: Que al considerar la sentencia recurrida, mediante la confirmación del parecer del juez de primer grado, que la conducta reprochada por el legislador estaba asociada únicamente con la actividad impositiva y que, en este caso, además, tenía un carácter ilícito, han restringido su aplicación con infracción de ley, el cual constituye el error de derecho previsto en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, puesto que han calificado como lícito un hecho que la ley sanciona como delito, por lo que, en tal virtud, corresponde acoger el recurso interpuesto, al tener esa infracción legal influencia substancial en lo dispositivo del fallo, cual es absolver a los acusados que han debido ser condenados.

DECIMO: Que, a mayor abundamiento, acierta el recurrente cuando afirma que constituye un error de derecho resolver que el artículo 97 N° 9 del Código Tributario sólo es aplicable al ejercicio efectivamente clandestino de actividades comerciales o industriales lícitas, pues no existen razones valederas para practicar esa reducción del ámbito de aplicaci f3n de la referida norma.

UNDECIMO: Que, sin embargo, lo expresado no puede deducirse simplemente, como pretende el recurrente, de que el tipo en comento no contenga una exigencia expresa de licitud de la actividad clandestina para su sanción, porque puede ocurrir que un comportamiento sea subsumible en el tipo correspondiente, pero una interpretación teleológica apropiada conduzca a la conclusión de que, no obstante, no es típico. Como por ejemplo, se puede citar la concurrencia del ánimo de lucro en la estafa del artículo 468 del Código Penal, exigencia que si no se satisface, permite descartar la tipicidad de la conducta.

Por esas consideraciones, y visto además, lo dispuesto en los artículos 5

35, 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 357, en contra la sentencia de catorce de junio de dos mil diez, escrita a fojas 356, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta inmediatamente, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Araya y señor Jacob, quienes fueron de parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo en razón de los siguientes motivos:

1°- Que de la interpretación armónica de las normas comprendidas en el Título IV del Código Tributario, fluye que la infracción al N° 9 del artículo 97, está referido únicamente a las actividades comerciales o industriales que estuvieren permitidas por la ley, pero que se ejercen clandestinamente con el exclusivo propósito de eludir los impuestos provenientes de tal actividad. Cabe agregar que en la referida norma se emplea la expresión ?clandestino?, concepto que, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, importa una acción destinada a eludir la ley, pero no contraria a la misma, como acontece con la infracción tipificada en el artículo 79 letra C ) de la Ley N° 17.336.

2°- Que debe dejarse de manifiesto que si terceros, como acontece en la especie, desarrollan una actividad que por sí misma constituye un delito ?comercialización de juguetes falsificados- conducta que es sancionada con una pena corporal, no es posible pretender que tales autores cumplan con diversas obligaciones tributarias que derivan de esas mis mas actividades, lo que a todas luces aparece como absurdo, vulnerando incluso el principio de la no autoincriminación.

Al sancionar a los autores de la infracción de la normativa que protege la propiedad intelectual y castigarlos, además, con la pena prevista en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, se aplicaría un doble castigo por dos normas diversas, contempladas en leyes diferentes, pero que apuntan a una misma conducta. La venta de esa clase de juguetes imitativos de aquellos comercializados por una conocida marca ?que es lo que se acreditó- constituye una acción típica que engloba el ejercicio clandestino del comercio o industria.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz . Rol Nº 5599-10.

Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sr.

Sergio Muñoz G., Sr. Juan Araya E., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sr. Roberto Jacob Ch .

No firma Ministro Sr. Jacob no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema .

En Santiago, a veintiséis de mayo de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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