Santiago, dieciocho de junio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En autos Rol de ingreso de esta Corte N° 58.964-2016, conocidos en primera instancia por el Director Regional Metropolitano Santiago Sur del Servicio de Impuestos Internos, por sentencia de veinte de octubre de dos mil quince, escrita a fs. 429 y siguientes, se rechazó la reclamación interpuesta por el contribuyente Empresa Constructora Marchetti Limitada, confirmando las liquidaciones N° 1117 a 1151 de 28 de noviembre de 2012, por diferencias de impuesto al valor agregado, retenciones del artículo 74 de la Ley de Impuesto a la Renta y diferencias de impuesto de primera categoría de la misma ley, todas relacionadas con la aplicación del Crédito Especial de Empresas Constructoras establecido en el artículo 21 del D.L. N° 910 de 1975.

Apelado ese fallo por la reclamante, por resolución de veintinueve de julio de dos mil dieciséis, rolante a fs. 481 y siguientes, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel lo revocó, acogiendo el reclamo, decidiendo, en consecuencia, dejar sin efecto las mencionadas liquidaciones. Contra este pronunciamiento, el Consejo de Defensa del Estado dedujo recurso de casación en el fondo, el que se ordenó traer en relación, a fs. 499.

CONSIDERANDO Primero: Que el recurrente denuncia errores de derecho en la interpretación, aplicación y omisión de las reglas contenidas en el artículo 5 de la Ley 20.259 que modifica el artículo 21 del D.L. N° 910 , en relación a los artículos 1545 del Código Civil, 96 a 108 del Código de Comercio, 19 del Código Civil y 21 del Código Tributario en relación con los artículos 1700 del Código Civil y 132 del Código Tributario.

Explica el impugnante, como primer aspecto a considerar, que para gozar del beneficio tributario establecido en el artículo 21 del D.L. N° 910 sin tope ni límites debe la empresa constructora -en lo que interesa- celebrar un contrato de construcción antes del 30 de junio de 2009. La concurrencia de este requisito es cuestionada por el Servicio de Impuestos Internos, sosteniendo el fallo impugnado que por aplicación de las normas contenidas en los artículos 98 a 108 del Código de Comercio el contrato materia de la litis se celebró el 23 de junio de 2009 por corresponder a la fecha en que se aceptó la oferta por el contribuyente y no la fecha de suscripción del mismo que resulta ser el 1º de octubre de 2009. Para arribar a tal decisión se asila en el artículo 101 del Código de Comercio el que señala que aceptada la propuesta queda en el acto perfeccionado el contrato, no siendo la escrituración requisito de existencia del acto jurídico sino únicamente formalidad de prueba.

Señala que resulta erróneo aplicar la aludida normativa y no acudir a lo que las partes expresamente acordaron en las bases de licitación donde se indica que el ganador de la licitación debe suscribir con el mandante un contrato cuyo texto completo forma parte de las mismas bases, en consecuencia, las partes pactaron que el contrato fuera suscrito por escritura pública (sic) quedando legalmente celebrado al momento de la suscripción del mismo y no desde la fecha de adjudicación de la licitación. Reitera que los contratantes establecieron una regla específica que prima sobre lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Comercio por el principio de la autonomía de la voluntad, siendo además un hecho que el terreno se entregó al reclamante con posterioridad a la suscripción del contrato.

El segundo término, reclama la infracción del artículo 21 del Código Tributario en relación con el artículo 1700 del Código Civil, por cuanto el contribuyente no acreditó la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes que deben servir para obtener el beneficio a lo cual estaba obligado. Refiere que para gozar del beneficio consistente en un derecho a crédito especial para deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta el 0,65 del débito del Impuesto al Valor Agregado que determine en la venta de bienes corporales inmuebles para habitación por ella construidos debe acreditar la fecha del contrato celebrado por escritura pública en los términos del artículo 1700 del Código Civil, cuestión que la sentencia obvió al resolver el conflicto.

Por último, denuncia falsa aplicación de las reglas de la sana crítica en un asunto que conforme lo dispuesto en el artículo 132 del Código Tributario se gobernaba por la prueba legal o tasada al tratarse de un procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la normativa actual.

Segundo: Que, luego de explicar cómo las infracciones reclamadas influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo recurrido en el petitorio del libelo pide acoger el recurso y anular la sentencia impugnada y dictar otra que confirme la de primera instancia con costas.

Tercero: Que a fin de resolver acerca de las infracciones denunciadas, es necesario consignar que el artículo 5 de la Ley 20.259 modificó el artículo 21 del D.L. 910 que contiene el crédito especial para empresas constructoras materia de controversia, estableciendo reglas más estrictas para su procedencia que lo hacen inaplicable en la especie. Sin embargo, dispuso que, en el caso de contratos generales de construcción de inmuebles para habitación, que no sean por administración, celebrados con anterioridad al 1º de julio de 2009, mantendrán derecho a deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta el 0,65 del débito del Impuesto al Valor Agregado que deban determinar en la venta de bienes corporales inmuebles para habitación por ellas construidos y en los contratos generales de construcción que no sean por administración de dichos inmuebles, si han obtenido el respectivo permiso municipal de edificación con anterioridad a esa fecha y siempre que al 31 de diciembre de 2009 las obras ya se hayan iniciado.

Cuarto: Que la sentencia de primer grado señaló que: ... el contribuyente no acreditó con antecedentes fehacientes que con la adjudicación del proyecto de construcción por suma alzada de la vivienda, se entienda por celebrado el contrato de construcción, que las mismas bases de licitación contemplan que el licitante ganador debe suscribir con el mandante por la ejecución del proyecto de construcción denominado Servicio de Construcción de Obras Civiles e Instalación de Vivienda, ubicado en calle El Canal N° 8139 , comuna de Vitacura . (motivo 18°). Por su parte, los jueces de segunda instancia al revocar el fallo del a quo, consideraron que ... [el contrato general de construcción de inmueble] surge a la vida del derecho cuando las partes se ponen de acuerdo, es decir, basta para su perfeccionamiento solo (con) el consentimiento de éstas debiendo considerarse, además, que el artículo 101 del Código de Comercio ubicado en el Título I del Libro II relativo a los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general señala en relación al tema que dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales... lo que ha ocurrido en estos autos el 23 de junio de 2009, razón por la cual la escrituración del contrato como pretende el Servicio de Impuestos Internos, no es requisito de existencia del acto jurídico celebrado, sino que ello es el resultado de lo que las partes de manera voluntaria han convenido, y solo constituye una formalidad de prueba del mismo, más aún cuando se han alterado condiciones de menor entidad que no modifican esencialmente los términos en que se acordó el pacto (considerando 6°). En función de tal predicamento señala a continuación que: conforme el mérito de la prueba rendida, (...) en especial, del correo electrónico de fecha 23-6-2009 emanado de la ITO de la obra doña Teresa Tonda Armas, valorada conforme las reglas de la sana crítica debe tenerse por acreditado que se perfeccionó entre la Empresa Constructora Marchetti Ltda y don Timothy Purcell un contrato de construcción de inmueble el día 23 de Junio de 2009 como se señaló precedentemente . (fundamento 7°).

En consecuencia, la decisión cuestionada concluye que a la contribuyente le asistía el derecho para acceder a la franquicia establecida en el artículo 21 del D.L. N° 910, motivo por el cual acoge el reclamo interpuesto.

Quinto: Que, corresponde dilucidar si existió error de derecho al dar por cumplido el requisito previsto en el artículo 5 de la Ley 20.259 en cuanto exige que los contratos de construcción de inmuebles para habitación, que no sean por administración, se hayan celebrado con anterioridad al día 1° de julio de 2009 para seguir rigiéndose por el artículo 21 del D.L. 910 en su texto vigente antes de la modificación introducida por la antes citada ley, cuestión que permitía impetrar la franquicia establecida para las empresas constructoras al recurrente respecto del contrato materia de estudio.

Sexto: Que el fallo impugnado dio por cumplido el señalado requisito asilándose en las normas del Código de Comercio alusivas a la formación del consentimiento, en especial aquella disposición que entiende perfeccionado el contrato con la aceptación pura y simple de la oferta o propuesta, añadiendo que la escrituración del acuerdo sería solo un asunto de prueba.

En consecuencia, entiende formado el consentimiento el día 23 de junio de 2009, toda vez que en esa fecha constaría la comunicación vía correo electrónico de la Inspectora Técnica de la Obra a la reclamante de la decisión del mandante de la construcción por suma alzada de adjudicar la misma a su empresa, cuestión que para los jueces de la instancia equivale a entender esa comunicación como la finalización del proceso de formación del consentimiento y, por ende, al tratarse de un contrato consensual ello implicaría la data de celebración del contrato de construcción por suma alzada.

Séptimo: Que resulta un hecho establecido en la sentencia atacada que el contrato de construcción materia de análisis se celebró el 23 de junio de 2009, razón por la cual la impugnación que se pretende fundada en una supuesta infracción al artículo 21 del D.L. N° 910 va contra los hechos establecidos sin que se haya denunciado como era de rigor la correspondiente infracción de las normas reguladoras de la prueba, cuestión que deja firme dicho pronunciamiento fáctico, lo que impide el éxito de la pretensión de invalidación que procura el impugnante.

Octavo: Que, en cuanto a la transgresión del artículo 21 del Código Tributario, el impugnante la sustenta en idéntica premisa, esto es, cuestionar la fecha del contrato atacando la veracidad de las declaraciones del contribuyente en tal sentido, sin embargo, como ya se indicó, tal fecha resulta ser un hecho de la causa que no puede ser modificado por este recurso efectuando una mera alegación en el sentido que el contribuyente no fue capaz de acreditar en juicio la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes que deben servir para obtener el beneficio materia de la litis cuando la propia sentencia razona en forma precisa sobre dicho punto, motivo por el cual el reproche que se le formula no es más que una legítima discrepancia con la decisión a que soberanamente y dentro de sus atribuciones arribaron los jueces de la instancia.

Noveno: Que en cuanto a la falsa aplicación de las reglas de valoración referidas a la sana crítica no obstante tratarse de un procedimiento que por su data se gobierna por la prueba legal o tasada cabe señalar que el error que se denuncia carece de influencia alguna en lo decidido toda vez que, como queda de manifiesto en el razonamiento de la sentencia impugnada, los jueces de la instancia logran asentar el hecho que dan por establecido -fecha de celebración del contrato- recurriendo a un análisis jurídico que puede o no compartirse, pero que sin lugar a dudas se apoya en las normas alusivas a la formación del consentimiento sin guardar relación directa con la forma de valoración utilizada para decidir el asunto, puesto que la decisión descansa en una calificación jurídica más que en una discusión fáctica, al no registrarse controversia en cuanto a la existencia de un instrumento privado que comunica la decisión del mandante sobre el resultado de la licitación y un instrumento posterior que contiene las cláusulas del acuerdo, debiendo resolverse únicamente cuál de ellos debe ser considerado como fecha de celebración del contrato de construcción, decisión clave para determinar si el constructor puede o no beneficiarse de la franquicia tributaria establecida en el artículo 21 del D.L. N° 910.

Décimo: Que por todas las razones precedentemente señaladas ninguno de los capítulos de impugnación puede prosperar lo que obliga al rechazo del recurso de casación formal interpuesto.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado procurador fiscal de San Miguel don Antonio Navarro Vergara, en representación del Consejo de Defensa del Estado, en lo principal de fojas 484, contra la sentencia de veintinueve de julio de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 481 y ss., la que por consiguiente no es nula.

Acordado con el voto en contra de los Ministros Sres. Juica y Valderrama, quienes fueron de parecer de acoger el recurso por las siguientes razones:

1°) Que la materia de la licitación, según dan cuenta las bases, es reglamentar la contratación de la ejecución de las obras del proyecto Servicio de Construcción de Obras Civiles e Instalaciones de Vivienda, ubicada en calle EL CANAL N° 8139 , comuna de Vitacura ... . Posteriormente, señala que El Licitante Ganador deberá suscribir con el mandante un Contrato... .

El día 23 de junio de 2009 existe un correo electrónico emitido por Teresa Tonda Armas, Inspectora Técnica de la Obra cuya construcción se licita, dirigido a las Constructoras Licitantes donde informa que el propietario resolvió adjudicar la misma a Empresa Constructora Marchetti Ltda. y el contrato aludido en las bases aparece fechado el 1° de octubre de 2009.

2°) Que para poder concordar con la conclusión a que arriba la sentencia impugnada es necesario establecer una identidad entre las bases de licitación y el contrato de construcción. En ese entendido, debe tenerse en cuenta que el mandante lo que pretende es licitar la construcción de una obra material, es decir, que los interesados en la ejecución de la misma ofrezcan un precio por la tarea para, en función de ello, en conjunto con otras variables relevantes para él, decidir con quién en definitiva ejecutará la misma. Entonces, una vez terminada la licitación y adjudicada la misma al ganador es posible señalar que existe acuerdo en el precio y las condiciones de la obra a ejecutar, pero ello no es asimilable en el presente caso a la celebración del contrato de construcción sino únicamente da cuenta de acuerdos preparatorios y preliminares, toda vez que las exigencias contenidas en las propias bases de licitación aluden a la necesidad de concurrir a la firma de un contrato, que es precisamente el acompañado por el reclamante y en el cual se asila el Servicio para entenderlo celebrado. Tal exigencia -escrituración- resulta imprescindible y armónica además a la luz de lo establecido en la cláusula trigésimo segunda del mismo contrato donde se indica que: El presente contrato y sus anexos constituyen el acuerdo íntegro entre el mandante y el contratista y reemplaza a cualquier otro entendimiento o acuerdo, verbal o escrito .

3°) Que, en consecuencia, para el Servicio de Impuestos Internos órgano al cual por mandato de su ley orgánica y del Código Tributario corresponde la aplicación y fiscalización de los tributos, el único acuerdo de voluntades que se le puede oponer para los fines de gozar de la franquicia tributaria en cuestión es aquel que aparece estampado en el documento suscrito por las partes al haber exigido ellas mismas, en virtud de la autonomía de la voluntad, la escrituración para entenderlo perfeccionado y cumplidas las bases.

4°) Que de lo expresado precedentemente aparece que lleva razón el recurso cuando denuncia error de derecho en la aplicación e interpretación del artículo 5 ° de la Ley 20.259 toda vez que se pretende dar por cumplido uno de los requisitos que exige para gozar de la franquicia establecida en el D.L. 910, en su texto vigente antes de la modificación introducida por la Ley 20.259, utilizando un acuerdo o consentimiento preliminar al requerido por la disposición infringida que alude de manera específica a la fecha de celebración del contrato de construcción de inmueble para habitación, la que debe ser anterior al 1° de julio de 2009, lo que en la especie se dio por erróneamente satisfecho.

5º) Que, de esta manera, constatada la existencia de uno de los errores de derecho denunciados, forzoso es concluir que dicho yerro ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo atacado, toda vez que otorga una exención tributaria al margen de los requisitos establecidos en la ley, reconociendo la concurrencia de uno que en los hechos no se cumple permitiendo al reclamante gozar de una franquicia tributaria en circunstancias que ello no era procedente, lo que a juicio de los disidentes obliga a acoger el recurso interpuesto.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Cisternas y el voto en contra de sus autores.

Rol Nº 58.964-16.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E.

No firma el Abogado Integrante Sr. Rodríguez, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber cesado de sus funciones.

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