Santiago, diecisiete de agosto de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos rol N° 5934-2011 caratulados "Alvaro Franzani Donoso con Servicio de Impuestos Internos", sobre Reclamo de Liquidaciones por Impuesto Global Complementario, el reclamante impugnó la liquidación N° 180 de 14 de abril de 2010, en cuya virtud se determinaron diferencias de Impuesto Global Complementario correspondientes al Año Tributario 2007, originadas en diferencias de rentas calculadas a la sociedad Productos Prefabricados de Hormigón Indecret Limitada, de la cual el señor Franzani es socio con un 70% de participación.

El fundamento del reclamo consistió en la prescripción de la liquidación cuestionada, en la falta de fundamentos de la misma al no consignar que el reclamante cedió sus derechos sociales el 17 de abril de 2007 y en la impugnación al procedimiento de tasación de la renta de primera categoría efectuado a la sociedad, de conformidad al artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Por sentencia de primera instancia de fojas 125 se rechazó el reclamo interpuesto.

Apelada que fue dicha sentencia, la Corte de Apelaciones de Talca la confirmó.

En contra del fallo antes indicado, el reclamante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el reclamante ha sostenido que la sentencia impugnada ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 69 y 72 de la Ley de Impuesto a la Renta y 200 del Código Tributario . Arguye que el plazo de prescripción aplicable en la especie es de tres años contados desde que los impuestos se hayan hecho exigibles, evento que ocurre a partir del 31 de diciembre de cada año calendario y no desde el día 30 de abril del año siguiente que es la oportunidad en que deben ser declarados los impuestos a la renta del período anterior. Así, argumenta, la excepción de prescripción debe acogerse por cuanto se notificó la citación al contribuyente el día 8 de enero de 2010 y la liquidación fue notificada el 21 de abril del mismo año, esto es, fuera de los tres años que dispone el artículo 200 del Código Tributario, por cuanto el impuesto se había hecho exigible el 31 de diciembre de 2006 por lo que el plazo de prescripción expiraba el 31 de diciembre de 2009.

Para fundamentar esta interpretación invoca el artículo 72 de la Ley de Impuesto a la Renta que ordena aplicar reajustes a los impuestos determinados al 31 de diciembre de cada año, desde esa fecha hasta el 30 de abril del año siguiente, en consecuencia, la obligación de pagar el impuesto se hace exigible al 31 de diciembre de cada año, pues afirmar lo contrario implicaría, según indica, que la reajustabilidad establecida en el artículo 72 ya citado carecería de causa. Refiere que esta exigencia debe relacionarse con el artículo 1496 del Código Civil que dispone que no puede exigirse el pago de una obligación antes de expirar el plazo, y en el caso del Impuesto a la Renta se trata de obligaciones a plazo, el que se ha establecido legalmente y que debe entenderse de una interpretación armónica de los artículos 69 y 72 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación al artículo 200 del Código Tributario que dispone de tres años para la prescripción desde la expiración del término legal en que debió efectuarse el pago. Añade que la exigencia del reajuste pone de manifiesto que la obligación ya era exigible en su totalidad el último día del respectivo año calendario, lo que se reafirma con otras disposiciones como la del artículo 24 del Código Tributario sobre intereses por mora en el pago; artículo 1559 del Código Civil que contempla la mora del deudor cuando no ha cumplido la obligación dentro del plazo estipulado y el artículo 1557 del Código Civil sobre procedencia de la indemnización de perjuicios sólo desde que el deudor se ha constituido en mora respecto de una obligación que sea exigible.

Segundo: Que como segundo capítulo de casación, se acusa la vulneración del artículo 14 letra A N° 1 letra b ) de la Ley de Impuesto a la Renta. Aduce que su parte con fecha 17 de abril de 2007 cedió mediante escritura pública el 70% de sus derechos sociales a don Carlos Alberto Franzani Donoso, cesión que se inscribió en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Talca el día 26 de abril de ese año a fojas 954 N° 441, por lo que en consecuencia la partida correspondiente debe agregarse a la base imponible del Impuesto Global Complementario del cesionario y no del cedente. Explica que la norma citada como vulnerada consigna que en el caso de que el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos, el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente. Añade que lo alegado está en armonía con el rechazo de la excepción de prescripción por entender erróneamente que la exigibilidad del impuesto se verifica el día 30 de abril de cada año y no el 31 de diciembre del año calendario correspondiente, de manera que en congruencia con esta interpretación quien debió cumplir con la obligación de impuesto a la Renta y Global Complementario es el cesionario, ya que la cesión de derechos sociales se realizó el día 17 de abril de 2007, de forma que su parte ya no era socio al 30 de abril de ese año.

Tercero: Que como tercer capítulo de casación el reclamante afirma que se han vulnerado las normas del debido proceso, por cuanto en la liquidación N° 180 se omiten los fundamentos necesarios para su acertada inteligencia. Así, el fiscalizador no consignó en la citación N° 76 los fundamentos que dicen relación con la tasación que originó la liquidación N° 393 formulada a la sociedad Indecret Limitada, a objeto que el contribuyente pudiera ejercer su derecho al debido proceso, por ello la liquidación N° 180 debió contener todos los antecedentes y no sólo la determinación de la base imponible de Global Complementario aplicando el porcentaje del 70% sobre la base imponible establecida en la liquidación de la empresa Indecret Ltda. De lo contrario se negaría el carácter de presunción legal de la tasación de la rentabilidad de la sociedad Indecret Limitada y su parte no tendría otra opción que acatar, por lo que el proceso de reclamo sería letra muerta.

Cuarto: Que el reclamante, prosiguiendo con su recurso, denuncia también la infracción al artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta por un ilegal procedimiento de tasación de la renta de primera categoría del año tributario 2007 realizada a la sociedad Indecret Limitada . Refiere que la norma en cuestión establece dos opciones al Servicio de Impuestos Internos cuando la renta líquida imponible no ha podido determinarse en forma clara y fehaciente por falta de antecedentes o por cualquier otra circunstancia, presumiendo que la renta mínima imponible de las personas sometidas al impuesto de esta categoría es igual al 10% del capital efectivo invertido en la empresa o un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. La facultad discrecional es la de elegir entre estas dos opciones, si se opta como en este caso por aplicar una rentabilidad promedio sobre las ventas, existen limitaciones legales y de garantías constitucionales, de tal suerte que deben considerarse los antecedentes que permitan determinar clara y fehacientemente la base imponible y así calcularse un promedio de los porcentajes obtenidos por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Sostiene que el promedio a que se refiere esta norma, respecto de otros contribuyentes es una medida estadística de tendencia central, motivo por el cual para determinarlo se debe tomar una muestra que sea representativa de la población, ya que de lo contrario el resultado se verá distorsionado. En este caso, advierte que la muestra se tomó sin considerar ningún criterio técnico de selección, el fiscalizador sólo se basó en información que obtuvo de consultas y desde un computador de la página web del Servicio de Impuestos Internos, tomando datos numéricos para obtener un porcentaje de rentabilidad mayor y así calcular una mayor base de Impuesto de Primera Categoría y de Global Complementario y por consiguiente un impuesto superior. En consecuencia, aduce que se crea un impuesto sin ley en contravención al principio de legalidad tributaria o de reserva legal contemplado en los artículos 19 N° 20 , 60 N° 14 y 62 N° 1 de la Constitución Política de la República . Concluye por tanto que la muestra está mal seleccionada, y afirma además que una de ellas corresponde a un giro distinto al de la sociedad liquidada y la otra a un giro parcial.

Quinto: Que finalmente el contribuyente denuncia la vulneración a diversos principios constitucionales en relación a la forma cómo se ha ejercido la facultad de tasar contemplada en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta. Así, afirma que el principio de legalidad tributaria no permite al fiscalizador realizar una interpretación extensiva de la norma tributaria, puesto que ésta debe ser estricta y conforme al artículo 21 del Código Civil las palabras técnicas de toda ciencia o arte deben tomarse en el sentido que les den los que profesan dicha ciencia o arte, por ello la palabra "promedio" debió entenderse dentro del contexto de la ciencia estadística que la califica como una medida de tendencia central, considerando las normas y limitaciones que esta medida tiene. Luego, la forma como se aplicó el artículo 35, ya citado, obliga a tasar la rentabilidad y tomar como base entre otros antecedentes un promedio de los porcentajes obtenidos por contribuyentes que giren en el mismo rubro y plaza, por lo que vulnera este principio el porcentaje de 32,5% que fue calculado sin miramiento alguno de las normas estadísticas. También se violentó el principio de la capacidad contributiva, por cuanto los dos contribuyentes elegidos como muestras pagaron sus tributos conforme a sus ventas, compras, capital, tecnología, número de empleados entre otros antecedentes, y es por ello la importancia que este proceso se realice considerando las normas de la estadística. Por último, acusa la vulneración al principio del debido proceso por cuanto no se dio valor a los informes periciales evacuados en autos ni a la testimonial rendida, porque se argumentó que abordaban cuestiones teóricas relacionadas con materias estadísticas y que establecían requisitos que no contempla el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta, circunstancia que no es efectiva por cuanto estos informes se refieren precisamente a decir qué se entiende por "entre otros antecedentes" y "promedio", de tal modo que al no considerar la prueba rendida se validó un acto contrario a derecho.

Sexto: Que son hechos de la causa por así haberlos establecido los jueces del grado, los siguientes:

a) Se practicó a la Sociedad Productos Prefabricados de Hormigón Indecret Limitada, de la cual el reclamante es socio, la liquidación N° 393 de fecha 17 de julio de 2009, por diferencias de Impuesto de Primera Categoría. La renta imponible determinada de dicha sociedad respecto del año tributario 2007 fue calculada conforme al procedimiento establecido en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta. Dicha liquidación no fue reclamada y se encuentra firme (considerando décimo octavo y décimo noveno de la sentencia de primera instancia confirmada en alzada).

b) El cobro incluido en la Liquidación N° 180 reclamada en autos tiene su origen únicamente en la circunstancia de que el reclamante es socio de la Sociedad Indecret Limitada y corresponde a Impuesto Global Complementario del año tributario 2007. Hubo citación previa signada con el N° 76 que se notificó dos veces, el 8 de enero y el 25 de febrero de 2010, en la primera oportunidad no se entregó copia de la liquidación N° 393 cursada a la sociedad, razón por la cual se le notificó nuevamente corrigiendo dicha falta. La liquidación N° 180 se notificó el 21 de abril de 2010 (Motivos décimo noveno, vigésimo y vigésimo cuarto del fallo de primer grado confirmado en segunda instancia).

c) El contribuyente de autos cedió sus derechos en la Sociedad Productos Prefabricados de Hormigón Indecret Limitada, el 17 de abril de 2007 (fundamento vigésimo segundo de la sentencia de primera instancia confirmada en alzada).

d) La Sociedad Productos Prefabricados de Hormigón Limitada se encontraba obligada a acreditar renta efectiva mediante contabilidad completa y fidedigna, sin que presentara dicha contabilidad respecto del año tributario 2007, por lo que el Servicio de Impuestos Internos tasó sus rentas de conformidad con el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta (considerando vigésimo quinto del fallo de primera instancia confirmado por la Corte de Apelaciones de Talca).

e) En la tasación de la renta de la sociedad se consideró la rentabilidad obtenida por dos contribuyentes que declaran su renta efectiva en primera categoría y que tienen el mismo giro del reclamante y operan en la misma plaza. Se tomó la rentabilidad de cada una en 59% y 6% respectivamente, obteniéndose el promedio de 32,5% (considerando vigésimo noveno de la sentencia de primer grado confirmada por la de segundo grado).

Séptimo: Que conforme a los presupuestos fácticos antes establecidos los jueces del mérito concluyeron que era procedente efectuar el cobro de Impuesto Global Complementario al socio reclamante por la participación que le correspondía en la sociedad Indecret Limitada a la cual se determinaron diferencias por Impuesto de Primera Categoría. Estimaron también que la liquidación N° 180 se verificó dentro de los plazos legales y que no operó la prescripción, por cuanto el impuesto correspondía al año tributario 2007, de manera que el Servicio de Impuestos Internos se encontraba facultado para cobrar esa diferencia hasta el 30 de abril de 2010 y dado que existió citación previa, el plazo de prescripción se amplió en tres meses conforme al inciso cuarto del artículo 200 del Código Tributario, es decir, hasta el 30 de julio de ese año, de modo que al notificarse la liquidación el 21 de abril de 2010, concluyeron que se hizo dentro de los plazos de prescripción, desestimando el razonamiento del reclamante en cuanto a que la exigibilidad del impuesto se verificaba el 31 de diciembre del año respectivo, por cuanto el artículo 72 de la Ley de Impuesto a la Renta citado como argumento no señala un plazo de exigibilidad sino un reajuste de los impuestos no cubiertos con los pagos provisionales mensuales. Lo anterior llevó a los magistrados a desestimar también la circunstancia de corresponder el pago de los impuestos al cesionario de los derechos sociales del reclamante, pues dicha cesión se verificó el 17 de abril de 2007, es decir, en forma posterior al año comercial 2006 cuya tributación es la que se cobra, sin que sea procedente la aplicación del artículo 14 letra A N° 1 letra b ) de la ley citada, pues dicho precepto se aplica a quienes declaran su renta efectiva por contabilidad completa que no fue el caso de la sociedad, la que no presentó su contabilidad e hizo necesaria su tasación de conformidad al artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta. Por lo demás establecieron que el artículo 14 se refería a la tributación de los excesos de retiros, cuestión ajena a la litis. Finalmente, estimaron que se entregó al contribuyente la información suficiente para su defensa y que la tasación que se hizo a la sociedad se verificó dentro de los parámetros que contempla el artículo 35 -ya citado- con los antecedentes que obraban en poder del Servicio de Impuestos Internos al momento de efectuar la tasación, sin que fuera necesario obtener nuevos antecedentes o realizar investigaciones, considerando la diversidad de situaciones que pueden darse en las empresas que desarrollan el giro de la sociedad de la que es socio el reclamante, sin que sea posible establecer una comparación como la que se pretende, lo que condujo a desestimar el reclamo del contribuyente.

Octavo: Que para un adecuado análisis del recurso planteado, cabe considerar que éste se erige en torno a cuatro argumentos centrales, a saber: La prescripción de la liquidación cuestionada; la improcedencia del cobro por haber cedido los derechos sociales; la falta de antecedentes o fundamentos de la liquidación para una adecuada defensa y la vulneración del procedimiento de tasación de la renta de Primera Categoría realizada a la sociedad Indecret, de la cual el reclamante es socio, todo lo cual desencadena en su concepto en la vulneración de una serie de principios que invoca el reclamante en su recurso.

Noveno: Que comenzando con el tema de la prescripción, el recurso plantea que el plazo para ésta se cuenta desde que los impuestos se hayan hecho exigibles y ello acontece en su concepto para el Impuesto Global Complementario desde el 31 de diciembre de cada año calendario y no desde el 30 de abril del año siguiente.

Al respecto, ha de considerarse que el artículo 36 del Código Tributario en su inciso primero dispone que: "El plazo de declaración y pago de los diversos impuestos se regirá por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes", norma, que debe relacionarse con el artículo 69 de la Ley de Impuesto a la Renta que para el caso en estudio prescribe: "Las declaraciones anuales exigidas por esta ley serán presentadas en el mes de abril de cada año, en relación a las rentas obtenidas en el año calendario o comercial anterior, según proceda, salvo las siguientes excepciones...". De la cita de estos artículos resulta inconcuso que el plazo para la declaración y pago de los impuestos es uno solo y que en el caso del Impuesto a la Renta éste se verifica en el mes de abril de cada año en relación a las rentas que se han obtenido en el año calendario anterior. En consecuencia, como al reclamante se le están cobrando diferencias de impuestos relativas al año calendario o comercial 2006, el plazo que él tenía para declarar y pagar dichos tributos vencía en último término el 30 de abril del año 2007 y desde esa fecha entonces debe comenzar a computarse la prescripción y no desde el 31 de diciembre de 2006, pues ello vulneraría los artículos antes citados.

Décimo: Que el reajuste que contempla el artículo 72 de la Ley de Impuesto a la Renta citado como argumento del reclamante para situar la fecha de exigibilidad del tributo al 31 de diciembre del año comercial respectivo, reajuste que se calcula entre el mes anterior al del cierre del ejercicio o año respectivo y el último día a aquel en que deban pagarse los impuestos, está concebido en relación a los pagos provisionales. En efecto, así lo dice expresamente el inciso primero de dicho precepto, en cuanto dispone que: "Los impuestos establecidos en esta ley que deban declararse en la forma señalada en el artículo 69, se pagarán en la parte no cubierta con los pagos provisionales a que se refiere el párrafo 3° de este Título, en una sola cuota dentro del plazo legal para entregar la respectiva declaración". Por su parte, el párrafo tercero se inicia con el artículo 84 que dispone que los contribuyentes obligados por esta ley a presentar declaraciones anuales de Primera y/o Segunda Categoría, deberán efectuar mensualmente pagos provisionales a cuenta de los impuestos anuales que les corresponda pagar.

De lo anterior se colige que como existe la obligación legal de efectuar pagos provisionales mensuales para este tipo de contribuyentes, los que se realizan durante el año comercial respectivo, necesariamente deben reajustarse entre la fecha correspondiente al último día del mes anterior al del cierre del ejercicio o año respectivo y el último día del mes anterior a aquel en que legalmente deban pagarse, de lo contrario se produciría una merma en los ingresos fiscales, pero ello no significa que el impuesto se haga exigible al cierre del ejercicio o término del año calendario respectivo.

Util resulta aquí citar lo que ha dicho la doctrina respecto de los pagos provisionales: "La ley, para resguardar el interés fiscal, estableció el sistema de los pagos provisionales mensuales (P.P.M) que son a cuenta del impuesto a la renta que se determine, es decir, son anticipos del impuesto (arts. 84 y siguientes del DL 824), luego cuando se determine el impuesto (30 de abril) se imputará al impuesto determinado el monto de los pagos provisionales efectuados durante el año, facilitando el pago del impuesto a la renta, de otro modo al momento de la determinación del impuesto, los contribuyentes comúnmente no tendrán los fondos necesarios para realizar el pago. Con este sistema se facilita la forma de pago del impuesto y al mismo tiempo se resguarda el interés fiscal." (Manual de Derecho Tributario Tomo I, de Carlos Vergara Witsuba, primera edición, agosto de 2009, página 408).

Por lo tanto debe descartarse el argumento en torno a que la exigibilidad de los tributos de que se trata se verifique al 31 de diciembre del año comercial respectivo, circunstancia que permite desechar la prescripción invocada por el reclamante, pues éste inicia su análisis bajo el supuesto -ya descartado- que la exigibilidad del impuesto se verificó el 31 de diciembre de 2006 y no el 30 de abril del año 2007, fundamento que ha quedado desestimado.

En consecuencia, no resulta efectivo el reproche que se formula a la sentencia en lo que dice relación a la prescripción que afectaría a la liquidación reclamada, pues tal como se asentó, el plazo de prescripción comenzaba a correr desde el 30 de abril de 2007, término al que debían sumarse tres meses por la existencia de citación previa, finalizando entonces el plazo de prescripción el día 30 de julio de 2010, de modo que al haberse notificado la liquidación N° 180 el 21 de abril de 2010, según se fijó como hecho de la causa, la liquidación en cuestión se ha verificado dentro de plazo y la prescripción ha sido entonces correctamente desestimada por los jueces del fondo.

Undécimo: Que en cuanto al planteamiento que hace el recurso en orden a que la sentencia no consideró el argumento referido a la cesión de los derechos sociales que el contribuyente realizó y que conforme a ello la diferencia impositiva debió cobrarse al cesionario y no al cedente, procede también desechar tal argumento, por cuanto la liquidación N° 180 practicada al reclamante se refiere a diferencias por Impuesto Global Complementario año tributario 2007, es decir, al impuesto que debió pagarse en ese año y que corresponde al que se devengó durante el año comercial 2006, año este último en que el reclamante conservaba su calidad de socio de la Sociedad Indecret Limitada, pues la cesión sólo se verificó el 17 de abril de 2007, según se asentó en la sentencia, por lo cual la carga tributaria del año 2006 corresponde sea satisfecha por el reclamante y no por el cesionario. Los impuestos se calculan sobre la base del año comercial, ocasión en que se realiza el hecho gravado, circunstancia que difiere de su declaración y pago.

Además, la norma citada por el reclamante en apoyo de su pretensión, a saber el artículo 14 letra A N° 1 letra b ) de la Ley de Impuesto a la Renta, está referida a los retiros o remesas que se efectúen en exceso del fondo de utilidades tributables (FUT), las que la ley considera realizadas en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables, es decir, cuando se genere un FUT positivo y para ese caso si el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos, el retiro se entenderá hecho por el cesionario en la proporción correspondiente, y ello necesariamente es así porque ha habido un retiro en exceso, es decir, cuando ya se han agotado las utilidades tributables y que por mandato legal tales retiros se consideran realizados en los ejercicios posteriores, de tal modo que afectarán a quienes tengan en esa oportunidad la calidad de socios para la sociedad en los porcentajes correspondientes al retiro, cuya no es la situación de autos, por lo que dicho argumento no puede ser atendido.

Duodécimo: Que como tercer capítulo de casación el contribuyente invocó una infracción a las normas del debido proceso, por cuanto sostuvo que en la liquidación N° 180 se han omitido los fundamentos necesarios para su acertada inteligencia, ya que no se habría consignado en la citación N° 76 los fundamentos que dicen relación con la tasación que originó la liquidación N° 393 a la Sociedad Indecret.

Al respecto, cabe consignar que según se estableció como hecho de la causa, y consta además en los antecedentes, al señor Franzani se le practicó la citación N° 76, la que fue notificada en dos oportunidades: la primera, el 8 de enero de 2010 y luego, el 25 de febrero del mismo año. En esta última oportunidad se adjuntó a ella fotocopia de la liquidación N° 393 de 17 de julio de 2009 practicada a la sociedad Indecret Limitada y copia de la notificación de esta liquidación. Ello permite desvirtuar el argumento del reclamante en orden a que no se entregaron los fundamentos de la diferencia impositiva que se le imputa. Además, del texto mismo del reclamo aparece con nitidez que el contribuyente se enteró y conoció los argumentos que dio el Servicio de Impuestos Internos para la liquidación del tributo, tanto es así que ha planteado una serie de alegaciones en su defensa no sólo en lo que dice relación al impuesto que a él se le liquida sino también a la liquidación efectuada a la sociedad de la que es socio con un 70 % de participación, de manera que no se divisa un atentado al debido proceso.

Décimo tercero: Que en cuarto lugar el contribuyente por medio del recurso de casación impugna el procedimiento de tasación efectuado por el Servicio de Impuestos Internos respecto de las rentas de la sociedad Indecret Limitada, de la que es socio, de conformidad al artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta. En primer término, ha de decirse que este capítulo de casación constituye un planteamiento subsidiario a los efectuados con anterioridad. En efecto, el reclamante ha sostenido que la liquidación practicada se encontraba prescrita y que no correspondía a su parte la diferencia impositiva que se le atribuye sino a quien cedió sus derechos sociales, es decir, en ambas situaciones el argumento radica en la improcedencia de la liquidación efectuada a su parte. Sin embargo, lo que ahora discute es la forma cómo el Servicio ha tasado la renta de la sociedad, lo que supone entonces aceptar su calidad de socio respecto de ella para discutir la forma cómo se han calculado los montos, argumentos que no son aceptables tratándose de un recurso de derecho estricto como lo es el de casación, en el cual no caben posturas alternativas.

Décimo cuarto: Que aun pasando por alto el cuestionamiento anterior, el recurso tampoco puede aceptarse por este capítulo. En efecto, la sociedad Indecret Limitada, de la cual el reclamante es socio, no efectuó la declaración de su renta en base a contabilidad completa como estaba obligada, y ello condujo al Servicio de Impuestos Internos a tasar su renta de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta, según quedó asentado en el fallo que se impugna. También se estableció que dicha sociedad no efectuó reclamo alguno respecto de esta tasación, por lo que quedó a firme.

Si bien el socio reclamante aduce que la renta tasada de conformidad al artículo 35 constituye una presunción que puede ser desvirtuada, corresponderá entonces a la sociedad cuando sea notificada de la tasación o de la liquidación impugnarla -lo que no hizo- o bien al socio que no tenga ingerencia en la administración de la sociedad, cuando sea notificado de la mayor carga impositiva por efecto de la tasación de rentas de la sociedad. Sin embargo, en cualquiera de las dos situaciones, y dado que se trata de una sociedad que se encuentra obligada a llevar contabilidad completa, la forma como puede desvirtuarse la presunción es precisamente mediante dicha contabilidad, la que hasta la fecha no se ha presentado por la sociedad ni por el socio reclamante.

En todo caso, el error invocado tampoco puede aceptarse pues el artículo 35, tantas veces citado, permite al Servicio de Impuestos Internos presumir como renta mínima imponible un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Esta última fue la opción seguida por el órgano fiscalizador, fijándose como hecho de la causa que se consideró la rentabilidad obtenida por dos contribuyentes que declaran su renta efectiva en primera categoría y que tienen el mismo giro de la sociedad de la que es socio el reclamante y operan en la misma plaza, considerando para el primero una rentabilidad de un 59% y para el segundo de un 6%, lo que promedió 32,5 % que fue la rentabilidad aplicada a la sociedad Indecret Limitada.

En consecuencia, de acuerdo a dichos presupuestos fácticos, inalterables para este Tribunal de Casación, la norma del artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta ha sido correctamente aplicada, sin que puedan ser oídas las alegaciones acerca de eventuales errores técnicos o de selección en las muestras escogidas y que han pretendido demostrarse mediante prueba testimonial y documental, como quiera que no se ha denunciado la violación de leyes reguladoras de la prueba que permitan modificar los hechos establecidos.

Décimo quinto: Que así, al descartarse los errores de derecho imputados al fallo, tampoco pueden prosperar las alegaciones relativas a la violación de principios constitucionales como de legalidad tributaria, capacidad contributiva y debido proceso, que se invocaban en relación a los errores antes enunciados, los que han sido desechados.

Décimo sexto: Que conforme a lo razonado, el recurso de casación en estudio no puede prosperar y deberá ser desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764 , 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 188 en contra de la sentencia de primero de junio de dos mil once, escrita a fojas 186.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz .

Rol N° 5934-2011.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P. Santiago, 17 de agosto de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de agosto de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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