SENTENCIA DE REEMPLAZO.

Santiago, veintisiete de octubre de dos mil once.

En cumplimiento de lo ordenado por la decisión de casación que antecede y lo prevenido en los artículos 535 y 544 del Código de Instrucción Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

V I S T O S :

Se reproduce la sentencia apelada de treinta y uno de marzo de dos mil nueve, de fojas 924 y siguientes, con excepción de su motivación decimoquinta, que se elimina; y en las citas legales se agregan las referencias a los artículos 49 , inciso final y 68 bis del Código Penal, 12 del de Procedimiento Penal y 16y 162 del Código Tributario Se mantienen los considerandos primero a sexto, décimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero de la sentencia anulada de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de treinta de junio de dos mil diez.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que los tipos penales consagrados en los incisos primero y segundo del artículo 97 , N° 4 ° , del Código Tributario, consultan diferencias sustanciales en cuanto a su contenido y a sus consecuencias jurídicas. Así, la conducta que sanciona el inciso 2 ° de la norma atañe a los contribuyentes que realicen negociaciones mercantiles gravadas con el impuesto al valor agregado y que lleven a cabo una maniobra dolosa específica, consistente en aumentar el verdadero valor de los créditos fiscales y hacerlos valer contra el débito fiscal determinado, disminuyendo de esa forma la cuantía a enterar efectivamente en arcas fiscales por concepto de IVA. El inciso 1°, en cambio, plantea la hipótesis que el contribuyente utiliza un procedimiento contable para inducir a la liquidación de impuesto inferior al que corresponde, u otras actividades dolosas destinadas a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones comerciales ejecutadas.

De este modo, un contribuyente que rebaja el IVA a solucionar mediante el aumento indebido de su crédito fiscal, efectivamente puede emplear compras ficticias como costo, para así reducir la base imponible del impuesto a la renta que lo afecte. Para ello deberá

efectuar una serie de procedimientos dolosos que exceden al comportamiento antes descrito para provocar un perjuicio por IVA, pues se trata de impuestos de naturaleza dispar, que se originan en virtud de hechos gravados distintos, en los que la base imponible se determina de una manera diversa y, por último, se devengan en períodos tributarios diferentes.

De lo dicho se sigue que las maniobras para evadir el impuesto al valor agregado y los impuestos a la renta se pueden verificar conjuntamente o bien practicar una y la otra no.

SEGUNDO: Que en la situación de marras, aparece de relieve que las exigencias copulativas de punibilidad de cada uno de los injustos indagados, se acatan a cabalidad en los acontecimientos que se han tenido por comprobados por los jueces del grado y que conforman diversas maniobras reprimidas en los incisos primero y segundo del artículo 97 , N° 4 ° , del Código Tributario.

TERCERO: Que en relación a los hechos punibles, ha de tenerse en consideración lo siguiente:

a) Conforme la primera de las normas precitadas en el motivo anterior, los ilícitos materia de las acusaciones y que se dan por establecidos en la sentencia en alzada, en su considerando sexto, tienen, en definitiva asignadas dos penas. En efecto respecto de las conductas que describe el inciso primero del numeral cuarto del artículo 97 del Có

digo Tributario, ellas se sancionan con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y respecto de las conductas castigadas en el inciso segundo, se establece la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo;

b) A juicio del Servicio de Impuestos Internos, por haber cometido el acusado tales injustos, que resultan sancionados con distintas penas, y concurriendo además la circunstancia descrita en el inciso cuarto de ese artículo, esto es, si como medio para cometer los delitos que se le imputan hubiere hecho uso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, procede aplicar la pena mayor asignada al delito más grave, esto es, presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

c) Que sin embargo, la circunstancia de haberse hecho uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, constituye un elemento del delito, sin cuya concurrencia no podría éste haberse cometido, de modo que aquélla corresponde a la señalada en el inciso segundo del artículo 63 del Código Penal, que no produce el efecto de aumentar la pena.

Este tópico ya ha sido abordado y resuelto por esta Corte en diferentes sentencias como lo son las enroladas 3250-08, 6257-07 , 3206-08 y 7222-08, en el sentido que la circunstancia que contempla el inciso cuarto del artículo 97 Nº 4 no es procedente cuando ella conforma un elemento del tipo penal, sea que se la considere una agravante o, simplemente, una regla de aplicación de penas.

CUARTO: Que en relación a las circunstancias de responsabilidad penal que afectan al encartado y a propósito de la minorante reconocida por el dictamen apelado, lo que es compartido por esta Corte, disintiendo en esta parte del informe de la señora Fiscal Judicial, quien fue del parecer que no le beneficiaba esta atenuante, por los motivos que se contienen a fojas 971, cabe destacar que, según el informe presentencial agregado desde fojas 920 a 922, Gallo Guíñez es un sujeto que hoy tiene 55 años de edad, casado, contador de profesión y agricultor de ocupación, con estudios técnicos superiores completos, que formó parte de una familia compuesta por cuatro hermanos, con vínculos formalmente establecidos, y que por ser el mayor de los hermanos debió asumir desde pequeño ciertas responsabilidades en el entorno familiar, en especial en lo que se refiere al cuidado de sus hermanos menores.

A los 17 años abandona el hogar paterno por razones de estudio y logra culminar la enseñanza media sin dificultades, participando en múltiples actividades deportivas y extraprogramáticas. Posteriormente, a los 25 años estudia contabilidad, titulándose de contador en el actual Instituto de Capacitación Profesional (Inacap), ingresa a la escuela Militar, desde donde egresa luego de dos años con el grado de subteniente, abandonando prematuramente la carrera castrense para contraer matrimonio, regresando a la ciudad de Chillán, donde se dedica a la producción y comercialización de productos agrícolas, formando una serie de empresas, la última de las cuales corresponde a Agrícola Ganadera Ñuble S.A., relativa al rubro de crianza y comercialización de ganado porcino. Aún cuando registra anotaciones penales anteriores a estos hechos, según consta del extracto de filiación y antecedentes agregado a fojas 906, estos corresponden a ilícitos de estafas corregidos el 2 de octubre de 1981, que no deben considerarse para estos efectos, toda vez que tales registros fueron eliminados legalmente, acorde con el procedimiento que establece la letra g) del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 64, de 1960. Por otra parte, según el mismo informe presentencial, se trata de un individuo proactivo, que posee un elevado nivel de aspiraciones, siendo capaz de planificar y concretar tareas de cierta complejidad, lo que le permite un buen potencial de ejecución, observándose interés por los demás, aún cuando sus impulsos emocionales son lábiles y están centrados en sí mismos, evidenciando capacidad de establecer relaciones de carácter tanto extensivo como intensivo, sugiriéndose su ingreso al sistema de libertad vigilada, atendido su capacidad para generar medios lícitos de subsistencia, buen funcionamiento cognitivo y capacidad para manejar sus impulsos y manifestaciones afectivas.

QUINTO: Que del mismo modo, teniendo en consideración, el tiempo transcurrido entre la comisión de los ilícitos y la iniciación de la causa penal, no desprendiéndose de los antecedentes que se le haya nuevamente reprochado, punitivamente la conducta del a cusado, quien además ha acompañado al proceso dos documentos como los que se leen a fojas 1026 y 1028, que dan cuenta que, posteriormente a la persecuci¿ 3n penal, se ha aceptado la declaración de renta de la empresa que representa, en a lo menos, uno de los periodos cuestionados por el Servicio de Impuestos Internos, se estima de justicia calificar la atenuante de irreprochable conducta anterior contemplada en el numeral sexto del artículo 1del Código Penal que favorece al acusado, en los términos expresados en el artículo 68 bis del mismo estatuto, la pena asignada al ilícito se reducirá en un tramo desde el mínimo de los señalados en la ley, como lo autoriza el texto del precepto legal ya mencionado.

SEXTO: Que, entonces, por haber incurrido el incriminado en reiteración de delitos de la misma especie, le resulta una condena menor con el régimen de la acumulación jurídica de las penas a que se refiere el artículo 112 del Código Tributario, en armonía con el 509, inciso segundo, del de Enjuiciamiento Criminal, y entonces habrá de tomarse como base el presidio menor en su grado máximo, el que se reducirá en un tramo en virtud de la minorante muy calificada que obra en su favor, con lo que se llega a presidio menor en su grado medio, pero con el aumento en otro tramo, en razón de la reiteración, se obtiene la pena de presidio menor en su grado máximo a imponer en definitiva.

SÉPTIMO: Que en cuanto a la aplicación de la multa asociada al delito, como lo sostiene la Fiscalía Judicial, ésta debe ser impuesta en el cien por ciento, no existiendo motivo para aplicarla en la cuantía que resolvió el sentenciador de primer grado, no obstante en la especie, atendido la pena a imponer al enjuiciado, debe darse aplicación a lo previsto en el inciso final del artículo 49 del Código Penal, que obliga eximir al acusado del apremio de la multa referida en el artículo 97 del Código Tributario, según quedó demostrado en la sentencia de casación que antecede.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal:

I.- Se revoca la sentencia apelada de treinta y uno de marzo de dos mil nueve, escrita desde fojas 924 a 944, en cuanto condenó al encartado al apremio de la multa impuesta en autos, y en su lugar, se decide que se le exime del mencionado apremio.

II.- Se confirma, el fallo aludido, con declaración, que Juan Aníbal Gallo Guíñez queda conde nado a cinco años de presidio menor en su grado máximo, como autor de la infracción del artículo 97 numeral cuarto , incisos primero y segundo del Código Tributario, cometidos en carácter de reiterados, en los periodos que se mencionan en la individualizada sentencia, debiendo aplicarse además a título de multa el 100% (cien por ciento) de lo defraudado al Fisco de Chile.

En lo atingente a los beneficios de la Ley N° 18.216, por reunirse las exigencias de su artículo 15, se mantiene la medida alternativa de libertad vigilada concedida al sentenciado, debiendo permanecer bajo la vigilancia y orientación permanente de un delegado de Gendarmería de Chile por el mismo tiempo de la sanción principal y dar satisfacción al artículo 17 de la expresada ley, con excepción de la impuesta por la letra d ) de la referida norma como condición para acceder al beneficio, en consideración a que por la cuantía de la sanción pecuniaria, se haría prácticamente ilusoria la gracia de que se trata, vinculada a situaciones en que un tratamiento en libertad, debidamente controlado, parece eficaz y necesario para los fines de prevención especial, resultando innecesaria, en su caso, la ejecución del castigo privativo de libertad, sin perjuicio que se persiga la multa impuesta en conformidad a las reglas generales.

En el evento que la medida alternativa fuere revocada por cualquier motivo, deberá purgar efectivamente la pena corporal impuesta, la que se contará desde que se presente o sea habido, en cuyo caso se le abonará el tiempo que permaneció privado de libertad

con ocasión de esta causa, como reconoce la decisión III.- del dictamen apelado.

III.- Se rechaza la objeción documental formulada a fojas 1038 por el Servicio de Impuestos Internos.

IV.- Se desestima la alegación planteada en estrados, por el abogado del sentenciado en orden a tener por renunciado al Servicio de Impuestos Internos del ejercicio de la acción penal.

Se previene que el Ministro señor Rodríguez no acepta el reconocimiento de la minorante de la irreprochable conducta pretérita del agente que se le hace en el basamento cuarto, ni menos la calificación de la misma efectuada en la reflexión siguiente, como tampoco la reducción consecuencial de la penalidad base que se practica en el motivo sexto y estuvo por mantener la pena de presidio mayor en su grado mínimo por el término de cinco años y un día, sin ninguno de los beneficios alternativos, con que se le favoreció por el a quo.

Para ello tuvo presente:

1°).- Que las conductas ilícitas observadas en el pasado por el convicto de las que da cuenta el prontuario penal de fojas 906, que en concepto del preveniente impiden la procedencia de la mitigante de responsabilidad criminal en cuestión y, por consiguiente, como lo postula la señora Fiscal Judicial, con mayor razón obsta a la calificación de la conducta, de por sí reprobable, que se le hace, al no concurrir los presupuestos fácticos para el establecimiento de ambos efectos.

2°).- Que la pretendida eliminación de los antecedentes criminales del enjuiciado a través del mecanismo contemplado en el Decreto Ley N°

409, que establece que el Ministerio de Justicia, mediante Decreto Supremo confidencial, hará que el beneficiado, luego de al menos dos años de purgada su condena, sea considerado como si nunca hubiese delinquido para todos los efectos legales y administrativos, si cumple con los requisitos que el propio Decreto señala y que se contienen en el artículo 2 ° de ese cuerpo legal.

3°).- Que es factible agregar que, como se aprecia de la simple lectura de las reflexiones que llevaron a dictar el Decreto Ley N° 409, publicado el dieciocho de agosto de mil novecientos treinta y dos, que su objetivo no era desvanecer la comisión de un delito para seguir favoreciendo al imputado con franquicias alternativas de cumplimiento de penas corporales, sino que borrar el estigma ?de haber sido presidiario?. Es así como se inicia esa disposición argumentando que el régimen de las prisiones tiende a la regeneración del delincuente y, complementariamente, ?al mejoramiento moral y material de su familia?, lo que pierde gran parte de su eficacia por el hecho que el penado, después de haber satisfecho la sanción impuesta, queda marcado para siempre con ?el estigma de haber sido presidiario?, lo que se consideró entonces una ?condición infamante? que quedaba anotada en el prontuario y en la hoja de antecedentes, estimándose innecesario mantener tal registro de los ?ex penados que han demostrado fehacientemente estar regenerados y readaptad os a la vida colectiva?; de modo que se ideó, como un medio de ?levantar la moral del penado para que se esfuerce por obtener su mejoramiento por medio del estudio, del trabajo y de la disciplina? darle la seguridad que una vez solucionada su pena y satisfechos ciertos requisitos, pasaría a formar parte de la sociedad en las mismas condiciones que los demás miembros de ella y de que no quedará el menor recuerdo de su paso por la prisión.

La idea era respaldar al ex convicto frente a la sociedad, para que tuviera la posibilidad real de reinsertarse en ella y de no ser menoscabado por su paso por la cárcel.

4°).- Que por lo demás tal eliminación ni siquiera se practicó, a pesar que la magistratura de la instancia cumplió con sus obligaciones legales al respecto, no consta en autos tal eliminación, y si bien la defensa del encausado pudo aclarar, con la presentación del Decreto Supremo confidencial a que se aludió, a objeto de zanjar dudas respecto de este tópico ?en la oportunidad y condic iones indicadas en el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal, por ejemplo-, no lo hizo, de suerte que no logra suprimir sus efectos.

5°).- Que en estas condiciones resulta improcedente la reducción en un tramo que, desde el mínimo de la penalidad base asignada por la ley, se le hace para resolver la reiteración delictiva y, por lo tanto, el aumento pertinente debe realizarse a partir del castigo de presidio menor en su grado máximo que señala el artículo 97 , N° 4 ° , inciso segundo , del Código Tributario, al no concurrir circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal que considerar.

6°).- Que por no reunirse tampoco las exigencias de la Ley N° 18.216 debido a las mismas razones anotadas, no es factible el otorgamiento del beneficio de la libertad vigilada concedida por el inferior y mantenida por la presente resolución.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redactó el abogado integrante señor Alberto Chaigneau del Campo y la prevención, su autor.

Rol Nº 6013-10.

tx6840Pronunciado por la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Hugo Dolmestch U. y los abogados integrantes Sres. Alberto Chaigneau del C. y Domingo Hernández E.

No firma el Ministro Sr.

Segura, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintisiete de octubre de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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