Santiago, cuatro de febrero de dos mil quince.

Vistos:

En los autos Rol N° 6244-2014 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de la resolución exenta Nº 71 de 29 de marzo de 2012 iniciado por Petropower Energía Limitada, se dictó sentencia de primer grado el veinte de diciembre de dos mil doce, que rola a fojas 371 y siguientes, en virtud de la cual se rechazó el reclamo, confirmando lo decidido por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos.

Esta decisión fue recurrida de apelación por la reclamante, a fojas 418 y una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha veintisiete de diciembre de dos mil trece, según se lee a fojas 603, la confirmó.

A fojas 607 y siguientes, el abogado don Juan Manuel Baraona Sainz, en representación de la reclamante, dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, los que se trajeron en relación por resolución de fojas 658.

Considerando:

En cuanto al recurso de casación en la forma:

PRIMERO: Que por esta impugnación se denuncia, en primer término, la concurrencia de la causal 4ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que el considerando 17º de fallo de primer grado afirma que su parte habría requerido a dicho tribunal que resolviera la controversia sobre la existencia de la obligación tributaria de los socios de Petropower Energía Limitada por los retiros en exceso efectuados desde ésta, señalando que dicha materia no se trata de una cuestión pertinente porque la resolución reclamada no se pronuncia sobre el particular ni tampoco efectúa cobro alguno a la sociedad fuente de los retiros, ni a los socios actuales de la misma. Sin embargo en ninguna parte se ha pretendido que el tribunal declare lo expresado, ni que tampoco se libere de tributación al mismo por dichos retiros, como se señala. Indica que su parte ha sostenido que por el hecho de no haberse verificado en la especie el hecho gravado contemplado en el artículo 14 letra A Nº 1 letra b ) de la Ley de Impuesto a la Renta es que no corresponde que Energía Holdings tenga que responder de los retiros en exceso efectuados por la Agencia en Chile de Coque Verde y, como consecuencia de ello, es que no corresponde que Petropower tenga que reintegrar a su libro FUT los retiros en exceso efectuados por la agencia.

SEGUNDO: Que al respecto, esta Corte Suprema ha determinado uniformemente que el fallo incurre en ultra petita cuando, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de unas u otras cambiando su objeto o modificando su causa de pedir. La regla anterior debe necesariamente relacionarse con lo prescrito en el artículo 160 del Código antes citado, de acuerdo al cual las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.

En consecuencia, el vicio formal invocado se verifica cuando la sentencia otorga más de lo que las partes han solicitado en sus escritos de fondo, por medio de los cuales se fija la competencia del Tribunal o cuando se emite pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo, vulnerando, de ese modo, el principio de congruencia que rige la actividad procesal.

TERCERO: Que en los términos expresados, la causal esgrimida no podrá ser admitida, ya que no es posible sostener que no se ha pretendido que se resolviera la controversia sobre la existencia de la obligación tributaria de los socios de Petropower Energía Limitada por los retiros en exceso efectuados desde ésta, si en el reclamo ha postulado su correcta determinación en la declaración de la sociedad contribuyente, ya que esta última pretensión supone el análisis que el tribunal enunciara en el motivo que se cuestiona y que decidiera de la manera que allí expresa.

CUARTO: Que en segundo lugar, la defensa de la contribuyente postula que también se configura en este caso la hipótesis de nulidad consagrada en el numeral 5 ° del artículo 768 en relación con el artículo 170 Nº 6 , ambos del Código de Procedimiento Civil, al no haber comprendido las pretensiones hechas valer por su parte, en virtud de las cuales resulta improcedente la imputación al libro FUT de Petropower los retiros en exceso efectuados desde esta sociedad por la Agencia en Chile de Coque Verde, entre los años comerciales 2000 y 2007.

QUINTO: Que el motivo intentado sanciona con la nulidad de la sentencia cuando se ha omitido "la decisión del asunto controvertido", la que debe comprender "todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio".

Al respecto, y sin perjuicio de tener en consideración que desde el punto de vista formal la controversia fue decidida a través del rechazo del reclamo intentado que se lee en lo resolutivo del fallo que fuera confirmado por el tribunal de segundo grado, en el motivo censurado se contienen los motivos que sustentan la desestimación de las alegaciones de fondo, los que han sido abordados en las impugnaciones deducidas en base a argumentaciones de carácter sustantivo, y resueltas en la sede pertinente.

Por ello, la causal de casación no podrá ser admitida, al tener ella como presupuesto un motivo de carácter eminentemente formal que no concurre en el caso en análisis, por lo que resulta forzoso concluir que los hechos denunciados no configuran la hipótesis de invalidación denunciada.

SEXTO: Que por las razones indicadas precedentemente, el recurso de casación en la forma será rechazado.

En cuanto al recurso de casación en el fondo:

SEPTIMO: Que por su primer segmento, la contribuyente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, artículo 3 y 51 de la ley 19.880 y 124 del Código Tributario, ya que la sentencia hecha suya por la Corte de Apelaciones de Concepción señala, en su considerando 13°, que la resolución reclamada, al ser un acto administrativo respecto del cual no ha operado su suspensión, corresponde que sea cumplido, no pudiendo su parte incoar acción alguna en su contra.

En segundo término, señala que se han infringido los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 6 b ) del Código Tributario, 3 bis , 5 Nº 10, 9 inciso final y 19 del DFL Nº 7 de 1980, ya que el Director de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos carece de atribuciones para ordenar la rectificación de la declaración anual de impuestos de Petropower, toda vez que en ninguna de las normas citadas se faculta a los funcionarios a dictar resoluciones ordenando a los contribuyentes modificar sus propias declaraciones de impuesto. Sin embargo, la autoridad ha sostenido que la facultad en comento se funda en el artículo 6 b ) Nº 5 del Código Tributario, disposición que se refiere a los asuntos presentados por terceros a la consideración del Director Regional . Por ello, en casos en que contribuyente no ha promovido ningún asunto tributario, no es posible que el funcionario mencionado se arrogue la facultad de resolver algo que no ha sido puesto en su conocimiento. Aquí la resolución ha sido dictada sin que haya mediado requerimiento del contribuyente.

En tercer lugar, denuncia el quebrantamiento de los artículos 14 A ) , Nº 1 b ) y 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, artículo 69 inciso 1 del Código Tributario y 670 del Código Civil, sosteniendo que no se verifica el hecho gravado de la primera norma citada, conforme a la cual el cesionario de derechos sociales tributa por los retiros en excesos de los derechos sociales cedidos. Lo anterior es así, ya que cuando los socios de una sociedad de personas hacen retiros en exceso del FUT de la sociedad, al término del ejercicio el impuesto global complementario o adicional se posterga hasta el o los ejercicios en que la sociedad tiene utilidades tributarias y si el socio que efectuó el retiro en exceso ha enajenado sus derechos sociales a un tercero, el retiro referido se considerará hecho por él o los cesionarios. El error que se ha cometido en autos se produce ya que el fallo recurrido entiende que Petropower es la sociedad desde la cual hizo retiros en exceso Coque Verde a través de su Agencia, los que fueron remesados por esta última, lo que no es efectivo porque la norma exige que el socio que ha efectuado retiros en exceso del FUT enajene o ceda derechos sociales a un tercero. En la especie, en la transmisión de las participaciones en Coque Verde a Energía Holdings no ha habido cesión de derechos sociales porque los socios de Coque Verde no eran dueños de las participaciones en Petropower y la tradición supone que el tradente es dueño de la cosa que entrega. En el acto respectivo, la causa o motivo que induce al contrato no es la tradición de las participaciones en Petropower, sino en Coque Verde. La transmisión de las participaciones en Petropower es consecuencial a la primera, pero no la causa próxima del acto.

Entonces, la única enajenación que ha habido es el aporte de los derechos en Coque Verde que hicieron sus socios accionistas a Energía Holdings: enajenación de participaciones sociales en una sociedad constituida bajo la ley extranjera que efectuaron dos sociedades, también constituidas en país extranjero, a otra sociedad organizada en el exterior. Ello, sin perjuicio que el cambio de dominio de las participaciones en Petropower a Energía Holdings no tiene carácter de transferencia, sino de transmisión del dominio sobre las participaciones. Por lo expresado, la única enajenación verificada en este caso escapa de la cesión de derechos sociales a que se refiere el artículo 14 A ) Nº 1 b ) de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que los derechos enajenados lo fueron de una sociedad constituida fuera del país y no de una sociedad sujeta a la tributación general chilena. La sociedad cuyas acciones se cedieron, se disolvió y se le hizo término de giro, lo que trae como consecuencia que, conforme la propia interpretación del Servicio de Impuestos Internos, no se genera tributación por retiros en exceso.

Por ello, sostiene que se ha incurrido en falsa aplicación de ley, porque no hay un socio contribuyente de global complementario o impuesto adicional que haya efectuado retiros en exceso de una sociedad de personas obligada a declarar renta efectiva y que transfiera a un tercero dichos derechos sociales; porque se ha concluido erróneamente que hubo tradición de acciones; que en el acto jurídico la causa fue la transferencia de las acciones en Petropower, en circunstancias que lo fue la entrega de participaciones en Coque Verde y al considerar que en el acto jurídico comentado el objeto fue la dación de las participaciones en Petropower, en circunstancias que el objeto lo fue la dación de participaciones en Coque Verde.

Si a la fecha del término de giro de la Agencia ella, se sostiene, no había generado utilidades tributables que pudiesen devengar impuesto adicional, éste nunca se adeudó, teniendo en cuenta que los retiros en exceso se consideran realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables. En este caso, la empresa desde la cual se hicieron retiros en exceso fue la Agencia, y como esta terminó su existencia sin mostrar utilidades tributables, lo cual fue certificado por el Servicio de Impuestos Internos, dejó de existir sin que se produjera la anticipación de la obligación tributaria establecida en la norma citada. Por ello, al pretender incorporar al FUT de Petropower los retiros en exceso, se concluye que la obligación de postergación de impuestos se mantiene aun después de la disolución de la contribuyente desde la cual se efectuaron los retiros, la Agencia, infringiendo el artículo 14 A ) Nº 1 b ), que dispone que el impuesto adicional o el global complemetario se posterga hasta el ejercicio en que dicha Agencia muestre utilidades tributables, lo que no ocurrirá porque la agencia dejó de existir antes que Petropower llegase a tener utilidades tributables, las que generó sólo después de la disolución de la agencia. Así, también, entonces, se ha infringido el artículo 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, porque no hubo utilidades tributables en la agencia al momento de su término de giro, lo que se aceptó en su oportunidad por el Servicio de Impuestos Internos, por lo que no puede haber pago de impuestos.

Por último, denuncia la infracción del artículo 26 del Código Tributario, ya que se acogió de buena fe a una interpretación oficial del Servicio de Impuestos Internos contenida en el oficio 3796 de 2005, por lo que termina solicitando acoger el recurso y, en la sentencia de reemplazo que se dicte, hacer lugar al reclamo deducido en autos.

OCTAVO: Que de acuerdo al planteamiento del recurso así como el formulado en la sentencia atacada, la suerte de lo resuelto en el Ingreso Corte de Apelaciones de Concepción 45-2012 sobre reclamación de Petropower Energía Limitada, determina el destino de la presente causa, ya que al haber sido rechazada la reclamación en contra de la Resolución Ex. N° 10.805, mediante la cual resuelve modificar la declaración de renta correspondiente al año tributario 2008 del mismo contribuyente, incorporando al valor declarado en el Código 320 sobre " Excesos de retiros para el ejercicio siguiente" la suma que indica correspondiente a los retiros efectuados por Foster Wheeler Coque Verde LP Agencia en Chile en los años 2000 a 2007, y que deben ser considerados en las declaraciones de renta posteriores al año tributario 2008 hasta la total tributación de los retiros en exceso, ello determina la procedencia de las modificaciones dispuestas mediante la Resolución Ex N° 71, que es la impugnada en la presente causa.

Así entonces, lo resuelto en la causa seguida en el Tribunal Tributario de Concepción y que fuera conocida por esta Corte Suprema bajo el Ingreso 6.246-2014 acarrea el rechazo de las impugnaciones sustantivas planteadas precedentemente, ya que ha resultado ratificada la resolución que sirviera de antecedente para la dictación de la que fuera reclamada en esta causa

NOVENO: Que, en atención a lo expuesto, resulta forzoso concluir que al haberse desestimado el recurso deducido por Petropower Energía Limitada en contra de la sentencia dictada en el Ingreso Corte de Apelaciones de Concepción Rol 45-2012, Ingreso Corte Suprema 6.246-2014, manteniendo entonces lo decidido en segunda instancia, el libelo deducido en esta causa tampoco podrá ser admitido, al descansar en la denuncia de errores de derecho verificados en la señalada causa y que este Tribunal no ha tenido como demostrados.

DÉCIMO: Que la conclusión que antecede no se ve alterada por la denuncia de los yerros consignados en el primer capítulo de la impugnación sustantiva que se revisa, al carecer dicha exposición de motivos - en atención a lo expresado en el motivo que precede- de la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo que demanda el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil como presupuesto indispensable de procedencia del recurso que se analiza, lo que determina que éste ha de ser rechazado.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 765 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 607, por el abogado don Juan Manuel Baraona Sainz, en representación de la contribuyente, Petropower Energía Limitada, contra la sentencia de veintisiete de diciembre de dos mil trece, que se lee a fojas 603.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.

Rol N° 6244-14.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Ricardo Peralta V.

No firman el Ministro Sr. Juica y el abogado integrante Sr. Peralta, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente, respectivamente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de febrero de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

1