Santiago, trece de diciembre de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos rol Nº 6481-2011 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación en contra de una resolución administrativa, la que fue emitida como consecuencia de detectarse un faltante en caja, iniciado por el contribuyente Calzados Impo Shoes Limitada, este último dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, que confirmó la de primer grado que rechazó en todas sus partes el reclamo.

A fojas 125, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de casación en el fondo denuncia como normas infringidas los artículos 1.698 del Código Civil, 17 y 21 del Código Tributario y 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, lo que se produjo al tenerse por acreditada la existencia de una diferencia entre el saldo de la cuenta caja registrada en el Libro Mayor al 2 de octubre de 2002 con el efectivamente cuantificado mediante inventario, lo que se consideró retiro para los socios, debiendo modificarse el registro del Fondo de Utilidades Tributarias.

Al efecto, se agrega por el recurrente que, contrario a lo afirmado por la sentencia, comprobó mediante cartolas, facturas, cuentas por pagar y cheques girados que el supuesto faltante coincidía con el que mantenía en una cuenta corriente de la referida sociedad en el Banco Santander, la que era utilizada exclusivamente para ingresos y gastos de la misma, lo que permitía dejar sin sustento la resolución reclamada.

Segundo: Que, más adelante, se indica que al haberse acreditado la inexistencia del faltante no correspondía gravar a los socios con el Impuesto Global Complementario, aun cuando se establecieron diferencias contables mínimas, destruyendo con ello la presunción legal de considerarlos retiros presuntos, agregando que la vulneración del artículo 1.698 del Código Civil se produce al rechazar o desestimar un medio de prueba que la ley autoriza, agregando a continuación los textos literales de los artículos 17 y 21 del Código Tributario y el 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, concluyendo que la veracidad de las declaraciones no sólo se demuestra con la documentación contable, sino que mediante todos aquellos medios que la ley establezca y que sean necesarios para el contribuyente, como son los antecedentes indicados en el motivo anterior, lo que no fue considerado en el análisis de la sentencia impugnada que no se pronunció sobre aquello, ignorando su contenido.

Finalmente, en cuanto a la manera en que tales errores de derecho influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo recurrido, ello se comprueba desde que, aplicadas al caso, la decisión debió ser la de acoger el reclamo, dada la inexistencia de retiros por parte de los socios, fondos que se encuentran disponibles en la cuenta corriente de la sociedad, solicitando en consecuencia que se invalide el fallo recurrido y se dicte otro en su reemplazo, por el que se decida acoger el deducido a fojas 42.

Tercero: Que para una adecuada comprensión del asunto, conviene precisar que el Servicio de Impuestos Internos, mediante la resolución N° 57 de 5 de diciembre de 2003, determinó a la sociedad Calzados Impo Shoes Limitada una diferencia entre el saldo de la cuenta caja registrado en el Libro Mayor al 2 de octubre de 2002, con el cuantificado mediante inventario de caja, efectuado en esa misma fecha, lo que se considera retiro para los socios de la contribuyente, por lo que el saldo de su registro Fondo de Utilidades Tributarias debe ser modificado y la diferencia gravada con el Impuesto Global Complementario de conformidad a los artículos 52 y 54 de la Ley de Impuesto a la Renta, determinación que fue confirmada por la sentencia de segundo grado.

Cuarto: Que el fallo impugnado, para decidir como lo hizo, contrario a lo que se afirma por el recurrente como planteamiento principal de defensa, ponderó la prueba instrumental rendida por el contribuyente, en particular las fotocopias legalizadas de cartolas de la cuenta corriente que mantenía la sociedad en el Banco Santander y de la cuenta caja de los Libros Diario y Mayor por el periodo 2002, determinando las anotaciones señaladas en el reproducido motivo 10° del fallo de primer grado, concluyendo que no es efectivo lo expresado por el reclamante en el sentido que la cuenta corriente al momento de la fiscalización cumplía la función de servir de "cuenta caja", toda vez que el saldo inicial, los movimientos de ingresos, egresos y saldos mensuales contabilizados en el Libro Mayor, son por montos muy diferentes a los registrados e informados por el Banco en las respectivas cartolas, a lo que se suma el que registre depósitos (ingresos) por cantidades diferentes, cuyo origen tampoco se encuentra anotado en sus libros de contabilidad, correspondiendo al reclamante de autos desvirtuarlas con pruebas suficientes, lo que no aconteció, ya que no rindió ninguna durante el término probatorio abierto en la presente causa, basando su argumento en la afirmación de que el faltante se encuentra en la cuenta corriente, que ni siquiera se encuentra registrada contablemente y en ningún caso permite conocer el destino real y efectivo de una suma superior a los veintitrés millones de pesos a que asciende el faltante detectado.

Quinto: Que, la anterior circunstancia constituye un hecho de la causa, por lo que para desvirtuarlo e instalar la premisa fáctica contraria y favorable a las pretensiones del recurrente es necesario que se haya verificado la violación de leyes reguladoras de la prueba, lo que ocurre cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

Sexto: Que, como se anticipó, la infracción se produciría -según afirmó el recurrente-, al haberse "ignorado absolutamente su contenido o veracidad", referido a la prueba documental genéricamente descrita en el libelo, que tal como se mencionó en detalle en el motivo cuarto de la presente sentencia, fue debidamente analizada y ponderada, de forma tal que no es efectivo el cuestionamiento realizado, el que se construye únicamente en la afirmación de encontrarse probado, sin mayores detalles, que la contribuyente de autos acreditó el faltante detectado en el arqueo físico realizado a la sociedad, aseveración que no se justifica, lo que hace inviable su reclamo.

Séptimo: Que, en armonía con lo que se lleva expuesto, puede inferirse que la casación de fondo se construye impugnando los hechos del proceso establecidos por los sentenciadores del mérito y se intenta variarlos, proponiendo otros descontextualizados que, a juicio de los impugnantes, estarían probados. Dicha finalidad, por cierto, es ajena a un recurso de esta especie destinado a invalidar una sentencia en los casos expresamente establecidos por la ley. Esto es, en la casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa que se realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de la ley y el derecho, pero no a los hechos como soberanamente los han dado por probados o sentados los magistrados a cargo de la instancia, a menos que se haya denunciado y acreditado la efectiva infracción de normas reguladoras del valor probatorio, lo que en el presente caso, conforme a las deficiencias ya anotadas, no ha ocurrido.

Octavo: Que de los razonamientos desarrollados, se colige que la sentencia censurada no ha incurrido en los errores de derecho que le atribuye el arbitrio, el cual, por ende, no puede prosperar y ha de ser desestimado.

II.- Casación de fondo de oficio.

Noveno: Que, sin perjuicio de lo anteriormente decidido, esta Corte no puede menos que advertir que la sentencia que se revisa corresponde a la conclusión de un procedimiento llevado a cabo luego de que con fecha 9 de octubre de 2007 se invalidara todo lo obrado por haber sido tramitada la reclamación por un funcionario del Servicio de Impuestos Internos carente de jurisdicción.

De lo anterior se sigue que el contribuyente ha debido soportar sobre su patrimonio las consecuencias de la demora producto de dichas actuaciones.

Décimo: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de solucionarlos, es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Undécimo: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie se reclamó la improcedencia de las diferencias determinadas por un faltante en caja, lo que origina consecuencias en la determinación del Impuesto Global Complementario para los socios de la reclamante.

Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y -como se pasará a explicar- una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará igualmente de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Duodécimo: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: "El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones".

El inciso quinto señala: "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso".

Décimo tercero: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo cuarto: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo quinto: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado, al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente interpuesto, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho período no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Décimo sexto: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Décimo séptimo: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso.

Décimo octavo: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Décimo noveno: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen una sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado don Gabriel Parra Romero, en representación del contribuyente Calzados Impo Shoes Limitada, en lo principal de fojas 109, contra la sentencia de nueve de junio de dos mil once, que se lee a fojas 108.

B.- Que se invalida de oficio la referida sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada contra el voto de los ministros Sres. Juica y Dolmestch, quienes estimaron improcedente declarar una casación en el fondo de oficio en el presente caso, ya que dicha invalidación no corresponde por las siguientes consideraciones:

1.- Que constituye una base del ejercicio de la jurisdicción el deber de pasividad de los tribunales en el juzgamiento de los conflictos sometidos a su decisión, según lo dispone el inciso primero del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que ordena que éstos no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, de modo que tal regla se constituye como un principio formativo del procedimiento bajo la denominación del sistema dispositivo, que sólo autoriza proceder de oficio cuando expresamente lo permita la ley, por lo que la función judicial no puede, sin orden legal, sustituir la actividad de las partes en cuanto a promover sus pretensiones, tanto en los escritos fundamentales como por las causales expresas que habilitan la procedencia de los medios de impugnación;

2.- Que por otra parte, el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria, preceptúa que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio, norma que se encuentra complementada con lo señalado en el N° 6 del artículo 170 del mismo Código, en cuanto ordena que las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto controvertido, resolución que deberá corresponder sólo a las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, todo lo cual constituye el principio de congruencia que permite discutir y fallar únicamente lo que los litigantes han promovido en el juicio, quedando vedado al juzgador incluir , bajo sanción de nulidad formal- ultra petita- otras materias no propuestas por aquéllos;

3.- Que en este predicamento sólo está permitido a los jueces, en casos excepcionales, actuar de oficio, lo que ocurre tanto en materia procedimental como en cuestiones de fondo. En lo primero, con las situaciones previstas, entre otras, en los artículos 84 inciso tercero y 775 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la nulidad procesal y a la casación en la forma de oficio. En el caso de lo sustantivo, se presenta la situación de la nulidad absoluta que permite declarar de oficio la ley en el artículo 1683 del Código Civil si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. También es procedente acudir a esta actividad inquisitiva en la situación del inciso 2 ° del artículo 785 del código procesal aludido, que es el precepto aplicado por la sentencia en la que los disidentes no están de acuerdo, porque es del caso puntualizar que para la procedencia de la nulidad sustancial de oficio la ley exige ciertas condiciones que en el presente caso no se han dado. En primer término, se acudirá a esta norma sólo en el evento que el recurso se desechare por defectos en su formalización, o sea, por la omisión de los requisitos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil y en segundo término, sólo si el fallo impugnado se hubiere dictado con infracción de ley. En el presente caso, ocurre que la sentencia no hace cuestión de admisibilidad del recurso, sino que simplemente lo rechaza y ello porque no se demostró ningún quebrantamiento de ley en la decisión impugnada sobre los temas discutidos en la litis, de modo que la cuestión no se trataba de un defecto del escrito de casación ni de una manifiesta infracción legal para la procedencia de la actuación oficiosa que justificara la incorporación en este fallo de una pretensión no ejercida por el contribuyente demandado, de manera que no cabía respecto de los intereses que oficiosamente se condonan ninguna decisión, salvo que se acogiera la reclamación de autos, lo que definitivamente no ocurrió porque precisamente la sentencia se ajustaba al derecho sustantivo;

4.- Que desestimada que fue la pretensión del contribuyente en su reclamo tributario, debe tenerse como cuestión resuelta que en su tiempo no cumplió las normas tributarias que le imponían declarar y pagar un impuesto, lo cual debió efectuar oportunamente, pero como prefirió recurrir judicialmente y se declaró que lo hizo sin razón jurídica, ello deriva en que el único que debe asumir el costo del litigio lo es indudablemente el litigante perdidoso y no parece razonable que el perjuicio lo sufra el Fisco cuya tarea fue cumplir con la obligación de requerir el pago de un tributo indebidamente no satisfecho y que hubo de esperar también un largo juicio para recuperar el crédito con todos sus agregados y que en su tiempo no percibió;

5.- Que en todo caso, para los disidentes, la facultad de condonar a que se refiere el artículo 53 Código Tributario, sólo es posible verificarla en sede administrativa y por las autoridades que dicha norma señala, y que son únicamente los Servicios de Impuestos Internos y Tesorería General de la República, la cual deberá ser declarada únicamente por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, como lo dispone la aludida norma y como ocurre en todos los casos especiales a que se refieren los párrafos 2 ° y 3 ° del Título III del Libro I del Código Tributario, en los que la posibilidad de condonación se regula para que sea sólo decidida por las autoridades antes indicadas y en los casos previstos en dichas normas. Así las cosas, una condonación de este tipo sólo puede ser autorizada por una ley, como ha ocurrido en diferentes oportunidades, o por el funcionario público competente, o sea, se trata de una cuestión no sujeta a la jurisdicción si no se la ha requerido expresamente, siendo de advertir que todo lo que se haga en contravención a lo ya señalado importa una afectación al principio de legalidad a que se refiere el artículo 7 ° de la Constitución Política de la República . Por lo demás, el contribuyente afectado por liquidaciones de impuestos que estime improcedentes, para evitar precisamente el aumento progresivo de las sumas adeudadas por motivos de reajustes e intereses, puede precaver dicho futuro, aplicando lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario que le permite efectuar pagos a cuenta de impuestos reclamados, aún cuando no se encuentren girados y para tal efecto, las Tesorerías abonarán esos valores en la cuenta respectiva de ingresos, aplicándose lo señalado en el artículo 50 cuando proceda, o sea, considerándose como abonos a la deuda, respecto de los cuales igualmente regirá en su favor, en caso de obtener sentencia favorable, la imputación de reajustes e intereses conforme a las reglas de los artículos 53 a 58 del código aludido.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Peralta y de la disidencia, sus autores.

Rol Nº 6481-11.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Cerda F. y los abogados integrantes Sres. Arnaldo Gorziglia B. y Ricardo Peralta V.

No firman los abogados integrantes Sres. Gorziglia y Peralta, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a trece de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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