Santiago, dos de agosto del año dos mil doce.

Vistos:

En estos autos rol N° 6631-2011 caratulados "Cerda Alcalde Gonzalo con Servicio de Impuestos Internos", el contribuyente reclamó en contra de las liquidaciones N° 298 a 303 por Impuesto Global Complementario de los años tributarios 1994, 1995, 1996 y 1997 y reintegro de los años tributarios 1995 a 1996 derivadas de las liquidaciones practicadas a la Sociedad Comercial Las Nieves Limitada, de la cual el reclamante es socio en un 62,5% de participación.

A fojas 66 la Corte de Apelaciones de Santiago en su oportunidad invalidó de oficio lo obrado en la causa y la retrotrajo al estado que el Juez Tributario que corresponda provea lo pertinente para dar curso al reclamo de fojas 1, lo que se cumplió por medio de la providencia dictada el 8 de octubre de 2007 a fojas 70.

A fojas 85 por sentencia de primera instancia se rechazó el reclamo interpuesto, fallo que fue apelado por el reclamante sólo en lo que se refiere a la decisión de haber desestimado la alegación de prescripción del artículo 200 inciso primero del Código Tributario.

A fojas 135, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la referida sentencia.

En contra de dicho fallo el reclamante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el reclamante ha sostenido que la sentencia impugnada ha incurrido en sendos errores de derecho que ameritan su invalidación. En primer término acusa un error en la aplicación del artículo 200 del Código Tributario, ya que se yerra al estimar aplicable al caso de autos el plazo de prescripción de seis años y no el de tres que era lo que correspondía, pues no se configuran los supuestos para la ampliación del término referido.

En efecto, argumenta que el inciso 2 del artículo 200 citado permite la extensión del plazo en dos casos:

a) cuando exista omisión de la obligación de declarar impuestos por parte del contribuyente y;

b) Cuando la declaración presentada fuere maliciosamente falsa.

Así, para los fines de aplicación de este artículo en su inciso 2 como señala la propia circular del Servicio de Impuestos Internos N°73 de 11 de octubre de dos mil once que ratifica la circular N° 63 de 10 de noviembre de dos mil seis, no basta que en la declaración de que se trate existan datos no verdaderos, sino que además se requiere que esta falsedad sea maliciosa, es decir que sea producto de un acto consciente del declarante, quien supo o no pudo menos que saber que lo declarado no se ajusta a la verdad.

Lo malicioso, expresa, debe ser acreditado por el Servicio de Impuestos Internos, toda vez que atendidos los conceptos empleados por el legislador, en principio debe presumirse que los antecedentes contenidos en una declaración que no se ajustan a la verdad se han debido a un error involuntario del contribuyente, a su descuido o a su negligencia, mas no a su mala fe. Refiere que si se hubiese aplicado el plazo correcto se habrían dejado sin efecto las liquidaciones.

Segundo: Que otro capítulo de casación está orientado a denunciar un error en la aplicación del artículo 53 inciso 5 del Código Tributario . Así, indica que de estimarse aplicable el plazo del inciso 2 del artículo 200 del Código Tributario no se podía omitir sin infracción de ley la aplicación del artículo 53, que establece que "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los inciso precedentes cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, los cuales deberán ser declarados por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial en su caso".

En este caso puntualiza la causa sufrió un retardo de cinco años imputable al Servicio de Impuestos Internos al designar para la tramitación y fallo del asunto a un funcionario carente de jurisdicción, denominado juez tributario, lo que motivó la anulación.

Por último dice que la aplicación correcta de la norma conduce a que no puedan cobrarse reajustes ni intereses moratorios durante el tiempo del retardo.

Tercero: Que son hechos de la causa por así haberlos establecido los jueces del fondo en la sentencia de primera instancia confirmada en alzada, los siguientes:

a) Las diferencias de las liquidaciones N° 298 a 303, de fecha 5 de mayo de 2000, corresponden a Impuesto Global Complementario por los años tributarios 1995 y 1996, determinadas al socio reclamante, las que derivan de las liquidaciones practicadas a la sociedad Comercial Las Nieves Limitada, RUT 79.942.760-5, y en la cual don Gonzalo Cerda Alcalde tiene un 62,5% de participación (considerando séptimo de la sentencia de primera instancia).

b) En los autos rol 10.350-99 quedó establecido que la Sociedad Comercial Las Nieves Limitada contabilizó facturas falsas y como consecuencia de ello mediante sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006, dictada en la referida causa, se negó lugar al reclamo, confirmando las liquidaciones N° 627 a 651, de 18 de octubre de 1999, practicadas a la sociedad Comercial Las Nieves Limitada por el Departamento de Fiscalización Selectiva, cuya copia se incorpora a los autos. La referida sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago mediante resolución de fecha 29 de diciembre de 2006, que se acompaña a fojas 84 de estos autos (motivos octavo y noveno del fallo de primer grado).

Cuarto: Que conforme a tales hechos los magistrados de la instancia estimaron que al encontrarse ejecutoriadas las liquidaciones notificadas a la Sociedad Comercial Las Nieves Limitada, éstas inciden directamente en las liquidaciones notificadas a don Gonzalo Cerda Alcalde por su participación en las utilidades determinadas a dicha sociedad; además establecieron que correspondía aplicar el plazo de prescripción de seis años, teniendo presente que las liquidaciones practicadas a la sociedad se originaron por el registro de facturas falsas, que los desembolsos efectuados en pago de las facturas irregulares constituyen retiros para el socio, los cuales no han sido declarados por el reclamante, quien participa en un 62,5% y además es el representante legal, por lo que debe presumirse que estaba en conocimiento de las irregularidades y estimaron así que los retiros fueron omitidos voluntariamente en sus declaraciones de Impuesto Global Complementario, lo que determina que ellas se consideren maliciosamente falsas, aplicando así el plazo de seis años, de modo que desde la expiración del plazo que existía para pagar el tributo más antiguo liquidado, esto es desde el 30 de abril de 1994, los seis años vencían el 30 de abril de 2000, término que se aumentó en tres meses hasta el 31 de julio de ese año por la existencia de citación, lo que origina que las liquidaciones reclamadas que fueron notificadas por carta certificada el 8 de mayo de 2000 se encuentren dentro de plazo y por ello los sentenciadores rechazaron el reclamo deducido.

Quinto: Que en cuanto al primer capítulo de casación, esto es la aplicación del plazo de prescripción de seis años que consagra el inciso segundo del artículo 200 del Código Tributario, cabe considerar que la sentencia estimó que las declaraciones del contribuyente deben estimarse maliciosamente falsas, pues ellas están relacionadas con su calidad de socio en la Sociedad Comercial Las Nieves Limitada, en la cual tiene el 62,5% de participación además de ostentar la calidad de representante legal de la misma.

Pues bien, es del caso que dicha sociedad, tal como lo expone la sentencia impugnada, fue objeto de fiscalización, lo que derivó en la determinación de diferencias de impuestos de Primera Categoría e Impuesto al Valor Agregado originadas en el registro de facturas de compras emitidas por proveedores irregulares. Así consta de la copias de fojas 79 y 84 de las sentencias de primera y segunda instancia en las que aparece que Comercial Las Nieves, cuyo giro es la elaboración y comercialización de maderas, registró facturas de al menos trece proveedores que presentaban irregularidades, tales como: encontrarse bloqueados por el Servicio de Impuestos Internos; que la factura emitida a la Comercial en realidad correspondía a una emitida a otra entidad; que el proveedor no es ubicado por el Servicio; que no presentan declaraciones al organismo fiscalizador; que el contribuyente no registra la compra de los productos vendidos, sin que en ninguno de estos casos Comercial Las Nieves haya tomado el resguardo que le permite la ley de conformidad al artículo 23 N° 5 del Decreto Ley N° 825 para poder tener derecho al crédito por los impuestos recargados o retenidos en las facturas no fidedignas o falsas, y sin que tampoco se haya demostrado la efectividad de las operaciones cuestionadas. Es por lo anterior que se extrae la conclusión de maliciosa en el actuar del contribuyente.

Sexto: Que la situación descrita originó que se determinara malicioso el actuar de la sociedad fiscalizada y por ende teniendo el reclamante de autos la calidad de socio de dicha sociedad, además de representante legal de la misma, sólo cabe concluir que su actuación también ha de ser considerada como maliciosa.

Séptimo: Que conforme a lo señalado, el primer capítulo de casación ha de ser desestimado.

Octavo: Que en cuanto al segundo capítulo denunciado, esto es la infracción al artículo 53 del Código Tributario, cabe considerar que el inciso tercero de la norma prescribe: "El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones".

El inciso quinto señala: "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso".

Noveno: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Undécimo: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto en la parte expositiva de esta sentencia, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente deducido, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Duodécimo: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Décimo tercero: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso.

Décimo cuarto: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte acoja el recurso de casación deducido a fin de corregir el error anotado.

Décimo quinto: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen una sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 136 en contra de la sentencia de veintiséis de mayo de dos mil once, escrita a fojas 135, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Baraona.

Rol N°6631-2011.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Baraona por estar ausente. Santiago, 02 de agosto de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dos de agosto de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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