Santiago, veintiocho de enero de dos mil once.

VISTOS:

En estos autos rol N° 6937-08, sobre reclamación de liquidaciones, la actora Pietro Depetris e Hijos y Cía. Limitada ha interpuesto recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó que confirma el fallo del Director Regional de la misma ciudad que rechaza la reclamación deducida contra las liquidaciones números 108 a 129 de 5 de noviembre de 2007 por diferencias de impuesto al valor agregado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 7 ° inciso primero de la Ley N° 18.502 que establece impuestos a los combustibles que señala.

Explica que el yerro jurídico se comete por la sentencia recurrida porque no consideró que sólo tratándose de empresas cuyo giro único sea el de transporte terrestre y que destinen el petróleo diesel para el transporte de carga por carretera en general no pueden recuperar el impuesto específico a dicho petróleo. Hace presente que nada impide que una empresa que dentro de sus giros, y sobretodo dentro de sus objetos sociales, tenga otras actividades autorizadas por el Servicio de Impuestos Internos diferentes al transporte - en su caso labores mineras- puedan hacer uso de la franquicia tributaria. Asevera que tal afirmación es concordante con lo preceptuado en la Ley N° 19.764 que permite recuperar a las empresas de transporte de carga por carreteras y caminos públicos en general un porcentaje de las sumas pagadas por camiones de un peso bruto vehicular igual o superior a 3.800 kilógramos que sean propietarias o arrendatarias con opción de compra, por concepto del impuesto específico al petróleo diesel des tinado a dichos camiones. Lo expresado, asegura el impugnante, importa que para gozar de las franquicias referidas el destino que se le da al combustible debe ser distinto, vale decir, tratándose del beneficio contemplado en el artículo 7 ° de la Ley N° 18.502 es posible recuperar el impuesto respecto de los combustibles destinados a otras actividades distintas al transporte.

SEGUNDO: Que a continuación el impugnante acusa la contravención de los artículos 1 ° y 3 ° del Decreto 311 de 1986 de Hacienda.

Reitera lo ya dicho en el capítulo anterior, reafirmando que la prohibición no se extiende a las demás actividades del empresario en que utiliza el petróleo diesel con diferente destino al de transporte terrestre y que por lo tanto se podrá hacer uso del beneficio respecto del petróleo diesel que se utiliza en dichas actividades, como lo es la de extracción minera respecto de los equipos destinados a ésta.

TERCERO: Que, en tercer lugar, afirma que se vulnera el artículo 68 del Código Tributario al señalar que ?La declaración inicial se hará en un formulario único proporcionado por el Servicio, que contendrá todas las enunciaciones requeridas para el enrolamiento del contribuyente en cada uno de los registros que deba inscribirse?, de lo que se colige que nada impide que bajo un mismo rol único tributario se desarrollen distintas actividades económicas, como tampoco existe ninguna norma que prohíba a una empresa hacer uso de diferentes franquicias tributarias.

CUARTO: Que, por último, el libelo de nulidad denuncia que se quebranta el artículo 2 ° de la Ley N° 3.918 en relación con la letra f )

(sic) del artículo 352 del Código de Comercio . Expresa que la citada ley se remite al mencionado artículo 352 el que señala que en las escrituras de constitución de las sociedades se debe indicar las negociaciones sobre las que va a versar el giro de la sociedad y permite que pueda hacer cualquier otro negocio que acuerden los socios. Enfat iza que e l Serv ic io de Impuestos In ternos improcedentemente mediante una circular procura establecer requisitos para que una sociedad pueda hacer uso de la franquicia contemplada el artículo 7 de la Ley N° 18.502 a saber, que las sociedades tengan objeto único dis tinto al de transporte.

QUINTO: Que al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, el recurso señala que de haberse aplicado correctamente los preceptos precitados, la decisión habría sido la contraria a la que se asentó, esto es, se habría acogido la reclamación contra las liquidaciones impugnadas por haberse concluido que su parte podía hacer uso del beneficio establecido en el artículo 7 de la Ley N° 18.502 . SEXTO:

Que las liquidaciones reclamadas determinaron diferencias de impuesto al valor agregado por los periodos tributarios agosto a diciembre de 2004, enero de diciembre de 2005 y enero a mayo de 2006, por cuanto con motivo de una fiscalización se detectó que el contribuyente efectuó deducciones improcedentes como crédito fiscal IVA del impuesto específico al petróleo diesel establecido en la letra b )

del artículo 6 ° de la Ley N° 18.502 originado por el desarrollo de la actividad de extracción de minerales de hierro toda vez que el contribuyente además posee y desarrolla el giro de transporte de carga por carretera y por lo tanto no cumple con los requisitos señalados en el artículo 7 ° del referido cuerpo legal.

SEPTIMO: Que la sentencia de primer grado - confirmada por la de segunda instancia- estableció que la empresa reclamante opera en el desarrollo de distintos giros, entre ellos, la actividad minera -extracción de minerales de hierro- y de transporte de carga por carreteras.

Asimismo dejó sentado que el contribuyente lleva el libro de registro de combustible diesel.

Es necesario tener presente que no fue cuestionado por el Servicio de Impuestos Internos en los reproches que fundamentaron las liquidaciones reclamadas que el contribuyente deja constancia en la contabilidad el uso que destina al combustible diesel en cada actividad.

Lo expresado se reafirma por cuanto en el procedimiento seguido en primera instancia no se recibió la causa a prueba por estimar el juez de la causa que no existían hechos controvertidos y que el asunto se circunscribía por lo tanto a un cuestionamiento jurídico acerca de la procedencia de los requisitos para obtener el beneficio que prevé la Ley N° 18.502.

OCTAVO: Que sobre la base de tales hechos, el juez de la causa concluyó que el contribuyente no tiene derecho a la franquicia establecida en el artículo 7 ° de la Ley N° 18.502 respecto del petróleo diesel por cuanto no procede que las empresas que desarrollen giros diversos, en la especie el de transporte de carga terrestre utilicen la mencionada franquicia con independencia del destino que le den al petróleo adquirido.

NOVENO: Que la Ley N° 18.502 que establece impuestos a los combustibles dispone en su artículo 6 ° lo siguiente: ?Establécense, a beneficio fiscal, los impuestos específicos, que más adelante se indican, a las gasolinas automotrices y al petróleo diesel. Estos impuestos se devengarán al tiempo de la primera venta o importación de los productos señalados y afectarán al productor o importador de ellos?.

Enseguida el artículo 7 ° del mismo cuerpo legal dispone en lo pertinente: ?Facúltese al Presidente de la República para que, dentro de un año, mediante decretos expedidos a través del Ministerio de Hacienda, pueda establecer para las empresas afectas al Impuesto al Valor Agregado y para las empresas constructoras, que usen petróleo diesel, que no esté destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general, la recuperación del impuesto de esta ley soportado en la adquisición de dicho producto, como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado determinado por el período tributario correspondiente, o mediante su devolución.?

Posteriormente el mismo artículo preceptúa que: ?No podrán acogerse a esta modalidad de recuperación del impuesto, las empresas de transporte terrestre y las que utilicen vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas respecto del consumo de petróleo di esel efectuado en ellos?.

DECIMO: Que el contribuyente de autos se encuentra gravado con el impuesto específico al petróleo diesel que contempla la Ley N° 18.502, existiendo controversia acerca de si puede o no acogerse al beneficio dispuesto en el artículo 7 ° del mismo cuerpo normativo que permite la recuperación de este impuesto, como crédito fiscal del impuesto al valor agregado determinado por el período tributario correspondiente o mediante su devolución.

Al respecto cabe señalar que la ley hace aplicable este beneficio a las empresas afectas al impuesto al valor agregado, cuyo es el ca so y para las empresas constructoras que usen petróleo diesel, que no esté

destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general. En la especie ha quedado establecido que el contribuyente es una empresa con diversos giros, dentro de los cuales, se encuentra la actividad minera.

UNDECIMO: Que la circunstancia que el contribuyente se desempeñe, además, en el giro de transporte terrestre, no es óbice para que pueda recuperar el impuesto al petróleo diesel en aquellas otras actividades en que la ley lo permite, quedándole vedada esta franquicia

únicamente para el rubro de transporte terrestre que desempeña, por así disponerlo expresamente la ley.

DUODECIMO: Que, en efecto, no está prohibido que un contribuyente que desarrolla diversos giros pueda, en los que la ley le permite, acogerse a la franquicia en estudio, y tampoco se divisa un perjuicio al interés fiscal, en la medida que el contribuyente lleve contabilidad independiente ?cuestión que las liquidaciones reclamadas no reprochan- por cada actividad lo que permitirá la adecuada fiscalización tributaria.

DECIMO TERCERO: Que en vir tud de los razonamientos desarrollados sólo cabe concluir que los jueces del fondo cometieron error de derecho por errónea interpretación del artículo 7 de la Ley N°

18.502 y que amerita la invalidación del fallo recurrido al haber influido sustancialmente en lo dispositivo de éste, por cuanto de haberse dado una correcta interpretación a la disposición legal precitada se habría concluido que respecto de aquella actividad que ejecuta el contribuyente?minera extractiva- diversa a la de transporte terrestre procede la recuperación del impuesto establecido en el artículo 6 del mismo texto legal.

DECIMO CUARTO: Que en las circunstancias descritas, el recurso de casación en el fondo será acogido. En virtud de lo concluido se hace innecesario el examen del resto de las infracciones denunciadas.

Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto por los artículos 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 216 contra la sentencia de seis de octubre de dos mil ocho, escrita a fojas 215, la que en consecuencia es nula y se reemplaza por la que se dicta, en forma separada y sin previa vista, a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.

N° 6937-08. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sra. Sonia Araneda, Sr.

Haroldo Brito y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos y Sr. Arnaldo Gorziglia . No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 28 de enero de 2011.

Autorizada por la Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintiocho de enero de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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