Santiago, treinta y uno de julio de dos mil doce.

Vistos:

En estos antecedentes rol N° 29.794-2002 seguidos ante el Primer Juzgado del Crimen de Concepción, por sentencia de primera instancia pronunciada el veinticuatro de febrero de dos mil nueve, escrita a fs. 582 y siguientes, se condenó a Raúl Francisco Marín Sotomayor a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa del 100% de los tributos eludidos y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena, además de la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y multa del 50% del tributo eludido, más la accesoria de suspensión de cargo u oficio público por el tiempo de la condena, en su calidad de autor de los delitos reiterados previstos en los incisos primero y segundo del artículo 97 N° 4 del Código Tributario . Se le concedió el beneficio de la libertad vigilada.

Se condenó también a Omar Huenchumán Velozo a la pena de 10 años de presidio mayor en su grado mínimo, multa de 20 unidades tributarias anuales, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, más el pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autor de los delitos reiterados previstos y sancionados en el artículo 97 N° 4 incisos 2 ° y final y artículo 100 , ambos del Código Tributario.

Por último, se sancionó a Juan Marco Huenchumán Ulloa a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, a pagar una multa de 20 unidades tributarias anuales y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, más las costas de la causa, como coautor de delitos reiterados previstos y sancionados en el artículo 97 N° 4 inciso final y artículo 100 , ambos del Código Tributario; más la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa de once unidades tributarias mensuales y las mismas accesorias antes descritas por su responsabilidad como autor en delitos reiterados del artículo 197 inciso segundo del Código Penal.

La referida sentencia fue apelada por los acusados en el acto de su notificación, recursos de los que conoció una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, que por sentencia de trece de agosto de dos mil diez, que se lee a fs. 661 y siguientes, con una serie de modificaciones y nuevos argumentos, la revocó en la parte que había absuelto a Raúl Francisco Marín Sotomayor y a Omar José Huenchumán Velozo del cargo que se les imputó de ser autores de delitos reiterados previstos en el artículo 97 N° 4 inciso 4 ° del Código Tributario, declarándose en cambio, que no se hacía lugar a ello. También se la revocó en cuanto se condenó a Omar José Huenchumán Velozo y a Juan Marco Rodrigo Huenchumán Ulloa como autores de los delitos contemplados en el artículo 100 del Código Tributario y al segundo, además, de ser autor del delito sancionado en el artículo 185 del Código Penal, absolviéndolos de tales cargos.

En lo demás, se confirmó el fallo en alzada, declarándose que Raúl Francisco Marín Sotomayor quedaba condenado a la pena única de 8 años de presidio mayor en su grado mínimo, como autor de los delitos reiterados contemplados en el artículo 97 N° 4 incisos 1 ° , 2 ° , 3 ° y 4 ° del Código Tributario y al pago de una multa ascendente al 300% de lo defraudado, sustituyéndose las accesorias impuestas en la forma que se indica en el fallo. Se declaró, asimismo, que Omar José Huenchumán Velozo quedó condenado a la pena única de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, al pago de una multa del 200% de los tributos evadidos y accesorias que se indican, como autor de delitos reiterados de fraude tributario, previstos en el artículo 97 N° 4 , incisos 2 ° y 4 ° del Código Tributario y del delito común del artículo 197 inciso segundo del Código Penal . Finalmente, a Juan Marco Huenchumán Ulloa se le dejó condenado a las penas de 541 días de presidio menor en su grado medio como autor del delito de fraude tributario contemplado en el artículo 97 N° 4 inciso final del Código Tributario, más una multa de diez unidades tributarias anuales y accesorias que se indican, además de la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo por su responsabilidad como autor del delito de falsificación de instrumento privado mercantil previsto en el inciso segundo del artículo 197 del Código Penal, con las accesorias del artículo 29 de ese mismo cuerpo normativo.

Contra esta última sentencia, la defensa de Omar Huenchumán Velozo dedujo recurso de casación en el fondo a fs. 681, el que se trajo en relación por resolución de fs. 696.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que durante el estudio de estos antecedentes se advirtió la existencia de un vicio de casación en la sentencia impugnada el que, atendido el momento en que fue detectado, no pudo ser informado a los abogados que concurrieron a estrados para que se refirieran al mismo.

SEGUNDO: Que en el inciso segundo del razonamiento 3) de la sentencia de segunda instancia, se tuvo por establecido que: Juan Marco Rodrigo Huenchumán Ulloa, en concomitancia con su padre Omar José Huenchumán Velozo, procedió maliciosamente a confeccionar las facturas de proveedores antes señaladas con datos de operaciones ficticias que, posteriormente su progenitor vendió a Raúl Marín Sotomayor por el precio de la mitad del IVA registrado en ellas, quien las incorporó a su contabilidad por intermedio de Omar José Huenchumán a fin de defraudar al fisco .

Asimismo, en el motivo 5) de esa sentencia, los jueces de alzada precisaron que Juan Huenchumán no tenía la calidad de contador de la empresa Asistencia Técnica y Capacitación Liem Ltda. de modo que la calificación del delito establecido a su respecto, correspondía al del inciso final del artículo 97 N° 4 que sanciona penalmente al que maliciosamente confeccione, venda o facilite a cualquier título facturas falsas, con o sin timbre del Servicio de Impuestos Internos, con el fin de posibilitar la defraudación del Fisco, fraude que en este caso fue perpetrado con las facturas 02681, 02884, 01109, 0530, 0535 y 06239 emitidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 19.738 de 19 de junio de 2001, que creó esa figura penal; y con respecto a las facturas emitidas con anterioridad a esa fecha: números 170, 2567, 2570 y 2087, la jueces de la Corte de Concepción declararon que el delito correspondía al previsto en el artículo 197 inciso segundo del Código Penal, que sanciona al que, con perjuicio de tercero, perpetrare en instrumento mercantil alguna de las falsedades descritas en el artículo 193 del mismo cuerpo legal.

TERCERO: Que la calificación así realizada del hecho que se había tenido por comprobado, condujo a que se sancionara al mencionado Juan Huenchumán Ulloa con dos penas: 541 días de presidio menor en su grado medio, más accesorias y multa de 10 unidades tributarias anuales, por su responsabilidad como autor de la infracción al artículo 97 N° 4 inciso final del Código Tributario, cometido en relación a 6 facturas del ejercicio comercial 2001; más la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo y accesorias pertinentes, por su responsabilidad en el delito del artículo 197 del Código Penal cometido también en el ejercicio comercial 2001, respecto de 4 facturas.

CUARTO: Que el inciso final del artículo 97 N° 4 del Código Tributario, introducido por Ley 19.738, publicada en el Diario Oficial el 19 de junio de 2001, sanciona al que maliciosamente confeccione, venda o facilite, a cualquier título, guías de despacho, facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas, falsas, con o sin timbre del Servicio, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de los delitos descritos en ese número. Para este ilícito se estableció como sanción la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y una multa de hasta 40 unidades tributarias anuales.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 197 del Código Penal, señala para el delito de falsificación de instrumento mercantil, la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de estas penas atendidas las circunstancias.

QUINTO: Que tratándose de un mismo delito, pero reiterado, correspondía hacer aplicación de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal y no de la señalada en el artículo 112 del Código Tributario que alude a los ejercicios comerciales y es, por lo tanto, un precepto que se aplica a quienes hacen declaraciones anuales, cual no es el caso de Huenchumán Ulloa, que no era contribuyente.

Sin embargo, los jueces dividieron artificialmente el delito reiterado por la existencia de un cuerpo legal intermedio que vino a tipificar de modo especial la conducta ilícita cometida, aplicando a un mismo hecho dos sanciones diferentes, sin perjuicio de la reiteración que igualmente debía ser penalizada.

Cobra plena aplicación en el caso concreto, la disposición del artículo 18 del Código Penal, en consonancia con el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, desde que, antes de pronunciarse sentencia de término, se promulgó una ley que aplica al hecho una pena menos rigorosa puesto que, aunque extiende su rango superior al presidio menor en su grado máximo, parte de un umbral inferior, cual es el presidio menor en su grado medio, límite que no contiene la sanción del artículo 197 del Código Penal y restringida al presidio menor en su grado máximo. Además, a pesar que la sanción pecuniaria es tanto mayor a la que impone el cuerpo general, la gravedad de las sanciones se mide por las corporales, siendo de advertir que, en cualquier evento, el límite del apremio en caso de conversión del pago de una multa en los términos que ordena el artículo 49 del Código Penal, deja igualmente la sanción del Código Tributario por debajo de la impuesta en el artículo 197 del Código Penal.

De lo expresado se sigue que la Ley 19.738 estableció una disposición más favorable para sancionar al acusado Huenchumán Ulloa y que debió arreglarse a ella su juzgamiento. Concretamente, dado que no concurrían circunstancias modificatorias de responsabilidad penal a su respecto, la pena a imponerle partía en presidio menor en su grado medio, la que producto de la reiteración de los delitos cometidos, debía elevarse a presidio menor en su grado máximo, quedando en consecuencia, en una sola pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con la multa y accesorias pertinentes.

SEXTO: Que al fraccionar el hecho establecido respecto de Huenchumán Ulloa en la forma que lo hicieron los jueces de alzada, para luego calificarlo como dos ilícitos diferentes, dejando además de aplicar la norma del artículo 18 del Código Penal que lo beneficiaba, incurrieron en la infracción de derecho que señala el artículo 546 N° 2 del Código de Procedimiento Penal, que autoriza la invalidación del fallo por esta Corte Suprema, la que será declarada de oficio.

SÉPTIMO: Que, por otra parte, en el motivo séptimo de la sentencia en estudio, se rechazó la solicitud de la defensa de los acusados de absolver a los imputados de la acusación por el delito sancionado en el artículo 97 N° 4 inciso cuarto del Código Tributario, por considerar que aquella corresponde a una regla de determinación de la pena, lo que fue desestimado por los jueces de alzada, quienes consideraron que el uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados constituye por sí mismo otro delito, que no podría ser otro que el de los artículos 197 y 198 del Código Penal.

Es así que, en relación a los acusados Omar Huenchumán y Raúl Marín, según se advierte de los motivos 8) y 9) de la sentencia en estudio, al momento de regular la sanción a imponérseles, se tuvo en cuenta que el primero era responsable de los delitos sancionados en los incisos 2 ° y 4 ° del artículo 97 N° 4 del Código Tributario y que Marín lo era de los ilícitos que castigan los incisos 1 ° , 2 ° , 3 ° y 4 ° de ese mismo cuerpo normativo . Ello conllevó que a Huenchumán Velozo se le sancionara de acuerdo a la pena que regula el artículo 97 N° 4 inciso 2 °, con el aumento por la reiteración de delitos, en tanto que a Marín, se le reprimió por el inciso tercero de ese mismo precepto, haciéndose aplicación del inciso cuarto del mismo, lo que tiene injerencia en la resolución puesto que esa norma no sólo reenvía al delito que tiene asignada pena más alta, sino que además a la pena mayor de aquél delito.

OCTAVO: Que, sin embargo y como ya ha sido resuelto en otras oportunidades por este tribunal, la norma prevista en el inciso cuarto del numeral 4° del artículo 97 del Código Tributario, no tiene aplicación en la especie, por impedirlo la regla del artículo 63 del Código Penal, ya que las conductas realizadas por los encausados fueron perpetradas mediante la utilización de facturas falsas que se incorporaron a la contabilidad de uno de ellos, aumentando el monto del crédito fiscal que tenía derecho a impetrar ese contribuyente, resultando, de esa manera, inherente el empleo de ese medio al tipo penal contemplado en la ley y por el que han resultado sancionados, quedando entonces vedada su aplicación como circunstancia agravante de responsabilidad penal.

Por otra parte y como también ha sido argumento de esta Corte, la norma del inciso 4º del artículo 97 N° 4, sólo puede comprenderse como una regla de determinación de penas, caso para el cual cobra aplicación preferente el artículo 112 del Código Tributario, que es también regla de ese carácter y que ya fue impuesto a los acusados.

De lo evidenciado aparece que se ha incurrido también en error de derecho al rechazar la solicitud de la defensa en orden a no imponer a los acusados la disposición mencionada como agravante, lo que resultaba también improcedente por devenir de una errónea calificación de los hechos investigados.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535 , 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal y artículo 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, procediendo de oficio esta Corte, se invalida la sentencia de trece de agosto de dos mil diez, escrita a fs. 661 y siguientes, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero por separado.

A consecuencia de lo resuelto, será innecesario emitir pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de Huenchumán Velozo.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller.

Rol N° 7084-10 Pronunciado por la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema, los Ministros Sres. Jaime Rodríguez E., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L. y los abogados integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Domingo Hernández E.

No firma el Ministro Sr. Rodríguez y el abogado integrante Sr. Hernández, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber cesado de sus funciones el primero y haber concluido su período de nombramiento el segundo.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta y uno de julio de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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