Santiago, treinta y uno de julio de dos mil trece.

VISTOS:

En estos autos rol ingreso Nº 7177-2012 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de liquidación tributaria iniciado por don Hugo Romero Navarro, en representación de la Sociedad Comercial Rogar Limitada, el abogado de la contribuyente don Pablo Araya Zacarías dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca que confirmó el fallo de primer grado, en cuanto negó los reclamos presentados y confirmó las liquidaciones 817 a 846 de 13 de noviembre de 2008.

A fojas 696, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de casación en el fondo denuncia dos capítulos de errores de derecho.

El primer grupo de yerros de derecho denunciados dice relación con el debido proceso y las reglas reguladoras de la prueba, en específico los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 341 , 373 , 380 y 427 del Código de Procedimiento Civil y 2 , 21 , 86 , 115 , 116 y 140 del Código Tributario, artículo 23 N°s 1 y 5 en relación al artículo 5 ambos del DL 825, artículos 30 , 31 y 33 N°1 letra g ) Ley de Impuesto a la Renta, artículo 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos y artículos 69 A y 71 bis del Decreto Supremo 55 que corresponde al Reglamento IVA.

La errada aplicación denunciada en este capítulo comienza con los artículos 23 N°s1 y 5 del DL 825 , 1702 del Código Civil, 21 y 86 del Código Tributario, 30 y 31 del DL 824, 51 Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos y 427 del Código de Procedimiento Civil.

Explica que los hechos controvertidos de la causa se originan en una auditoría tributaria a la Sociedad Comercial Rogar Ltda., determinándose diferencias de impuestos por rechazo de créditos fiscales y gastos, respaldados en facturas falsas, presuntamente emitidas por proveedores irregulares, las que no cumplirían con los requisitos de los números 1 y 5 del artículo 23 del DL 825, no aplicando así los artículos 30 , 31 , y 33 N°1 letra g ) del DL 824, utilizando el argumento del artículo 21 del Código Tributario y practicando las liquidaciones 817 a 846 por concepto de reintegro IVA Exportador, Decreto Supremo 348 año 1975 Se afirma que lo anterior resulta extraño, puesto que los documentos que se tildan como falsos fueron calificados por el propio Servicio como fidedignos con anterioridad, al momento de solicitarse por la sociedad la devolución del IVA exportador, puesto que dicho impuesto se enteró en arcas fiscales. No obstante ello, en las liquidaciones se desconocen los créditos fiscales que emanan de esas facturas, como también el costo que representan, el cual debe deducirse de los ingresos brutos para determinar la Renta Líquida Imponible, que se afecta con el Impuesto de Primera Categoría para la sociedad y Global Complementario para cada uno de los socios.

Además, las facturas impugnadas se encuentran registradas en el libro de compras según exige el artículo 25 del DL 825, mismas que estaban autorizadas por el Servicio de Impuestos Internos en virtud del timbraje realizado por dicho organismo y en consecuencia se cumple a su respecto con los requisitos formales previstos en el artículo 69 letra A y 71 bis del Reglamento del IVA.

Agrega que se demostró en el proceso que se cumplieron todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 23 N°5 del DL 825, correspondiente a la efectividad material de las operaciones.

También se demostró que la Sociedad Rogar Ltda. recargó el impuesto IVA en todas y cada una de las facturas impugnadas, el que fue enterado en arcas fiscales, teniendo en consideración que la contribuyente fue agente retenedor autorizado por el Servicio de Impuestos Internos hasta junio de 2007, es decir, operaba el cambio de sujeto donde la Sociedad retenía el IVA. Lo anterior resulta efectivo porque el impuesto fue recargado separadamente en la factura como lo exige el artículo 69 del Reglamento del IVA y conforme a los formularios 29 exhibidos se demuestra que dicho impuesto ingresó a las arcas fiscales.

Sin perjuicio de lo dicho, finalmente se rechazan los costos, provocando una nueva base imponible, interpretándose extensivamente el artículo 23 N°5 del DL 825 a la determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría.

Continúa el recurso en este capítulo, refiriendo a que el artículo 21 del Código Tributario establece que el Servicio de Impuestos Internos no puede prescindir de las declaraciones presentadas o producidas por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el de ellos resulte y para probar sus alegaciones el contribuyente se puede valer de los documentos, libros contables u otros medios probatorios, por lo que conforme lo dispuesto en el artículo 2 del Código Tributario, que hace aplicable las normas de derecho común, los medios de prueba son aquellos regulados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil: documental, testimonial, confesional, la inspección personal del Tribunal, informe de peritos y las presunciones.

Continúa el recurso precisando que al momento de fijarse los puntos de prueba en la etapa procesal correspondiente, conforme lo dispone el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil se solicitó se citara a los fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos en calidad de testigos, entre ellos Luis Encina, quien actuando como juez subrogante, sin expresión de causa y en contra de la norma mencionada negó lugar a la diligencia.

Al momento de apelar se pidió la corrección del procedimiento en atención a lo expuesto en el artículo 140 del Código Tributario, pero la Corte de Apelaciones lo rechazó (realiza una referencia al considerando cuarto que en realidad es octavo), estimando que todos los testigos "son funcionarios del propio Servicio de Impuestos Internos, que ya han actuado como fiscalizadores, por lo que los antecedentes que podían aportar al respecto no tenían la calidad de gravitantes para las pretensiones de la recurrente, habida consideración que los hechos respecto de los cuales podían deponer no son desconocidos para la propia entidad fiscal, como tampoco lo eran para el juez tributario, por lo que no se hace necesario acceder a la corrección el procedimiento..."

Lo anterior significa para el impugnante una falta de aplicación de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República por parte de los jueces del fondo, que contienen el principio de legalidad que informa la labor de los órganos del Estado, en cuanto éstos someten su acción a la Constitución y demás normas dictadas conforme a ella y actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley. Se requiere entonces para la resolución judicial que se haya investido regularmente al juez que la dicta, que se encuentre dentro del ámbito de su competencia y que se dicte en la forma que prescribe la ley.

Precisa que en la especie, y por mandato legal del artículo 115 del Código Tributario, sólo el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos puede conocer y resolver las reclamaciones tributarias, por lo que no existe delegación alguna en los términos del artículo 116 del mismo Código de dicha función, que es lo que ocurrió en el actuar del juez subrogante Luis Encina al negar la diligencia de prueba testimonial, quien se transformó en una verdadera comisión especial, actuando en apariencia como un juez imparcial.

Para el desarrollo de los otros artículos erróneamente aplicados por los jueces del fondo, referidos nuevamente al artículo 21 y 86 ambos del Código Tributario, también reiterando el 23 N°1 y 5 del DL 825, 51 Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, otra vez el 69 letra A y 71 bis del Reglamento del IVA y el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, enfatiza el recurrente que se encontraría acreditado en el proceso, que el impuesto recargado con las correspondientes facturas de la Sociedad Rogar Limitada, están debidamente registradas en el libro de compras de la mencionada sociedad, según se exige en el artículo 25 del DL 825, facturas que estaban autorizadas por el Servicio en virtud del timbraje efectuado por dicho organismo y en consecuencia ellas cumplían con los requisitos del artículo 69 letra A y 71 bis del Reglamento IVA contenido en el Decreto Supremo 55 y que el impuesto IVA recargado en todas esas facturas fue enterado efectivamente en arcas fiscales, dando cumplimiento al artículo 23 N°5 del DL 825, ya que por un lado el impuesto fue recargado separadamente en la factura y el vendedor enteró en arcas fiscales el IVA que consta en la factura, pues exhibió el formulario 29. Ello sin perjuicio que la Sociedad Rogar Ltda era un agente retenedor de IVA autorizado hasta junio de 2007 y en todos los años que fue fiscalizada jamás se hizo reparo por el Servicio cuando solicitó devolución de IVA exportador, que siempre obtuvo, ya que se trata de una sociedad que comercializa excedentes industriales (chatarra) y con sus propias facturas retuvo el 100% del IVA.

Estos hechos demuestran para el recurrente que se desatendió por los jueces del fondo el artículo 21 del Código Tributario, puesto que todos estos hechos acreditan que existió prueba suficiente para dar por establecido los costos y gastos deducidos por la Sociedad Rogar Ltda al tenor de los artículos 30 y 31 del DL 824.

A mayor abundamiento estima que la sentencia recurrida infringe los artículos 86 del Código Tributario y 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos en relación al artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, pues el carácter de ministro de fe que se le otorga a ciertos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, sólo favorece a los hechos que perciban por sus sentidos y no a las conjeturas o conclusiones que realicen en el desempeño de sus funciones, máxime cuando existió prueba suficiente para acreditar el reclamo, en donde la Sociedad Roger Litda . Como agente retenedor de IVA consignó la individualización y domicilio proporcionado por los proveedores cuestionados por el órgano fiscalizador y en la factura de compra están los kilos y precio unitario y recargado separadamente el IVA.

Finalmente, toda esta abundante prueba presentada, no fue objeto de análisis por el fallo, produciendo una nueva infracción, esta vez al artículo 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil, incluso se desestimó de forma improcedente la prueba testimonial rendida, infringiendo el artículo 373 del mismo texto legal, puesto que el juez tributario no dio valor alguno al testimonio de Álvaro Cáceres Farías, por ser dependiente del contribuyente y haber sido condenado por delito, inhabilidades que no se hicieron presentes antes que declararan los testigos, negando la tramitación incidental de toda tacha, dejando en indefensión al contribuyente.

El segundo capítulo de yerros denunciados los enuncia como principalmente relacionados a las leyes tributarias sustantivas, correspondiente a los artículos 2 N°1 , 30 , 31 y 33 N°1 del DL 824 y artículo 23 N°5 del DL 825.

Señala que en la sentencia de primer grado el Juez Tributario sostiene que debe rebajarse el costo declarado por la Sociedad Rogar Ltda., en el Impuesto a la Renta de Primera Categoría de los años tributarios 2004, 2005 y 2006, argumentando que las compras y proveedores eran irregulares y que respaldan operaciones comerciales inexistentes, en consecuencia se trata de un costo que no debe ser reconocido en los términos que contempla el artículo 30 del DL 824.

Explica que el artículo 23 N°5 del DL 825 sólo se limita a una materia muy determinada, que es la pérdida del crédito fiscal, materia que es ajena del costo de la Renta. Las compras y servicios realizados por la sociedad corresponden al giro del negocio, lo que es un hecho cierto de la causa, de suerte que esas compras son las que sustentan la ventas y servicios de exportación. Siendo reales las exportaciones, habiéndose enterado en arcas fiscales el impuesto IVA como agente retenedor del mismo por parte del contribuyente, es claro que no existe perjuicio fiscal alguno y procedía aplicar el artículo 30 del DL 824 y reconocer el costo asociado a esas facturas.

Finalmente existe error de derecho en la aplicación del artículo 2 N°1 del DL 824, toda vez que se pretende la afectación con un impuesto único a la renta, no obstante no existir incremento patrimonial alguno.

SEGUNDO: Que para lo que se dirá conviene reiterar algunos hechos establecidos que resultan inamovibles:

1.- Hugo Romero Navarro, como representante de la Sociedad Comercial Rogar Limitada, fue castigado en el ámbito penal a una pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, mediante sentencia de 26 de diciembre de 2007 -con antelación a las liquidaciones materia de autos-, como autor de receptación reiterada, uso malicioso de instrumento público, comercio irregular del artículo 97 N°8 del Código Tributario, delito reiterado de declaración maliciosamente incompleta o falsa que pueda inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que corresponda y empleo de procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o burlar el impuesto, previsto y sancionado en el artículo 97 N°4 inciso 1 del Código Tributario, descubiertos el 29 de enero de 2007 el primero y los restantes perpetrados durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

2.- Que la antedicha sentencia fue dictada dentro del marco de un procedimiento abreviado, en donde Hugo Romero Navarro aceptó entre otros hechos de la acusación, que en los años comerciales 2004 y 2005 como socio y representante legal de la Sociedad Rogar Ltda., la que tiene la calidad de agente retenedor IVA, efectuó declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que corresponda y empleó procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas, conductas que realizó a través del incremento artificial de los costos directos destinados a la producción de la renta, costos que corresponden principalmente a supuestas adquisiciones de chatarra. Figuran dos grandes proveedores, Construcciones del Sur Ltda y Llepo Sur Ltda, correspondiente a operaciones inexistentes y fundadas en facturas falsas.

Además, desde el año 2004 hasta enero de 2007, Hugo Navarro Romero, en representación de la Sociedad Comercial Rogar Ltda. ejerció a sabiendas el comercio sobre especies consistentes en cables de cobre y aluminio. Estas especies fueron vendidas y exportadas con una denominación que no corresponde al producto efectivamente transado y obteniendo un mayor beneficio a un menor costo.

Finalmente, Hugo Romero Navarro, como representante de la Sociedad Comercial Rogar Ltda (junto a otros sentenciados) se dedicó en fecha indeterminada del año 2004 hasta enero de 2007 a la compraventa y exportación de especies robadas, específicamente cables de cobre y aluminio del tipo telefónico y eléctrico utilizados para la trasmisión y distribución de estos servicios.

3.- Las liquidaciones 817 a 846 practicadas por el Servicio de Impuestos Internos corresponden a Reintegros D.S. 345/75 (IVA Exportador) por los períodos de agosto de 2003 a noviembre de 2004, enero a abril, septiembre y octubre de 2005, Impuesto a la Renta de Primera Categoría por los años tributarios 2004 a 2007 y Reintegro de PPM por los períodos tributarios mayo y junio de 2004, junio de 2005 y mayo de 2006, originadas en el rechazo de créditos fiscales y costos/gastos respaldado en facturas falsas, facturas de compra falsas, ingresos no declarados y gastos sin respaldo documentario.

4.- Que Hugo Romero Navarro declaró que las facturas "son movidas tributarias" y que no se realizaron los trabajos que indican las facturas, que Luis Alarcón le entregaba facturas de Constructora Del Sur Ltda. y LLepo Sur Ltda. para incorporarlas a su contabilidad como costos.

TERCERO: Que, como puede apreciarse en el recurso, éste se limita en su primer capítulo a enumerar una serie de disposiciones legales referidas al tratamiento de la prueba -aunque une algunas disposiciones sustantivas- en lo que toca únicamente a las facturas de compra impugnadas, pero no especifica las premisas fácticas que deberían ser favorables a sus pretensiones, fundadas en verdaderas violaciones de las leyes reguladoras de la prueba, lo que se produce cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio, o alteran el orden de precedencia que la ley les diere, situaciones que no fueron denunciadas por el recurso y que no se advierten del examen de los antecedentes.

En efecto, la enunciación de las normas legales que cita, descansa en hechos que estima probados, pero sin alterar o referirse a aquellos en los que se funda la sentencia impugnada, como por ejemplo los mencionados en el motivo segundo, como tampoco a los demás considerados por los jueces del fondo, siendo entre otros: que no se acompañaron guías de despacho para acreditar las operaciones que dan cuenta las facturas, no existen documentos de entrada y salida de bodegaje, pesajes, controles de bodega, además de no cumplir con los requisitos del artículo 23 N°5 del DL 825.

Así las cosas, lo que busca el impugnante de casación es una nueva valoración de las probanzas, lo que naturalmente pugna con el sentido mismo del recurso de casación.

Ahora bien, la circunstancias de habérsele negado la declaración de testigos a la contribuyente, correspondiente a los fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, encuentra justa explicación en la sentencia impugnada, puesto que la pregunta en torno a estas declaraciones eventuales estriba no sólo en cuanto a aquello que podían aportar, sino también en lo que dice relación al planteamiento de una proposición fáctica tan abiertamente disímil frente a una sentencia penal previa a las mismas liquidaciones y que resulta coincidente con los períodos escrutados. Lo anterior sin perjuicio que ese eventual yerro no dice relación con la adjudicación misma de la causa por el juez competente y que por lo tanto no se explica en el recurso esa necesaria influencia en lo dispositivo del fallo.

En otras palabras, los jueces del fondo ya se pronunciaron sobre estas alegaciones que corresponden a una cuestión de ponderación de la prueba, donde son soberanos, desestimando la prueba documental y testimonial que menciona el recurrente como supuestamente desatendida con infracción de ley.

CUARTO: Que de lo reflexionado puede inferirse que el arbitrio se construye contra los hechos del proceso establecidos por los sentenciadores a base del mérito del proceso e intenta variarlos, proponiendo otros, los que, a juicio de la recurrente, estarían acreditados, finalidad, por cierto, que es ajena a un recurso de casación destinado a invalidar un fallo en los casos expresamente establecidos por la ley, en el que se analiza la legalidad de una sentencia realizando un escrutinio respecto de la aplicación correcta del derecho a los hechos como soberanamente los han dado por probados o asentados los jueces de la instancia y que no pueden modificarse por no haberse acreditado una vulneración de las leyes reguladoras de la prueba.

QUINTO: Que el segundo capítulo de infracciones, corresponde a lo que le recurrente denomina normas sustantivas y aunque menciona muchas, en buenas cuentas ellas se reducen, superados los temas fácticos, a los artículos 23 N°5 del DL 825 y 30 del DL 824.

Que como correctamente argumenta el fallo impugnado, esto no se trata que se desconozca que el contribuyente reclamante haya sido un agente retenedor de IVA, o que no se hayan realizado las auditorias frente a las devoluciones por IVA Exportador que solicitó en su oportunidad o que incluso como agente retenedor retuvo el 100% de las Ventas y Servicios señalado en las facturas de compra emitidas por él y que se enterara el impuesto en arcas fiscales, sino que lo impugnado son los costos que pueden considerarse al examinar esas facturas. A eso apunta la auditoría del ente fiscalizador, que en caso alguno se encuentra impedido de realizarla, puesto que la ley precisamente posibilita que mientras no transcurran los plazos de prescripción siempre el Servicio de Impuestos Internos puede volver a fiscalizar los impuestos declarados.

De seguirse el derrotero interpretativo que sostiene el contribuyente, el costo para generar una renta no requeriría una operación real, bastaría una emisión formal de una factura, la que con su sola exhibición daría lugar a la aplicación del artículo 30 del DL 824, ello sin perjuicio que pudiese impugnarse para efectos del crédito fiscal, cuestión que es contraria al concepto mismo de costo o gasto tributario, que siempre debe ser real, por ello el artículo 31 del DL 824 exige que se acrediten o justifiquen fehacientemente tales gastos y costos.

SEXTO: Que de los razonamientos que anteceden, se colige que la sentencia censurada no ha incurrido en los errores de derecho que le atribuye el recurso, el cual, por ende, no puede prosperar y ha de ser desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 767 , y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 628 por el abogado señor Pablo Araya Zacarías, en representación de la Sociedad Rogar Ltda, en contra de la sentencia de dieciocho de julio de dos mil doce, escrita de fojas 618 a 619.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos.

Rol Nº 7177-2012.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L. y los abogados integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Alfredo Prieto B.

No firma el abogado integrante Sr. Prieto, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta y uno de julio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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