Santiago, veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En los autos Rol N° 74556-16 de esta Corte Suprema sobre procedimiento de reclamación tributaria, el abogado don Hans Schudeck Ponce, en representación del Departamento Jurídico de la XVII Dirección Regional Valdivia, del Servicio de Impuestos Internos, en lo principal de fojas 280, deduce recurso de casación en el fondo contra la sentencia dictada el veinticuatro de agosto de 2016, por la Corte de Apelaciones de Valdivia, que revoca parcialmente el fallo de primera instancia, que había rechazado la reclamación impetrada en contra de la Partida A de las Liquidaciones N° 12 a 29 de once de septiembre de 2015, por diferencias de impuesto al valor agregado, por el monto de $32.856.510 y en su lugar la acoge dejando sin efecto las referidas liquidaciones, confirmando en lo demás la aludida sentencia.

Se trajeron los autos en relación, tal como se lee a fs. 299.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de nulidad del Servicio de Impuestos Internos denuncia en un primer apartado la vulneración de los artículos 1 , 2 N° 1 y 2 , 3 , 4 , 5 , 9 letra a ), 10, 14, 15 y 20 inciso 1 y 2 del Decreto Ley N°825 de 1974 sobre Impuestos a las Ventas y Servicios, pues en el juicio no resultó probado en ninguna de las instancias, la efectividad material de las operaciones contenidas en las facturas cuestionadas en las liquidaciones, hecho trascendental para la resolución del caso, toda vez que para determinar si la contribuyente puede hacer o no uso del crédito fiscal es requisito básico que se haya producido el hecho gravado descrito en el Decreto Ley N°825 sobre Impuestos a las Ventas y Servicios, lo que no aconteció en la especie. En efecto, el contribuyente no acreditó la venta de un bien corporal mueble, o que se haya prestado o utilizado un servicio, por lo que no puede tener derecho a rebajar un crédito fiscal.

Asevera que también se vulneró el artículo 23 N° 1 y 5 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, al establecer que es procedente la utilización del supuesto crédito fiscal por la contribuyente al haberse enterado y pagado el supuesto débito fiscal por la vendedora. Lo anterior, parte de un supuesto totalmente errado, que es considerar que en la especie hubo una venta o una prestación de servicios.

Adicionalmente, se vulneró el artículo 21 del Código Tributario en relación con el artículo 24 del mismo cuerpo legal, ya que la contribuyente no ha aportado antecedentes probatorios que permitan establecer, de forma fehaciente e indubitada, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y la efectividad de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.

Explica que de haber aplicado correctamente las normas citadas, el fallo habría concluido que el contribuyente no tiene derecho al crédito fiscal por cuanto no se produjeron las operaciones que hacen procedente la aplicación del IVA. Por ello pide se invalide la sentencia impugnada y se dicte una de reemplazo que confirme la de primer grado, con costas.

SEGUNDO: Que la sentencia de segunda instancia que rola a fs. 272 y siguientes, en lo que interesa al recurso, señala en su considerando segundo: "Que del análisis de la sentencia apelada y lo expuesto por la parte reclamante, se desprende como objeto de la presente controversia, determinar si la contribuyente Termas Geométricas Limitada, puede ampararse en la disposición contenida en el artículo 23 N° 5 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, de modo que pueda aprovechar el crédito fiscal emanado de facturas de compras recibidas de la sociedad Constructora Casa y Jardín S. A., pues la reclamante argumenta que, del tenor literal de la disposición legal citada, se desprende que lo único que le corresponde probar al contribuyente es que el impuesto fue recargado separadamente en cada factura y que luego fue enterado en arcas fiscales, exigencia que fue satisfecha con la actividad probatoria ejercida por su parte durante la instancia, por lo que resulta menester aceptar el crédito fiscal en cuestión. Por su parte, el Ente Fiscalizador estima que para que se pueda aprovechar el crédito fiscal, no solo se debe acreditar que el impuesto ha sido recargado y enterado en arcas fiscales, sino que, además el contribuyente debe probar la efectividad de las operaciones de que dan cuenta las facturas, criterio que finalmente fue acogido por el tribunal a quo."

Adicionalmente, en su motivo quinto expresa: "Que, atento lo anterior, se desprende que la contribuyente puede perfectamente ampararse en lo dispuesto en el artículo 23 Nº 5 en comento, acreditando por cierto que concurren a su respecto los supuestos que dicha norma exige en su inciso cuarto para aprovechar igualmente el crédito fiscal, esto es, conforme a su claro tenor literal, que el impuesto ha sido recargado y enterado efectivamente en arcas fiscales, no desprendiéndose de su sintaxis que el legislador le imponga el deber de demostrar, además, la efectividad de las operaciones, ya que dicha exigencia normativa está establecida para quien pretenda excepcionarse en una hipótesis diversa, regulada en el inciso tercero de la norma legal en estudio, caso en el cual el legislador así lo estableció expresamente."

Sobre la base de las consideraciones antes descritas, la sentencia revoca el fallo de primer grado y decide acoger, en aquella parte el reclamo.

TERCERO: Que importa recordar que las liquidaciones emitidas al contribuyente cobran diferencias de impuesto al valor agregado, al rechazar el crédito fiscal amparado en facturas del proveedor Constructora Casa y Jardín S., por estimar que no se acreditaron las operaciones cuestionadas o la utilización de servicios consignados en ellas, teniendo en consideración al efecto que existe ambigüedad en el detalle de las facturas, las que mezclan conceptos de mensajería, teléfono, marketing, contabilidad y estadísticas en un solo monto; que no hay contratos que especifiquen el servicio a prestar; que existe otro proveedor German del Sol y Cia Ltda. que también presta los mismos servicios; que entrevistado el administrador del contribuyente declaró que las mantenciones se hacían con empleados de las termas y ellos compraban materiales y finalmente que el proveedor cuestionado no tiene el giro para prestar los múltiples servicios que dan cuenta las facturas.

De esta manera, se produce la situación prevista en el artículo 21 del Código Tributario, que establece en lo que interesa al recurso, en el inciso segundo, que "Para obtener que se anule o modifique la liquidación o reliquidación, el contribuyente deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero."

Ahora bien, las impugnaciones del servicio, en cuanto están vinculadas al crédito fiscal del impuesto al valor agregado, se fundan en lo prevenido en el artículo 23 N° 5 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios. De esta forma, la carga de prueba que pesa sobre el contribuyente debe apuntar a demostrar que las operaciones cuestionadas cumplen con las exigencias impuestas por dicho precepto para el reconocimiento del crédito fiscal impetrado.

CUARTO: Que en ese sentido, el N° 1 del artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios dispone -en lo que a esta controversia es atingente-, que los contribuyentes afectos al pago del impuesto al valor agregado tendrán derecho a crédito fiscal contra el débito fiscal determinado por el mismo período tributario y será equivalente al impuesto de este Título recargado en las facturas que acrediten sus adquisiciones o la utilización de servicios, o, en el caso de las importaciones, el pagado por la importación de las especies al territorio nacional respecto del mismo período. Por consiguiente, dará derecho a crédito el impuesto soportado o pagado en las operaciones que recaigan sobre especies corporales muebles o servicios destinados a formar parte de su Activo Realizable o Activo Fijo, y aquellas relacionadas con gastos de tipo general, que digan relación con el giro o actividad del contribuyente. Igualmente dará derecho a crédito el impuesto de este Título recargado en las facturas emitidas con ocasión de un contrato de venta o promesa de venta de un bien corporal inmueble y de los contratos referidos en la letra e ) del artículo 8.

Por su parte el N° 5 del artículo citado agrega que no darán derecho a crédito los impuestos recargados o retenidos en facturas no fidedignas o falsas o que no cumplan con los requisitos legales o reglamentarios y en aquellas que hayan sido otorgadas por personas que resulten no ser contribuyentes de este impuesto.

QUINTO: Que, en ese contexto, la decisión impugnada arriba a la convicción que se cumplió en forma fidedigna con las obligaciones tributarias y que el proveedor cuestionado dio cumplimiento en el período respectivo a sus obligaciones tributarias, toda vez que el impuesto ha sido recargado y enterado efectivamente en arcas fiscales.

En tales términos, aparece inconcuso que las afirmaciones señaladas carecen de una vinculación concreta con cada una de las exigencias legales mencionadas en la consideración precedente para la aceptación del crédito fiscal, ya que no nacen de un análisis pormenorizado de la concurrencia de tales exigencias.

Lo anterior lleva a concluir que es efectiva la infracción a las normas denunciadas en el recurso, en cuanto el fallo dictado por el tribunal de segundo grado, si bien inicialmente establece en forma adecuada que la carga de la prueba pesa sobre el contribuyente, yerra en cuanto olvida las condiciones cuya demostración debe exigirse al reclamante respecto de las operaciones cuestionadas, de manera que finaliza eximiéndole del deber probatorio que le corresponde a la luz de las disposiciones sustantivas que fundamentaron la emisión de las liquidaciones reclamadas.

Dicho error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que llevó a acoger el reclamo al estimar demostrado el cumplimiento fidedigno de las obligaciones tributarias del contribuyente, en circunstancias que debió analizarse, en forma previa a la conclusión, el acatamiento de cada una de las condiciones ya descritas, previstas en los artículos 23 N°1 y 5 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios. En esas condiciones, el recurso de casación en el fondo será acogido.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario , 764 , 767 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fs. 280 por el abogado Hans Schudeck Ponce, en representación del Departamento Jurídico de la XVII Dirección Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, en contra de la sentencia de veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, escrita a fojas 272, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Se previene que el Ministro Sr. Künsemüller concurre a acoger el recurso de casación deducido, teniendo además en consideración los siguientes fundamentos:

1° Que, en el auto de prueba se fijó como uno de los hechos controvertidos "Efectividad de las operaciones consignadas en las facturas que se indican en la Partida A de las liquidaciones reclamadas."

2° Que, en el considerando décimo segundo del fallo en alzada, se expone, como cuestión a resolver, "... sí la reclamante ha logrado acreditar durante el juicio, la efectividad de las operaciones contenidas en las facturas objetadas a que se refiere la Partida A de las liquidaciones reclamadas."

3° Que, en tal virtud, constituyó un objeto de la litis y a probar por el reclamante, la efectividad de las operaciones, carga ésta, que no satisfizo en la forma requerida por la ley.

4° Que, la lectura atenta de las sentencias de esta Corte Suprema invocadas por el recurrente pone de manifiesto que en concepto de los falladores, resulta esencial examinar la realidad de las operaciones que dan cuenta los documentos observados, ya que la tesis opuesta contraviene los principios que inspiran el D.L. 825 y no atiende a su contexto.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Cisternas quien estuvo por rechazar el recurso intentado, desde que establecer la efectividad material de las operaciones contenidas en las facturas cuestionadas en las liquidaciones, que conforme al artículo 23 N° 1 del D.L. N° 825 permite hacer uso del Crédito Fiscal, constituye una cuestión de hecho que queda entrega a la apreciación soberana de la prueba rendida en el juicio por los sentenciadores, labor respecto de la cual la recurrente no ha denunciado la infracción de alguna norma reguladora de la prueba que permita desatender lo concluido por los magistrados de la instancia y, por tanto, alterar las consecuencias jurídicas que necesariamente se derivan de esa conclusión, lo que deja sin sustento las alegaciones e infracciones denunciadas en el recurso.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Dahm y la prevención y disidencia, de sus autores.

Rol N° 74556-16

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