SENTENCIA DE REEMPLAZO.

Santiago, treinta de mayo de dos mil once.

En cumplimiento de lo ordenado por la decisión de casación que antecede y lo prevenido en los artículos 535 y 544 del Código de Instrucción Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

V I S T O S :

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:

a) Se suprimen los fundamentos Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno.

b) En el considerando Tercero se sustrae la oración ?sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 4 ° del mismo cuerpo legal?.

c) En el motivo Quinto se reemplaza la expresión ?Agrícola, Forestal e Industrial Gorbea Limitada? por ?Corretajes Ñielol Limitada?.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que los tipos penales consagrados en los incisos primero y segundo del artículo 97 , N° 4 , del Código Tributario, consultan diferencias sustanciales en cuanto a su contenido y a sus consecuencias jurídicas. Así, la conducta que sanciona el inciso 2 ° de la norma atañe a los contribuyentes que realicen negociaciones mercantiles gravadas con el impuesto al valor agregado y que lleven a cabo una maniobra dolosa específica, consistente en aumentar el verdadero valor de los créditos fiscales y hacerlos valer contra el débito fiscal determinado, disminuyendo de esa forma la cuantía a enterar efectivamente en arcas fiscales por concepto de IVA. El inciso 1°, en cambio, plantea la hipótesis que el contribuyente utiliza un procedimiento contable para inducir a la liquidación de impuesto inferior al que corresponde, u otras actividades dolosas destinadas a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones comerciales ejecutadas.

De este modo, un contribuyente que rebaja el IVA a solucionar mediante el aumento indebido de su crédito fiscal, efectivamente puede emplear compras ficticias como costo, para así reducir la base imponible del impuesto a la renta que lo afecte. Para ello deberá

efectuar una serie de procedimientos dolosos que exceden al comportamiento antes descrito, pues se trata de impuestos de naturaleza dispar, que se originan en virtud de hechos gravados distintos, en los que la base imponible se determina de una manera diversa y, por último, se devengan en períodos tributarios diferentes.

De lo dicho se sigue que las maniobras para evadir el impuesto al valor agregado y los impuestos a la renta se pueden verificar conjuntamente o bien practicar una y la otra no.

SEGUNDO: Que el injusto reglado en el artículo 97 , N° 4 , inciso primero , de la recopilación del ramo, consulta seis delitos tributarios, expresando para cada ilicitud los extremos que debe colmar la conducta del incriminado. Sin embargo, los antecedentes probatorios relacionados en el fallo y que condujeron a los jueces a fijar los hechos que se lograron determinar, contenidos en el fundamento Segundo del fallo que se revisa, no se corresponden con las maniobras que describe esa norma; pero, contrariamente a lo sostenido por la defensa del acusado, no ocurre lo mismo con el injusto reglado en el artículo 97 , N° 4 , inciso segundo , del Código del ramo, precepto que requiere de la intervención ?maliciosa? de un sujeto activo que sea contribuyente de IVA o bien de otros impuestos sujetos a retención y recargo, cuyo es el caso de Ramirez Araneda . En la especie, es de toda evidencia y así surge de los sucesos asentados y las pruebas recabad as, que las maquinaciones que se le reprueban han sido con el ánimo preconcebido de eludir impuestos, es decir, de privar al Fisco de la percepción de tributos a través del mecanismo directo de incrementar el crédito que tiene derecho a hacer valer mediante la contabilización de facturas irregulares.

El dolo, reconocido con la expresión ?maliciosamente?, surge del conocimiento efectivo o real de la ilicitud de la conducta, y se manifiesta en este caso, como se advierte de los testimonios y piezas documentales relacionados en el fundamento primero del fallo de primer grado, en el signif icativo número de facturas falsas utilizadas por el contribuyente, algunas otorgadas por personas que no eran contribuyentes de IVA o bien resultaron inubicables, otras otorgadas por sujetos que desconocen absolutamente la efectividad de las operaciones y corresponden a personas que desempeñan oficios modestos y esporádicos, por último, algunos manifestaron no haber realizado jamás iniciación de actividades, circunstancias que apreciadas en su conjunto inducen a concluir que necesariamente tuvieron como objeto aumentar artificiosamente el crédito fiscal, todo lo cual amerita tener por probado el dolo, por la vía de presunciones judiciales, y concluir que el contribuyente ejecutó las conductas de autos de manera artificiosa y a sabiendas de su naturaleza ilícita, para así incrementar su crédito fiscal y lograr obtener un débito fiscal mucho menor. Vale decir, de la prueba recabada emergen serios antecedentes adecuados para establecer el hecho punible y la intervención del incriminado en los acontecimientos en examen, de lo que aparece de relieve que las exigencias copulativas de punibilidad para los injustos reiterados indagados, se acatan a cabalidad en los acontecimientos que se han tenido por comprobados y que conforman diversas maniobras reprimidas, únicamente, en el inciso segundo del artículo 97 , N° 4 , del Código Tributario.

TERCERO: Que, asimismo, de los antecedentes probatorios aparece comprobado que el enjuiciado utilizó un procedimiento artificioso para aparentar cumplir con lo dispuesto en el artículo 23 , N° 5 , del D.L. N°

825. En efecto, el encausado no aportó los libros Bancos de la empresa, sin embargo, del estudio de las cartolas bancarias en que se visualizan los cheques emitidos a los presuntos proveedores, se logró

detectar que luego del cobro por caja de los documentos de pago, se verifica a favor del acusado un depósito en efectivo por la misma cantidad o una muy similar, lo que guarda correspondencia con lo declarado por algunos de los supuestos proveedores en el sentido que el cobro del cheque sería un ardid. Así se consigna en el informe de fiscalización 16 B del Departamento de Investigación de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos; patentiza lo sucedido el caso de Jorge Hermosilla Reyes, quien manifestó que en cuatro oportunidades fue a cobrar cheques por sumas importantes al banco, para depositarlas en el mismo momento, pues la persona que lo acompañaba le hacía entrega de la boleta de depósito respectiva, recibiendo entre dos o tres mil pesos por esa gestión. Es decir, el procedimiento empleado persigue la simulación del pago con cheque de una factura irregular pues ante el banco aparece el presunto proveedor cobrando el documento, en circunstancias que él no se lleva realmente el dinero.

Tal proceder, como se corrobora con la abundante prueba documental, acarreó un perjuicio al interés fiscal actualizado al mes de septiembre de dos mil nueve, ascendente a la suma de doscientos cuarenta y tres millones, ochocientos cuarenta y ocho mil setecientos treinta y cuatro pesos ($243.848.734.-), solo correspondiente al impuesto al valor agregado.

CUARTO: Que a propósito de la participación criminal del encausado en los sucesos delictuosos que se han dado por establecidos, no cabe sino concluir su intervención directa en la realización de las irregularidades tributarias acreditadas tanto en la investigación criminal como administrativa, toda vez que, en su calidad de representante de la sociedad contribuyente y accionista mayoritario, se benefició

directamente con la utilización de créditos fiscales irregulares proveniente de supuestos proveedores, generando a través de compras ficticias de ganado un menor monto del impuesto del que realmente se encontraba obligado a pagar.

QUINTO: Que en lo que atañe a la defensa consistente en que el Servicio de Impuestos Internos ya habría logrado un castigo en su contra, de conformidad con lo que prescribe el artículo 97 , N° 11 , del Código Tributario

, basta decir para su rechazo que los verbos rectores de las figuras que se atribuyen al enjuiciado difieren su stancialmente y persiguen conductas diversas. Por lo demás, en el caso de estimar que los mismos hechos fueron perseguidos en la justicia civil, de acuerdo a lo que dispone, en lo pertinente, el artículo 105 del referido cuerpo legal, el ejercicio de la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos.

SEXTO: Que en cuanto a las demás alegaciones de fondo de la asistencia del condenado consignadas en el motivo sexto de la sentencia en alzada y la pretensión del querellante particular acerca de la confluencia de dos figuras delictivas diversas con ocasión de los hechos que se han dado por establecidos, a fin de evitar repeticiones innecesarias, cabe remitirse, sobre estos tópicos, a lo razonado en los fundamentos Primero a Cuarto precedentes.

SÉPTIMO: Que favorece al sentenciado la minorante de responsabilidad contemplada en el artículo 11 , N° 6 , del Código Penal, que resulta comprobada con su extracto de filiación y antecedentes exento de anotaciones pretéritas.

Sin embargo, según el informe presentencial agregado a fojas 499, Ramírez Araneda es un sujeto que hoy tiene más de 70 años de edad, contador, casado hace cuarenta y siete años, formó una familia de la que nacieron tres hijos, haciéndose cargo de tres nietos, a nivel cognitivo posee habilidades suficientes y capacidades adecuadas; en el área afectiva es de estilo extrovertido, con ciertas características impulsivas pero con lazos afianzados en su familia, especialmente en su esposa y nietos quienes aparecen además como contenedores de su conducta, sugiriéndose su ingreso al sistema de libertad vigilada, ya que cuenta con elementos de apoyo significativos, estabilidad en el plano laboral y capacidad de planificación.

Estos antecedentes, permiten estimar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal que le favorece, contemplada en el numeral 6º

del artículo 1del Código Penal, como muy calificada, como lo autoriza el artículo 68 bis del mismo texto legal.

OCTAVO: Que, en el asunto sub lite, el acusado es responsable de delitos reiterados de contravenciones al artículo 97 , N° 4 , inciso segundo , del Código Tributario, injusto que, en abstracto, conlleva una sanción que se extiende del presidio menor en su grado máximo al presidio mayor en su grado mínimo y con multa del cien por ciento al trescientos por ciento de lo defraudado.

NOVENO: Que, por favorecer al agente la atenuante de responsabilidad criminal consagrada en el artículo 11 , N° 6 , del Código Penal, que se tiene como muy calificada, como lo autoriza el artículo 68 bis del mencionado texto legal, la pena asignada al ilícito se reduce en un tramo desde el mínimo de los señalados en la ley.

DÉCIMO: Que no se encuentra alterada la responsabilidad criminal del imputado por la circunstancia contemplada en el artículo 97 , N° 4 , inciso cuarto , del Código Tributario, por quedar incorporada dicha circunstancia, consistente en el uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, dentro de la fórmula

?cualquiera maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tenga derecho a hacer valer?, que como elemento del tipo penal describe el precepto, cobrando vigencia y aplicación a este respecto lo prescrito en el artículo 63 del Código Penal, cuando prescribe que no producen el efecto de aumentar la pena las agravantes que por sí mismas configuran un delito especialmente reprimido por la ley, o que ésta haya expresado al definirlo y sancionarlo, cuyo es el caso de la figura penal en estudio.

UNDÉCIMO: Que, entonces, por haber incurrido el incriminado en reiteración de delitos de la misma especie, le resulta una condena menor con el régimen de la acumulación jurídica de las penas a que se refiere el artículo 112 del Código Tributario, en armonía con el 509, inciso segundo, del de Enjuiciamiento Criminal

, y entonces habrá de tomarse como base el presidio menor en su grado máximo, el que se reducirá en un tramo en virtud de la minorante muy calificada que obra en su favor, con lo que se llega a presidio menor en su grado medio, pero con el aumento en otro tramo, en razón de la reiteración, se obtiene la pena de presidio menor en su grado máximo a imponer en definitiva.

DUODÉCIMO: Que de acuerdo a lo que dispone el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penad a por la ley.

DÉCIMO TERCERO: Que es así como se disiente parcialmente del parecer del Fiscal Judicial expresado en su dictamen de fojas 563.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 1 , 1N ° 6 ° , 14, 15, 29 y 68 bis del Código Penal y 514 y 527 del de Enjuiciamiento Penal, se declara que SE REVOCA la sentencia apelada de seis de julio de dos mil nueve, escrita de fojas 536 a 548, en cuanto por ella se absolvió a Roberto René Ramírez Araneda del cargo de ser autor de los delitos reiterados previstos en el artículo 97 , N° 4 , inciso segundo , del Código Tributario, acaecidos entre mayo de 1995 y agosto de 1997, y en su lugar se decide que:

I.- SE CONDENA al mencionado Ramírez Araneda a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y multa del cien por ciento de lo defraudado, más las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y a solucionar las costas de la causa, como autor de los delitos reiterados previstos en el artículo 97 , N° 4 , inciso segundo del Código Tributario.

II.- SE CONFIRMA, en lo demás apelado, el referido dictamen.

En lo atingente a los beneficios de la Ley N° 18.216, por reunirse las exigencias de su artículo 15, se concede al sentenciado la medida alternativa de libertad vigilada, debiendo permanecer bajo la vigilancia y orientación permanente de un delegado de Gendarmería de Chile por el mismo tiempo de la sanción principal y dar satisfacción al artículo 17 de la expresada ley . En ejercicio de sus facultades, este tribunal lo libera de cumplir con el pago de la multa impuesta, como impone la letra d ) de la referida norma como condición para acceder al beneficio, en consideración a que por la cuantía de la sanción pecuniaria, calculada sobre la base del total del menoscabo ocasionado, se haría prácticamente ilusoria la gracia de que se trata, vinculada a situaciones en que un tratamiento en libertad, debidamente controlado, parece eficaz y necesario para los fines de prevención especial, resultando innecesaria, en su caso, la ejecución del castigo privativo de libertad, sin perjuicio que se persiga la obligación en conformidad a las reglas generales.

En el evento que la medida alternativa fuere revocada por cualquier motivo, deberá purgar efectivamente la pena corporal impuesta, la que se contará desde que se presente o sea habido, en cuyo caso se le abonará el tiempo que permaneció privado de libertad con ocasión de esta causa, esto es, entre el veintiséis de abril y el veintitrés de agosto de dos mil siete, según consta del parte policial de fojas 402 y la certificación de fojas 482 vuelta.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Araya y señora Egnem, quienes estuvieron por confirmar la sentencia en virtud de sus propios fundamentos.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 509 bis del Código de Adjetivo Penal.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro señor Sergio Muñoz G.

Rol N° 7547-09.

Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sr.

Sergio Muñoz G., Sr. Juan Araya E., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sr. Roberto Jacob Ch . No firma

Ministro Sr. Jacob no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de mayo de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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