Santiago, doce de septiembre del año dos mil trece.

Vistos:

En estos autos rol de esta Corte Suprema N° 7569-2012, reclamación tributaria, la sociedad contribuyente, Inversiones Tricobi Limitada, interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, confirmatoria de la sentencia de primer grado, que rechazó el reclamo respecto de la Resolución Exenta N° 935 de 13 de abril de 2011, la cual a su vez denegó la devolución solicitada mediante F22 del año tributario 2010 ascendente a $481.096.393, por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas.

A fojas 432, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que el recurso de nulidad formal denuncia como vicio de casación la causal contenida en el numeral cuarto del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada la sentencia ultra petita, por extenderse a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Afirma que el fallo impugnado, al establecer como elemento a acreditar la existencia de la pérdida tributaria declarada en su renta anual de impuesto del año 2010 actúa fuera del ámbito de su competencia, puesto que de acuerdo a la resolución reclamada, el rechazo de la devolución solicitada se sustentaba en la falta de documentación pertinente, respecto de la procedencia y monto del pago provisional correspondiente al Impuesto de Primera Categoría de utilidades absorbidas, de tal forma que la pérdida tributaria declarada no era materia de la litis.

Agrega que tampoco fue parte de la discusión la existencia de los traspasos de dinero de sus empresas relacionadas Heis S.A. y Arnhem, por lo que el debate recaía única y exclusivamente en verificar si las observaciones efectuadas por el Servicio de Impuestos Internos resultaban o no procedentes y si la información aportada por el contribuyente permitía desvirtuarlas, por lo que al desestimar los jueces del fondo el reclamo porque no existió la pérdida tributaria para la reclamante por la disolución de la sociedad Arnhem se han extendido en su sentencia a puntos que no fueron materia de la controversia planteada.

Segundo: Que cabe considerar que para que se configure el vicio denunciado, es necesario que la sentencia recurrida haya abordado cuestiones que no han sido sometidos a la decisión del tribunal, por lo que la irregularidad debe concretarse de manera precisa en dicho fallo, independientemente de que en su fundamentación se puedan tocar puntos o formular argumentaciones distintas de las efectuadas por las partes en el proceso, pues esa disparidad no configura, por si sola, el error denunciado.

Tercero: Que lo planteado cabe vincularlo al principio de congruencia, que dentro del procedimiento tiene diferentes fundamentos, ámbitos de aplicación y objetivos y que busca vincular a las partes y al juez al debate. Este principio enlaza la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos.

En el caso de autos, de la lectura del escrito de reclamo del contribuyente, en particular de su petitorio, se desprende que lo pretendido es dejar sin efecto la Resolución N° 935, sustentado en que el contribuyente tiene derecho a acceder a la devolución pedida pues está dentro de la hipótesis contemplada en el inciso 2 ° del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, es decir, se encuentra en situación de pérdida tributaria, pudiendo imputar ésta a las utilidades retenidas en el FUT de la empresa y solicitar así la devolución del Impuesto de Primera Categoría asociado a las utilidades absorbidas.

Desde esta perspectiva puede advertirse que los jueces recurridos, al decidir como lo hicieron, tuvieron en consideración que el objeto de la reclamación y de acuerdo al cual correspondía que se resolviera la controversia, era el derecho invocado por el contribuyente para acceder a la devolución por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas por la pérdida declarada, lo que implicaba como presupuesto básico que el reclamante acreditara la pérdida que sustentaba su pretensión.

En estas circunstancias, aparece con meridiana claridad, que los sentenciadores del grado, al rechazar el reclamo, se fundan en que no se probó la pérdida declarada por el recurrente, de lo que se advierte que no han incurrido en el vicio invocado, puesto que a la luz de los antecedentes, aparece que el fallo se pronuncia precisamente acerca de la procedencia de los pagos provisionales por utilidades absorbidas de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 N°3 inciso 2 ° de la Ley de Impuesto a la Renta, de modo que en las condiciones anotadas no se ha producido el vicio de nulidad formal denunciado, por lo que procede desestimar la causal de invalidación alegada.

En cuanto al recurso de casación en el fondo.

Cuarto: Que por el recurso de nulidad sustantiva se denuncia la infracción de los artículos 2 , 4 , 6 , 21 inciso 2 ° del Código Tributario, artículos 38 y 39 del Código de Comercio y artículos 2 , 14 y 31 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Expresa que el Servicio de Impuestos Internos y sus autoridades no pueden abstraerse de los conceptos tributarios, ni de la prueba que fluye de la contabilidad presentada por los contribuyentes, la que sólo puede desvirtuarse si se determina que ésta no es fidedigna, como lo disponen los artículos 2 , 4 y 21 del Código Tributario, lo que es reforzado por lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Código de Comercio, pues los libros de contabilidad hacen plena fe respecto de sus asientos. Señala que según el artículo 6 del Código Tributario, quien interpreta administrativamente la ley es el Director del Servicio y no los funcionarios de dicho Servicio.

A continuación indica que, conforme al artículo 2 del Decreto Ley N°824, existe renta cuando se produce un beneficio o incremento patrimonial, de manera que cuando las rentas de una empresa pasan a otra en virtud de una reorganización empresarial, se entiende que son retiradas para ser invertidas y por mandato del artículo 14 letra A ) N°1 la letra c ) de la Ley de Impuesto a la Renta, no se gravan con Impuesto Global Complementario o adicional mientras no sean retiradas de la sociedad que recibe la inversión, o sean distribuidas por ésta. Agrega que en el numeral 3° del precepto citado se señala que el fondo de utilidades tributables, debe ser registrado por el contribuyente sujeto a impuesto de primera categoría y es en ese registro que debe anotarse la pérdida tributaria del ejercicio, en atención a ello es que el artículo 31 N°3 de la ley del ramo precisa que las pérdidas del ejercicio deben imputarse a las utilidades no retiradas o distribuidas y a las obtenidas en el ejercicio siguiente a aquél en que se produzcan las pérdidas y si las utilidades no fuesen suficientes para absorberlas, la diferencia debe imputarse al ejercicio inmediatamente siguiente y así sucesivamente, y para el caso que las pérdidas absorban total o parcialmente las utilidades no retiradas o distribuidas, el impuesto de primera categoría pagado sobre esas utilidades debe considerarse como pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad absorbida.

Expone que los sentenciadores no aplicaron ninguna de las normas citadas, sino que deciden contra ellas, al imponer al reclamante la obligación de reconocer como ingreso tributario, la diferencia entre el valor pagado y el valor de capital propio de la sociedad absorbida, diferencia que sólo paga impuesto una vez que se venda la sociedad Tricobi, por lo que como en este caso no se ha efectuado venta alguna, no hay impuesto que pagar.

En lo que respecta a la pérdida generada por la disolución de la empresa Arnhem, señala que ésta se materializó para Tricobi, al momento en que adquirió la totalidad de los derechos sociales de la sociedad Heis, pues esta última empresa entregó entre los meses enero de 2006 y hasta julio de 2008 la suma de 340.441,06 U.F. a Arnhem, de forma que cuando Heis capitalizó la cuenta por cobrar -de lo entregado a Arnhem- recibe sólo la mitad de lo efectivamente entregado, por lo que al producirse la fusión entre Tricobi y Heis se contabiliza la pérdida, siendo precisamente esa la pérdida que se imputó a utilidades tributarias absorbidas, lo que por mandato expreso del artículo 31 N° 3 del Decreto Ley N° 824, genera una devolución de impuesto, cuyo derecho es negado por el Servicio de Impuestos Internos aduciendo que no se acreditó por Tricobi la pérdida alegada.

Quinto: Que al explicar la forma cómo los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, el recurso señala que de haberse aplicado correctamente los preceptos precitados, la decisión habría sido la contraria a la que se asentó, esto es, se habría acogido el reclamo tributario.

Sexto: Que es necesario consignar que la Resolución reclamada se emitió por cuanto el Servicio de Impuestos Internos objetó la recuperación de pagos provisionales por impuestos de primera categoría de utilidades absorbidas, por no haberse acreditado la pérdida tributaria alegada por la sociedad contribuyente.

Séptimo: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido los jueces del grado, los siguientes:

a) Con fecha 28 de enero de 2009 Inversiones Tricobi Ltda., adquiere el cien por ciento de Heis S.A., operando entre ellas una fusión impropia, lo que significó la disolución de esta última por el sólo ministerio de la ley, registrando la absorbente Tricobi Ltda. en su balance los activos y pasivos -de la sociedad absorbida- que por transmisión pasan a su patrimonio.

b) La sociedad Heis S.A., a su vez, era dueña del 99, 98% de Inversiones Arnhem Ltda., empresa a la que entre los años 2006 y 2008 entregó la cantidad de 340.441,06 Unidades de Fomento.

c) Con fecha 15 de octubre de 2009 fue disuelta la empresa Inversiones Arnhem Ltda., devolviendo a Heis S.A. la suma de $3.615.435.784 y no $7.290.850.800 que fue la cantidad invertida en ella.

d) En razón de la fusión impropia Tricobi Ltda., recibe como absorbente de Heis S.A. la suma de $3.612.000.000.

Octavo: Que el recurso plantea como principal argumento que la contravención legal se produce, porque los jueces del grado no consideraron que la contabilidad del contribuyente -Inversiones Tricobi Ltda.- reflejaba en el ejercicio comercial 2009, año tributario 2010, la pérdida declarada que se produce por la reorganización empresarial de la que fue objeto la reclamante.

Noveno: Que la sentencia impugnada estableció que para la sociedad reclamante se suscitaron dos hechos económicos en un mismo período tributario -año 2009-, por una parte la fusión aludida significó que Inversiones Tricobi Ltda., registrara en su contabilidad todos los derechos y obligaciones de Heis S.A., ajustados al valor efectivamente pagado por aquella en su calidad de absorbente del cien por ciento de la sociedad absorbida hasta que fuera equivalente al pagado por la acciones de Heis S.A. (razonamiento vigésimo)

El fallo recurrido señala además, que tampoco es posible acceder a la devolución solicitada, pues no se acreditaron durante el proceso los traspasos de dinero entre las sociedades Heis y Arnhem -realizados entre el 1 de enero de 2006 y el 3 de julio de 2008-, y si dichas cuentas por cobrar fueron correctamente capitalizadas por la sociedad absorbida -Heis S.A.-, antecedente en el que se sustenta la pérdida tributaria alegada, sin que se auditaran los requisitos de procedencia de la devolución, como son la existencia de utilidades no retiradas o distribuidas por Tricobi Ltda. a las que se imputen las pérdidas y la existencia de un crédito por Impuesto de Primera Categoría pagado, asociado a las utilidades que era necesario acreditar para acceder a lo pretendido por la reclamante (fundamento vigésimo segundo).

Décimo: Que en cuanto a la alegación de falta de aplicación de los artículos 2 , 4 y 21 del Código Tributario, así como de los artículos 38 y 39 del Código de Comercio, la infracción se verifica para el recurrente al momento de valorar la prueba rendida por la reclamante, puesto que los jueces del grado no hicieron fe de la contabilidad financiera del contribuyente.

Para decidir acerca de la existencia del error denunciado, cabe precisar que al momento de resolver, los jueces de la instancia expresaron que la reclamante no acreditó conforme dispone el artículo 17 del Código Tributario mediante contabilidad fidedigna sus rentas efectivas, es decir, no basta con registrar las pérdidas en la contabilidad, sino que además, es necesario que se demuestre su efectividad con la documentación debida, siendo carga del contribuyente acreditar la veracidad de las operaciones que se registran en su contabilidad. De lo anterior se infiere que junto con los libros de contabilidad debe presentarse la documentación que respalde las anotaciones que se hagan en éstos, lo que implica que no es suficiente con anotar la pérdida en el asiento contable que se efectúe en los libros, sino que dichos asientos deben sustentarse con la debida documentación, cuestión que en el presente caso la recurrente no hizo conforme dispone el artículo 21 del Código Tributario, desestimándose por tanto el yerro acusado.

Sin perjuicio de lo expresado, es claro que la vulneración denunciada no dice relación con la falta de aplicación de los preceptos señalados, sino que cuestiona el no haberse otorgado plena fuerza probatoria a la instrumental aportada por la sociedad contribuyente, lo que habría impedido asentar la realidad fáctica que plantea en su reclamo y con la cual pretende justificar la procedencia de la devolución solicitada, lo cual significa que se ha formulado una cuestión de apreciación de las probanzas allegadas al proceso, revisión que de acuerdo a reiterada jurisprudencia de este tribunal, atendida la naturaleza de derecho estricto del recurso de casación en el fondo, le está vedado efectuar.

Undécimo: Que en lo que respecta a la pérdida tributaria alegada por el contribuyente y que sería el antecedente que le otorga el derecho a la devolución solicitada es necesario, en primer término, señalar que el artículo 31 Nº 3 inciso segundo de la Ley de la Renta , en su parte pertinente dispone: En el caso que las pérdidas absorban total o parcialmente las utilidades no retiradas o distribuidas, el impuesto de primera categoría pagado sobre dichas utilidades se considerará como pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad absorbida, y se le aplicarán las normas de reajustabilidad, imputación o devolución que señalan los artículos 93 a 97 de la presente ley .

Por su parte el artículo 2 Nº 1 de la misma ley prescribe Para los efectos de la presente ley se aplicarán, en lo que no sean contrarias a ella, las definiciones establecidas en el Código Tributario y, además, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá: 1.- Por renta , los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación .

Duodécimo: Que en el caso que nos ocupa y como se ha señalado, entre las empresas Tricobi Ltda. y Heis S.A. se produjo una fusión impropia, en los términos que establece el artículo 14 A N° 1 c ) de la Ley de Impuesto a la Renta, pues la sociedad absorbida -Heis S.A.- aporta a la reclamante todo sus activos y pasivos.

Décimo tercero: Que conforme a lo expresado, para que la pérdida declarada por Inversiones Tricobi Ltda., le otorgara el derecho a la devolución de los pagos provisionales por utilidades absorbidas resultaba necesario probar, en primer término, la pérdida tributaria declarada y luego la efectividad de las operaciones que inciden en su determinación, es decir la existencia de traspasos de dinero entre Heis S.A. y Arnhem Ltda., para luego establecer la composición de las utilidades tributables del FUT de la empresa a las cuales imputar esa pérdida y finalmente, la existencia de un crédito por Impuesto de Primera Categoría asociado a esas utilidades absorbidas susceptible de ser devuelto en los términos que establece el artículo 31 N°3 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Décimo cuarto: Que en la especie la sociedad reclamante invirtió en acciones de Heis S.A, la suma de $101.984.622, percibiendo al momento de la fusión producto de la disolución de Arnhem la suma de $3.615.435.784, conforme se determinó en las instancias pertinentes.

De acuerdo a lo expuesto y conforme a lo que se expresa en el reclamo, el hecho posterior que permite la recuperación de los pagos provisionales por utilidades absorbidas es la fusión, que si bien conlleva una unión absoluta de patrimonios en cuanto a activos y pasivos, no involucra las pérdidas, pues éstas constituyen un derecho de carácter patrimonial para la persona jurídica que las generó y es esa persona quien puede deducirlas de sus propias utilidades; ergo, si quien las deduce es la sociedad absorbente, quien no ha generado utilidades, por el contrario se está beneficiando de las producidas por un ente distinto -la sociedad absorbida- ello constituye un incremento de patrimonio y por ende afecto a tributación. En efecto, el numeral 3 ° del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta en ninguna parte se refiere a las sociedades fusionadas, por lo que resulta evidente que la norma está consagrada en beneficio del negocio o empresa que ha incurrido en el desembolso, cuyo no es el caso de Inversiones Tricobi Ltda. Lo anterior en armonía con lo señalado en el artículo 2 N° 1 de la Ley de la Renta, que considera que se configura el concepto de renta, entre otros, cuando se está en presencia de incremento de patrimonio, cualquiera sea su naturaleza, origen o denominación, pues la reclamante producto de la absorción de Heis S.A. obtuvo un aumento patrimonial, de manera que al no acreditarse la pérdida tributaria alegada no procedía acceder a la devolución solicitada por la reclamante.

Décimo quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, es necesario destacar que las normas decisorias de la litis, en este caso, son los artículos 18 y 41 N°8 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, respecto de las cuales el recurso no desarrolla infracción alguna, puesto que son dichos preceptos los que establecen como debe determinarse el valor de adquisición de las acciones de sociedades anónimas, que es el caso de la empresa absorbida Heis S.A. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el recurso de casación es de derecho estricto y, en tal virtud, se encuentra sometido a reglas muy precisas que el legislador se ha encargado de plasmar en los principios y las normas que gobiernan la materia. Entre las exigencias que debe cumplir el escrito que contiene el recurso, se encuentra la de señalar de manera determinada la forma cómo se ha incurrido en los errores de derecho y cómo ha influido tal contravención en lo dispositivo de la sentencia atacada, en términos tales que el tribunal de casación quede en condiciones de abocarse de una manera concreta y definida al análisis de los problemas jurídicos que se someten a su decisión, porque de otro modo este recurso se transforma en una nueva instancia del pleito que el legislador expresamente quiso evitar, conclusión que resulta tanto del claro tenor de los preceptos que lo gobiernan, cuanto de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. (SCS, 23.07.1990, R., t. 87, secc. 1ª, p. 101; SCS, 04.04.1991, R., t. 88, secc. 1ª, p. 23; SCS, 12.05. 1991, R., t. 89, secc. 1ª., p, 51).

Décimo sexto: Que determinada la inexistencia de infracción de ley y con la omisión señalada en el motivo anterior, aparece de manifiesto que los jueces del grado, al decidir como lo hicieron, no han incurrido en los errores denunciados, por el contrario, han dado correcta aplicación a las disposiciones que sustentan su decisión, lo que determina la improcedencia de las alegaciones del contribuyente, razón por la cual el arbitrio en cuestión será rechazado en todas sus partes.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 766 , 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el abogado don Christian Aste Mejías, en representación de Inversiones Tricobi Ltda., en lo principal y primer otrosí de fojas 392, en contra de la sentencia de veinticuatro de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 383 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 7569-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.

No firma los Ministros Sres. Künsemüller y Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisión de servicios.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema .

En Santiago, a doce de septiembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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