Santiago, nueve de enero de dos mil trece.

Vistos:

En los autos rol 7.862-2011 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación iniciado por la contribuyente Sociedad Industrias Chilenas de Alambre S.A., Inchalam S.A., el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción que revocó el fallo de primer grado, en cuanto desestimó el reclamo y en su lugar resolvió acogerlo y dejar sin efecto la liquidación de autos.

A fojas 596, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de casación en el fondo denuncia la infracción al artículo 12 Nº 3 del Convenio celebrado entre la República de Chile y el Reino de Bélgica para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal con relación a los Impuestos a la Renta y al Patrimonio, firmado el 6 de diciembre de 2007 y publicado en el Diario Oficial el 7 de julio de 2010 y artículo 59 incisos 1º y Nº 2º , inciso final , de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que se produciría al concluir la sentencia impugnada que la asesoría prestada a la reclamante por la sociedad belga Bekaert constituye un servicio especializado que presta una persona o entidad conocedora de una ciencia o técnica descartando la existencia de un contrato "Know How", para lo cual el fallo realiza una labor interpretativa y de integración jurídica partiendo de la premisa que no existiría una definición legal del concepto de "Know How" y que el secreto no formaría parte integrante de dicha noción. Sin embargo, de acuerdo al artículo 12 Nº 3 del aludido Convenio, el término "regalías" empleado en la norma vulnerada está referido a las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas películas, cintas y otros medios de reproducción de imagen y sonido, patentes, marcas, diseños o modelos, plano, fórmulas o procedimientos secretos u otra propiedad intangible, o por el uso o derecho al uso de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Lo anterior, en términos del recurso, debe ser complementado con los Comentarios del Artículo 12 del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Tributación de la OCDE, respecto del cual se expone la definición que sobre el tema brinda la "Asociation des Bureaux pour la Protection de la Propietée Industrialle", según la cual el "Know How" consiste en el conjunto no divulgado de informaciones técnicas, patentables o no, que son necesarias para la reproducción industrial, directamente y en las mismas condiciones de un producto o de un procedimiento, partiendo de la experiencia. El "Know How" corresponde a lo que un industrial no puede saber por el sólo examen del producto y el mero conocimiento del progreso de la tecnología.

De este modo, prosigue el recurrente, el legislador, mediante la incorporación al derecho interno de un tratado internacional, ha introducido el concepto de "Know How" que recibe el tratamiento tributario de "regalía", que es diferente a la simple prestación de servicios. Por consiguiente, la sentencia deja de aplicar el artículo 12 Nº 3 del citado Convenio y la norma del artículo 59 inciso 1º de la Ley de la Renta que en lo pertinente dispone "Se aplicará un impuesto del 30% sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta, sin deducción alguna a personas sin domicilio ni residencia en el país, por el uso, goce o explotación de marcas, patentes, fórmulas y otras prestaciones similares, sea que consistan en regalías o cualquier forma de remuneración...".; lo que conduce a la falsa aplicación del artículo 59 Nº 2 , inciso final de la misma ley, al gravar con una tasa del 20% el contrato de "Know How", cuyo tratamiento es equivalente al de una regalía que lleva aparejada una tasa del 30%.

Segundo: Que al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, se señala que de haberse aplicado correctamente las normas invocadas se habría concluido que al existir transferencia de conocimientos reservados o secretos no divulgados por la sociedad belga Bekaert a la contribuyente se está en presencia de un contrato de "Know How", y, en consecuencia, las sumas que se pagaron por dicho concepto quedaron gravadas con una tasa del 30%, por lo que solicita la invalidación del fallo recurrido y dictar uno de reemplazo que confirme la sentencia de primera instancia.

Tercero: Que para una adecuada comprensión del asunto debatido es conveniente precisar que el Servicio de Impuestos Internos emitió la liquidación Nº 75 de 10 de junio de 2008, correspondiente a diferencias del Impuesto Adicional del artículo 59 inciso 1º de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en el mes de enero de 2005, debido a que la reclamante retuvo dicho impuesto, generado por remesas de la empresa belga Bekaert en ese período, aplicando una tasa del 20%, de conformidad al Nº 2 del aludido artículo 59, en circunstancias que el organismo fiscalizador estima debía afectarse con la tasa del 30%, según lo previsto en el inciso 1º de la citada disposición legal.

En su defensa, la contribuyente adujo que la relación contractual entre ambas empresas corresponde a asesoría técnica, no a un contrato de transferencia de "Know How" como lo interpreta el Servicio.

Cuarto: Que la sentencia impugnada, para decidir como lo hizo, tuvo en consideración, entre otros, los siguientes hechos de la causa: (motivo 5º del fallo de segunda instancia).

a.- La contribuyente y la empresa belga Bekaert celebraron un contrato el año 1989 con el fin de recibir asistencia tecnológica, prestación de servicios que fue gravada con impuesto adicional con una tasa del 20%, conforme con el artículo 59 Nº 2 inciso final de la Ley sobre Impuesto a la Renta;

b.- Dicho contrato fue revisado por el Servicio de Impuestos Internos, sin formular reparos respecto de la tasa de tributación; y, c.- Posteriormente, los contratantes celebraron nuevos contratos los años 1995 y 2000, que introdujeron el concepto de información técnica que el fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos estima que se trata de "know How", y, por ende, cursa las liquidaciones reclamadas en autos porque en su concepto debe tributar con la tasa del 30% contemplado en el artículo 59 inciso primero de la Ley de la Renta.

Quinto: Que de igual modo, los jueces de alzada -citando la obra del profesor R. Sandoval López, Derecho Comercial , Operaciones Mercantiles Modernas, p.249)- conceptualizaron el "Know How" como "un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles, recibiendo esa denominación en el ámbito internacional y doctrinario, en tanto en nuestra legislación se le designa "secreto empresarial", destacando en síntesis como sus elementos esenciales el conocimiento técnico, el carácter reservado del mismo y su valoración económica". Precisan los sentenciadores que luego de la entrada en vigencia el 9 de enero de 2007 de la Ley 20.154, se suprimió del artículo 59 inciso 1º de la Ley de la Renta la expresión asesorías con el fin de que la norma sólo contuviera la tributación de los derechos de propiedad industrial o intelectual, de los conocimiento no patentados o "Know How" y demás derechos inmateriales cuyo sentido difiere de aquella asesoría. Se reflexiona que en este último caso se está en presencia de una acción o actividad ejecutada por una persona conocedora de una materia determinada en orden a aconsejar o ilustrar una decisión, por la cual percibe una retribución económica; distinguiéndose el servicio por la naturaleza de la prestación que consiste en el traspaso de conocimiento adquirido de la experiencia o cesión de un derecho de propiedad industrial o intelectual, reservándose la expresión "regalía" o "royalty" para denominar el pago de uso de bienes inmateriales, entre ellos el "Know How"; destacando la sentencia que si bien la ley no define el concepto de "asesoría técnica", fue el órgano fiscalizador el que elaboró una definición comprensiva de "aquellos servicios profesionales o técnicos que una persona o entidad conocedora de una ciencia o técnica, presta a través de un consejo, informe o plano".

En este contexto, al analizar la sentencia los contratos celebrados entre Inchalam S.A y Bekaert los años 2000 y 2005, que en su Nº 1 definen lo que debe entenderse por asesoría técnica, información técnica y asistencia técnica, y que en el Nº 2, subrayan que Inchalam S.A. tendrá derecho a recibir asesoría técnica para la fabricación y venta de productos dejándose expresa constancia que el contrato no incluye el uso de marcas, patentes y fórmulas que pertenezcan o lleguen a pertenecer a Bekaert; estipulando en el mismo motivo la forma en que la asesoría técnica se implementará entre las partes; especificándose, a continuación de lo relativo a la información técnica que "significará e incluirá, todos los conocimientos técnicos, invenciones para las cuales no fueren solicitadas ni obtenidas patentes, secretos de producción, métodos de procesos, parámetros técnicos, procedimientos de calidad, mantenimiento, administración y planeación, compra de materia prima o procesamiento electrónico de datos, respecto de la fabricación de los Productos (incluyendo pero no limitado al uso o al mantenimiento de las máquinas o equipos para la fabricación de productos, pero especialmente excluyendo información técnica para la producción de tales máquinas o equipos) y/o al uso de los Productos, que a la fecha efectiva de este contrato o en cualquier momento durante el transcurso de este Contrato haya sido puesto a la práctica industrial por Bekaert o por cualquier filial belga de Bekaert y que Bekaert esté libre de revelar a Inchalam", se concluyó que no se encuentra demostrado que la relación jurídica entre la sociedad reclamante y la empresa belga Bekaert corresponda a "Know How", porque de la atenta lectura de las cláusulas del contrato no se infiere que contengan el traspaso de bienes intangibles que constituyan secreto empresarial (motivo 12º del fallo de segundo grado), estimando que la confidencialidad de la información que se aprecia en la asesoría técnica es de gran aplicación práctica y consustancial en los negocios.

Sexto: Que conforme a la situación fáctica antes dicha, la sentencia impugnada razonó que los contratos que han originado las liquidaciones reclamadas no contienen prestaciones consistentes en la cesión de derechos inmateriales, entre ellos, "Know How", sino que, por el contrario, se está frente a servicios especializados que presta una persona o entidad conocedora de una ciencia o técnica, convicción que se ve reafirmada en la ponderación de la prueba testifical rendida por la reclamante.

Séptimo: Que de los términos expuestos aparece que el recurso de nulidad se construye contra los hechos establecidos por la sentencia impugnada, porque se asila en la naturaleza jurídica de "know How" de las prestaciones derivadas de los contratos de autos, calificación que no puede darse a los hechos declarados en el proceso. En efecto, los magistrados del fondo basan esencialmente su decisión de aplicar el artículo 59 Nº 2 , inciso final de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en el convencimiento de que la relación jurídica de la sociedad reclamante con su contratante Bekaert corresponde a una asesoría técnica porque no hay traspaso de bienes intangibles que constituyan secreto empresarial, lo que conduce forzosamente al rechazo del recurso por cuanto la vulneración de las normas legales que se invocan únicamente podría tener lugar en caso de haberse asentado los hechos en la forma pretendida por el libelo de nulidad. Sin embargo, no habiéndose denunciado infracción a las leyes reguladoras de la prueba, esta Corte se encuentra impedida de salvar dicha omisión.

Octavo: Que a mayor abundamiento, es menester señalar que la infracción al artículo 12 Nº 3 del Convenio celebrado entre la República de Chile y el Reino de Bélgica para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal con relación a los Impuestos a la Renta y al Patrimonio, carece de asidero jurídico en razón deque la liquidación reclamada fue emitida por el Servicio de Impuestos Internos el 10 de junio de 2008, asilada en diferencias del Impuesto Adicional del mes de enero del año 2005, en tanto que el aludido Acuerdo fue firmado por Chile el 6 de diciembre de 2007 y publicado en el Diario Oficial el 7 de julio de 2010, por lo que la norma que se dice transgredida no se encontraba vigente en el período tributario cuestionado por el Servicio.

Noveno: Que, por consiguiente, los jueces del fondo no incurren en yerro jurídico al desestimar la calificación de "Know How" que el Fisco recurrente le atribuye a los contratos que originan las liquidaciones objetadas, puesto que la calidad de secreto empresarial no resultó satisfecha, siendo por ello aplicable la tasa del 20% empleada por la reclamante al momento de retenerse el impuesto generado por la remesa de la empresa belga Bekaert.

De conformidad, asimismo, con lo que se dispone en los artículos 764 , 765 , 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 570 por doña Ximena Hassi Thumala, Abogado Procurador Fiscal de Concepción, en representación del Fisco de Chile, en contra de la sentencia de quince de junio de dos mil once, escrita desde fojas 564 a 569.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Brito.

Rol Nº 7862-11.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Juan Escobar Z. y los abogados integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Guillermo Piedrabuena R.

No firman el Ministro Sr. Escobar y el abogado integrante Sr. Piedrabuena, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a nueve de enero de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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