Santiago, veintinueve de abril de dos mil trece.

VISTOS:

En los autos Rol Nº 19184-1999, del Trigésimo Segundo Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de ocho de octubre de dos mil siete, escrita a fojas 777, se condenó a Juan Miguel José Isarn Sans a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa equivalente al 300% del monto defraudado y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena como coautor de los delitos contemplados en el artículo 97 N° 4 incisos primero y segundo del Código Tributario, ocurridos en la comuna de Las Condes entre enero de 1993 y febrero de 1999; asimismo se condenó a Fernando Mauricio López Dawson y a Juan Patricio Henríquez Schwemmbe por su responsabilidad de coautores de los mismos delitos a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa del 300% del monto de lo defraudado y las accesorias legales correspondientes.

Luego de impugnada esta decisión, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de diez de agosto de dos mil doce, la confirmó con declaración que se rebaja la pena corporal impuesta a Isarn Sans a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y a los enjuiciados López Dawson y Henríquez Schwemmbe a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo.

A fojas 1283 se ordenó traer los autos en relación para el conocimiento de los recursos de casación en el fondo deducidos por los condenados.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en el primer otrosí de fojas 1216 la defensa del condenado Henríquez Schwemmbe formalizó recurso de casación en el fondo fundado en la causal 3ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, denunciando como infringidos los artículos 200 del Código Tributario , 107 del Código de Procedimiento Penal y 94 y 95 del Código Penal.

Indica que alegó la prescripción de la acción penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 del Código Tributario, norma que si bien no se refiere expresamente a la situación reclamada, parte del presupuesto que el Servicio de Impuestos Internos no podía liquidar un impuesto, revisar cualquier deficiencia en la liquidación ni girar los impuestos a que hubiere lugar más allá del plazo de 6 años, aún en el caso que la declaración presentada fuere maliciosamente falsa. A partir de ese momento cualquier declaración maliciosa ya no puede ser perseguida, ni siquiera por la vía penal, pues transcurrido el término indicado precluye todo derecho persecutorio para el ente administrativo.

Explica que en el caso de autos se imputa la emisión de facturas irregulares, la última de ellas de 7 de mayo de 1994; sin embargo, el requerimiento judicial del Servicio fue dirigido contra su representado el 30 de agosto de 2000, cuando había transcurrido entre ambas fechas más de 6 años, de manera que la sentencia infringiría el artículo 96 del Código Penal si se considera que el término de la prescripción empezó a correr el día en que se cometió el delito.

Añade que el vicio denunciado se confirma a la luz del artículo 107 del Código de Procedimiento Penal, pues si no se dictó un auto motivado que declarara la prescripción, la sentencia debía pronunciarse sobre la materia y expresar los fundamentos y disposiciones legales en apoyo de la tesis que finalmente adoptó.

Finaliza solicitando se anule el fallo y se dicte el correspondiente de reemplazo que absuelva al encausado por haber precluído el derecho del Servicio de Impuestos Internos de dirigir cualquier reproche en su contra por encontrarse prescrita la acción penal, o bien, en subsidio, se reconozca en su favor la prescripción gradual que contempla el artículo 103 del Código Penal para efectos de rebajar al menos en dos grados la sanción correspondiente al delito.

SEGUNDO: Que a fojas 1223, la defensa del sentenciado José Miguel Isarn Sans, dedujo recurso de casación en el fondo por las causales 3ª y 7ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, como consecuencia de la infracción a las normas de los artículos 1 ° y 15 del Código Penal , 97 del Código Tributario y 488 del Código de Procedimiento Penal.

Asegura que con infracción a las leyes reguladoras de la prueba, erróneamente estableció el fallo ciertos hechos atinentes a la faz subjetiva del tipo penal investigado, consistente en haber actuado con dolo de primer grado al haber ejecutado maliciosamente un conjunto de maniobras evasivas con la finalidad específica de aumentar el verdadero monto de los créditos que por impuesto a las ventas y servicios tenía derecho a hacer valer en relación con las cantidades que debía pagar, lo que es consecuencia de la alteración del valor probatorio que la ley asigna a la prueba indiciaria recogida en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, pues en el caso de la especie existían al menos dos presunciones que contradicen el hecho que el tribunal de la instancia estableció, cuales son las que surgen del informe contable del perito designado por el tribunal Eduardo Lillo Navarro y el suscrito por el perito Albino Parraguez Morales, por lo que las conclusiones del tribunal incumplen la exigencia de concordancia de esta prueba, en los términos que ordena la norma legal antes citada.

Estima que de no mediar la infracción denunciada la sentencia habría concluido que no estaba establecida la existencia del hecho punible dada la falta del elemento subjetivo del delito, consistente en obrar maliciosamente.

Con estos argumentos pide que se anule el fallo de alzada y se dicte otro en su reemplazo que revoque el de primera instancia y absuelva a Juan Miguel Isarn Sans de las acusaciones fiscal y particular libradas en la causa.

TERCERO: Que el representante del condenado Fernando López Dawson interpuso recurso de casación en el fondo por las causales 1ª y 7ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal como se desprende de fojas 1230.

Fundado en la primera de ellas asegura que para efectos de justificar la participación que se atribuye a su mandante en el delito la sentencia se sostiene en indicios a los que otorga el carácter de presunciones en circunstancias que no reúnen los requisitos copulativos de los artículos 487 y 488 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el fundamento 9° del fallo de primer grado, mantenido por el de alzada, contiene afirmaciones acerca de la conducta de López Dawson que no permiten establecer la comisión de delitos, toda vez que existen elementos de prueba relacionados en el mismo fallo que acreditan su inocencia. Entiende que no se estableció, ni aún en grado de presunción, que López Dawson haya forzado o inducido a los otros condenados a ejecutar los delitos pesquisados ni existen antecedentes para considerar que haya habido concierto previo para su comisión ni la facilitación de medios para su ejecución, vale decir no se comprobó autoría en los términos del artículo 15 N° 2 del Código Penal ya que ninguno de los supuestos adquirentes lo ha reconocido como emisor y/o vendedor de facturas. Explica que era trabajador del enjuiciado Henríquez Schwemmbe por lo que, de ser efectiva la existencia del delito, sería una víctima más. Adicionalmente plantea que la decisión de condena se funda en un conjunto de facturas emitidas por un tercero que no le han sido exhibidas y en presunciones que debían exponerse una a una, de acuerdo a lo que dispone el artículo 502 del Código de Procedimiento Penal y para acatar el mandato del artículo 500 N° 4 del mismo cuerpo legal, de lo que colige que no existen antecedentes probatorios que permitan condenar al acusado en la forma señalada en el artículo 541 N° 9 del Código de Procedimiento Penal .

Enseguida denuncia infracción a los artículos 15 , 16 y 17 del Código Penal pues no se establece con precisión su participación, sino que sólo hay indicios que no alcanzan la categoría de presunciones. No emitió las facturas que se le atribuyen por cuanto las empresas distribuidoras de abarrotes que figuraban a su nombre eran administradas por su socio de hecho, el sentenciado Juan Henríquez, y por su contadora, Luisa Torres . Aclara que López Dawson figuraba como dueño aparente de un negocio al que únicamente prestó su nombre, pero que en definitiva pertenecía y era administrado por Henríquez.

Por último y en el evento que no se acoja su alegación de falta de participación, alega la prescripción del delito de conformidad a lo dispuesto en los artículos 93 a 96 del Código Penal, pues se trata de simples delitos ocurridos entre los años 1992 y 1994, cuyo término de prescripción es de 5 años, instituto que no ha podido soslayarse conforme al mandato de los artículos 107 del Código de Procedimiento Penal . y 114 del Código Tributario.

Al desarrollar la causal de infracción a las normas reguladoras de la prueba sostiene que en el proceso Rol N° 173.592-4 del 10 ° Juzgado del Crimen (ex 3 ° ) así como en la investigación administrativa del Servicio de Impuestos Internos constan diversos antecedentes que dan cuenta que López Dawson no tenía participación en la contabilidad investigada, sin que el fallo contenga un fundamento pormenorizado para lograr destruir la presunción de inocencia. Erradamente se sostiene que existe una coparticipación en circunstancias que el concierto previo no fue acreditado, no existió dominio del hecho por parte de los acusados o que haya intervenido de manera inmediata o directa ni que haya facilitado los medios con que se llevó a efecto el delito, tampoco cooperó para la ejecución, de lo que concluye que López Dawson no tuvo ninguna función objetivamente significativa para fundar una coautoría, pues para ello era necesario que los intervinientes estuviesen vinculados recíprocamente cada uno con una función parcial y esencial, nada de lo cual sucedió.

Refiere que el principio in dubio pro reo que recoge el artículo 342 letra c ) del Código Procesal Penal y el estándar mínimo de prueba del artículo 340 del mismo ordenamiento resultaban plenamente aplicables al caso.

Finalmente asegura que la sentencia vulneró el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, ya que sólo enumera elementos de prueba pero no señala su utilidad para efectos de probar la participación de manera que no existen antecedentes suficientes que permitan condenar a López en la forma señalada en el artículo 541 N° 9 del Código de Procedimiento Penal , incurriendo en el vicio de casación denunciado.

Solicita en la conclusión que se anule el fallo de alzada y se dicte otro de reemplazo que declare la falta de participación de su representado como autor, cómplice o encubridor, o, en subsidio o coetáneamente se declare que existe una errónea aplicación de la ley penal por haberse violado las leyes reguladoras de la prueba dado que no existe prueba directa, indirecta ni presunciones para poder condenarlo. En lo demás pide se mantenga del fallo impugnado la declaración efectuada en cuanto a la rebaja de pena.

CUARTO: Que el recurso de casación en el fondo deducido por el representante del condenado Henríquez Schwemmbe se sustenta únicamente en la causal 3ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, vía por la que solicita la absolución del enjuiciado como consecuencia de la prescripción de la acción penal que habría operado en su favor y que el fallo desconoce.

Como se advierte de los autos, al formular los descargos la defensa del acusado instó por la misma declaración y con iguales argumentos, lo que fue rechazado en el considerando Décimo Cuarto del fallo de primer grado, reproducido en la alzada, porque no concurren los supuestos fácticos para su procedencia, es decir, a la fecha de inicio de la persecución penal no había transcurrido el plazo establecido en el artículo 94 del Código Penal para efectos de declarar prescrita la acción, cual es de 10 años, por tratarse de crímenes a los que la ley asigna una sanción que alcanza el presidio mayor en su grado mínimo, lo que descarta igualmente la pretendida prescripción gradual.

QUINTO: Que la normativa invocada por el compareciente para efectos de invocar un plazo de prescripción menor, artículo 200 del Código Tributario, resulta improcedente, pues se trata de preceptos relacionados con la prescripción de la potestad de liquidar impuestos, de revisar y girar, y no con la prescripción de la acción penal del delito objeto de la sentencia impugnada, a cuyo respecto no se han hecho argumentaciones.

En tales condiciones el recurso habrá de ser desestimado.

SEXTO: Que en lo que atañe al recurso formalizado por la defensa del sentenciado José Miguel Isarn Sans, se funda en las causales 3ª y 7ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, pues sostiene que la sentencia ha calificado como delito un hecho que la ley penal no considera como tal lo que es consecuencia de la infracción a las leyes reguladoras de la prueba. Esta última fracción del recurso ha sido propuesta porque en su concepto los hechos que configurarían el elemento subjetivo del tipo penal no encuentran sustento en la prueba rendida, particularmente por cuanto la prueba indiciaria no satisface la exigencia de ser concordante, como ordena el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto del marco probatorio de las presunciones judiciales, sólo los presupuestos descritos en el N° 1 -atinente a que ellas deben fundarse en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales- y el N° 2° -en aquel segmento que apunta a que deben ser múltiples- envuelven restricciones a la facultad de apreciación del juez, pero la concordancia, comprendida en el ordinal 5° de la disposición, por sus características, atañe a las prerrogativas exclusivas de los jueces de la instancia, lo que escapa por completo al conocimiento del tribunal de casación.

Para resolver el recurso es conveniente recordar que se ha sostenido que tratándose de presunciones judiciales o indicios, puede incurrirse en infracción de ley que conduce a la nulidad cuando se ha ignorado que la conclusión debe fundarse en hechos reales y probados (no en otras presunciones) y que es necesaria la multiplicidad de antecedentes. A consecuencia de este entendimiento, la supuesta falta de consideración de las pericias que refiere el recurso no importa más que una alegación relativa al análisis comparativo de los medios de prueba, proceso intelectual de convicción íntima que, como es sabido, es privativo de los tribunales de instancia y, por lo mismo, ajeno a este recurso que no controla la apreciación de pruebas, sino, únicamente, que ésta se desarrolle dentro de los márgenes que la ley prevé, los cuales, en la especie, no han sido vulnerados.

SÉPTIMO: Que en cuanto a la causal 3ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal por la que se pretende demostrar que la sentencia calificó como delito un hecho que la ley penal no considera como tal, siendo inamovibles los hechos establecidos por los jueces del fondo a consecuencia de la deficiente formulación de la causal de infracción a las leyes reguladoras de la prueba, debe ser rechazada.

En efecto, toda vez que ha quedado establecido que se incorporó en la contabilidad 201 facturas de proveedores irregulares con el propósito de aumentar artificialmente el crédito fiscal a que tenía derecho la sociedad, causándose un perjuicio fiscal ascendente a $73.027.655, no puede menos que concluirse que la norma del artículo 97 N° 4 incisos 1 ° y 2 ° del Código Tributario ha sido bien aplicada, porque tales hechos -incluido el dolo- se corresponden plenamente con los que en abstracto han sido incluidos en la norma penal.

OCTAVO: Que, finalmente, también debe rechazarse finalmente, la impugnación de la defensa del condenado López Dawson, fundada en las causales 1ª y 7ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad o al fijar la naturaleza y el grado de la pena; y en haberse violado las leyes reguladoras de la prueba.

Al detallar los defectos que configurarían los vicios denunciados asevera que el fallo establece su participación en los delitos en circunstancias que no existen presunciones que permitan adoptar a esa conclusión, lo que es consecuencia de la infracción a los artículos 487 y 488 del Código de Procedimiento Penal . Los mismos defectos configurarían la infracción a los artículos 500 y 541 N°9 del referido cuerpo legal, por todo lo cual estima que debió dictarse una sentencia absolutoria. En subsidio, y para el caso de desestimarse la alegación de inocencia, pide se declare la prescripción de la acción penal.

NOVENO: Que la aplicación errónea de la ley penal que habilita el recurso de casación en el fondo sólo puede consistir en alguna de las transgresiones de ley que taxativamente enumera el artículo 546 del Código de Procedimiento Penal . El recurso que se analiza emplea la causal del número 1° de ése precepto, pero los hechos que se señalan como fundamentos no constituyen el motivo invocado.

En efecto, como reiteradamente ha sido afirmado por este tribunal, para que sea aceptada la causal 1ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, se precisa una intervención real y efectiva del procesado en el ilícito, ya sea como autor, cómplice o encubridor, y, además, que el error de derecho diga relación exclusivamente con el grado de esa participación y no con su ausencia; o bien, que el yerro de derecho se verifique al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal, o al fijar la naturaleza o el grado de la pena.

Tal ámbito legal de aplicación ha sido claramente transgredido en la especie, puesto que es evidente que el sentenciado recurrente sostiene su petición de nulidad en falta de participación en el delito por el que se le sanciona, y no en alguna de aquellas alternativas del numeral primero claramente desvinculadas del problema de participación que fuera planteado.

Este planteamiento determina el rechazo del primer aspecto del recurso del enjuiciado López Dawson.

DÉCIMO: Que, por otra parte, en el mismo recurso de casación en el fondo, también se esgrimen supuestos defectos de fundamentación, para lo cual ha debido el compareciente formalizar un recurso de casación en la forma y acatar cada una de las exigencias que la ley procesal le exige a tal fin, nada de lo cual se ha cumplido. Más bien parece que el recurrente pretende alterar la decisión sólo con la mera aseveración que su mandante no participó en el delito.

Por último, la petición subsidiaria de declarar la prescripción de la acción penal tampoco es atendible al alero de las causales deducidas, sin perjuicio de que los supuestos de hecho en que ha pretendido fundarse no se cumplen, como ya se razonó en el motivo cuarto de este fallo.

UNDÉCIMO: Que en lo que toca al numeral séptimo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal lo único que plantea el recurso es una discrepancia de la valoración efectuada por los jueces del fondo, por lo que la invocación genérica a la prueba de presunciones o al régimen probatorio que consagra el nuevo Código Procesal Penal no se compadece con las exigencias legales del recurso de casación en el fondo.

DUODÉCIMO: Que como resultado de todas estas reflexiones los recursos de casación deducidos no pueden prosperar.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535 , 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal y artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en el fondo deducidos a fojas 1216, 1223 y 1230 por los sentenciados Henríquez Schwemmbe, Isarn Sans y López Dawson, respectivamente, contra la sentencia de diez de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 1211, la que, en consecuencia, no es nula.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.

Rol N° 7886-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de abril de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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