Santiago, cuatro de mayo de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos ingreso Corte Nº 7899-09, sobre reclamo tributario, caratulados "Alejandro Olcoz Ruiz-Ezquide con Servicio de Impuestos Internos, por sentencia de primer grado de ocho de octubre de dos mil ocho, se rechazó el reclamo interpuesto en contra de las Liquidaciones Nº 258 y 259 de 31 de julio de 1998. Apelada que fuera esta sentencia, por fallo de quince de julio de dos mil nueve, la Corte de Apelaciones de Concepción, la confirmó.

Contra esta última decisión la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo, para cuyo conocimiento se ha ordenado traer estos autos en relación.

Considerando:

I.-En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Primero: Que, mediante este recurso, se denuncian como infringidos los artículos 1 , 2 Nº 1 , 15 , 19 , 20 Nº 1 letra d ) , 29, 30, 31, 52 y 54 Nº 1 del Decreto Ley Nº 824, sobre Impuesto a la Renta en relación con lo dispuesto en los artículos 1915 , 1917 , 1919 , 1942 y 2196 del Código Civil.

Segundo: Que respecto a los errores denunciados, señala que no hay duda que el impuesto a la renta pretende gravar la obtención de una renta coincidiendo en este caso el hecho gravado con el objeto impositivo, esto es, el objeto económicamente afectado con el tributo, ya que el artículo 1 ° de la Ley de Impuesto a la Renta dispone que se establece un impuesto a la renta, y en el artículo 2 Nº1 de dicha ley, el legislador la define como: "los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen cualquiera sea su naturaleza, origen o denominación".

Así la noción de renta implica un incremento de patrimonio, de manera que no comparte ese carácter un ingreso que junto con aumentar el activo aumenta el pasivo, de forma tal que un préstamo bancario es un ingreso pero no renta porque no incrementa el patrimonio de la sociedad, menos aún el de los socios.

De allí el error de derecho en que incurre en la sentencia que se pretende anular, el que se verifica al mantener las liquidaciones del Impuesto Global Complementario cursadas a los socios de la sociedad Olcoz y Cía. Ltda. por cuanto considera renta los veinticinco millones de pesos percibidos con ocasión de la suscripción de un contrato de arriendo por parte de la sociedad, sin tomar en cuenta que dicha suma debía ser restituida a la arrendataria durante la vigencia del contrato celebrado, por lo que es un ingreso que no puede ser calificado como renta ya que aumenta el activo y el pasivo de la sociedad y en consecuencia los retiros de los socios no pueden ser considerados como gravados con impuesto global complementario.

Tercero: Que denuncia como error de derecho, la errónea aplicación hecha de los artículos 15 , 19 , 20 Nº 1 letra d ) , 29 , 30 y 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que tales preceptos ordenan afectar con el impuesto de primera categoría las rentas, de modo que la percepción de un ingreso correspondiente a la explotación del giro de bienes raíces no agrícolas cuyo es su caso, en el ejercicio de su devengo o percepción supone la existencia de una renta, o sea, un incremento de patrimonio según lo que contempla el Nº 1 del artículo 2 de la Ley mencionada, lo que no ocurre en este caso.

Señala que el artículo 19 de la Ley de Impuesto a la Renta en lo pertinente expresa que las normas del título II referido al impuesto cedular por categoría "se aplicará a todas las rentas percibidas o devengadas", por su parte el artículo 20 de la norma citada dispone en su Nº 1, que el impuesto de primera categoría afectará en primer lugar "la renta de bienes raíces en conformidad a las siguientes reglas" y en su letra d ) alude a las rentas de bienes raíces no agrícolas. De forma que al disponer en el artículo 29 del Decreto Ley 824 que constituyen ingresos brutos del ejercicio todos los ingresos derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en la presente categoría, se refiere necesariamente a los ingresos que constituyen técnicamente renta, conforme a la definición legal, porque de otro modo quedarían afectos ingresos que incrementando el activo del patrimonio del contribuyente aumentan al mismo tiempo el pasivo lo que distorsiona el sistema del impuesto a la renta. Lo mismo se ve en el caso del artículo 15 de Ley de Impuesto a la Renta que no fue respetado por los jueces del fondo ya que ordena la imputación allí contemplada y que prescribe "para determinar los impuestos establecidos por esta ley", impuestos que afectan la renta según se lee en los artículo 1 y 2 Nº 1 del Decreto Ley Nº 824 y no a la percepción de un ingreso que junto con aumentar el activo incrementa el pasivo.

Expresa que lo anterior se reafirma si se atienden las expresiones "renta bruta" y "renta liquida" contemplada en los artículo 30 y 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, los que no fueron respetados por los jueces al afectar con el impuesto a la renta de primera categoría a un simple ingreso que no se encuadra en el concepto legal de renta establecido en el Nº 1 del artículo 2.

Cuarto: Que en cuanto al último de los capítulos de casación, agrega que el impuesto a la renta de bienes raíces no agrícolas establecido en la letra d ) del Nº 1 del artículo 20 de la Ley de Impuesto a la Renta, grava las rentas de los mismos bienes, esto es, a las rentas de arrendamiento, calidad que no reviste la suma de veinticinco millones de pesos y al no decirlo así, la sentencia incurre en un grave error de derecho en la aplicación de los dispuesto en los artículos 1915 , 1917 , 1919 , 1942 y 2196 del Código Civil . Normas que respectivamente definen el contrato de arrendamiento, señalan que el precio que se paga periódicamente por dicho goce se denomina "renta", disponen que la renta la paga el arrendatario y no el arrendador, y que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta de allí que como lo expresa el voto de minoría del fallo de segunda instancia en su razonamiento noveno "no hay razón que explique que el arrendador se obligue a restituir a la arrendataria durante la vigencia del contrato de arriendo una determinada suma percibida con ocasión de la suscripción del mismo como acontece en el presente caso", porque dicha suma se percibe conforme a un mutuo que se define en el artículo 2196 del CC.

Así, las rentas de arrendamiento las percibe el arrendador a cambio del goce de la cosa y no puede ser objeto de restitución sino que las percibe de modo definitivo ingresando a su patrimonio incrementándolo en consecuencia queda afecto al impuesto a la renta. Pero esa no es la situación de la reclamante ya que ingresa la suma a su patrimonio y queda obligada a su restitución por lo que no es una renta de arrendamiento y por ello se incurre en infracción de ley al no decirlo así.

Quinto: Que, previo a analizar las infracciones denunciadas, útil resulta consignar los hechos que se han establecido por la sentencia, a saber:

- Durante el año comercial 1994, tributario 1995, la sociedad de que forman parte los reclamantes percibió $250.000.000.

- Que ese monto se entregó en virtud de contrato de arrendamiento suscrito el 17 de noviembre de 1994, el que estipula una duración de 12 años a partir de 1 de octubre de 1994.

- Que el citado monto no fue contabilizado ni declarado como ingreso por la sociedad.

-Que por sentencia de primera instancia se resolvió el reclamo tributario presentado por la sociedad y se considero que los $25.000.000 constituían renta y era el contribuyente y por lo tanto, debían formar parte de los ingresos netos del año de su percepción comercial 1994.

- Que los reclamantes Alejandro Olcoz y Arriagada son socios de la Sociedad Olcoz y Cía. Ltda. con participaciones en el capital social de 85% y 15% respectivamente.

- Que los socios no declararon retiros por la forma requerida en sus declaraciones de renta del año tributario 1995.

Sexto: Que según se ha dejado sentado en la sentencia recurrida lo discutido es determinar si la suma de veinticinco millones de pesos percibidos por la Sociedad Olcoz y Cía. Limitada con motivo del contrato de arriendo suscrito con Tricot S.A., está afecta al impuesto a la renta de primera categoría y respecto de sus socios a impuesto Global Complementario.

Séptimo: Que conforme a lo reseñado precedentemente los sentenciadores del fondo arribaron a la conclusión que el dinero percibido como anticipo corresponde en el caso de autos a "renta" y al no ser contabilizado como un ingreso en la sociedad, se presumieron que el monto total ascendente a $25.000.000 que retirado por los socios, por lo que se encuentra gravado con Impuesto Global Complementario.

Octavo: Que para resolver como lo han hecho los sentenciadores han tenido presente que conforme lo establece el artículo 2º del Decreto Ley Nº 824 se entiende por renta como "los ingresos que constituyen utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación", y por "renta percibida, aquella que ha ingresado materialmente al patrimonio de una persona. Debe, asimismo, entenderse que una renta devengada se percibe desde que la obligación se cumple por algún modo de extinguir distinto al pago".

Noveno: Que por su parte el artículo 29 del Decreto Ley Nº824 señala: "Constituyen ingresos brutos todos los ingresos derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en la presente categoría, excepto los ingresos a que se refiere el artículo 17". Por su parte el inciso segundo del mimo artículo expresa: "El monto a que asciende la suma de los ingresos mencionados, será incluido en los ingresos brutos del año en que sean devengados o, en su defecto del año en que sean percibidos por el contribuyente, con excepción de las rentas mencionadas en el Nº2 del artículo 20, que se incluirá en el ingreso bruto del año que se perciban".

Décimo: Que de este modo, una interpretación armónica de las disposiciones precedentemente señaladas permite concluir, como lo han hecho los sentenciadores en esta causa que el dinero percibido como "anticipo" constituye renta percibida por la sociedad, y consecuentemente un retiro para sus socios de tal forma que debió ser incluido el Global Complementario del año tributario 1995. Sobre la alegación hecha por los recurrentes respecto a que el dinero recibido más que una renta sería un mutuo, tal hipótesis debe ser desestimada a la luz de los antecedentes allegados al proceso. En consecuencia, al decidir como han hecho, los jueces del mérito no han incurrido en error de derecho alguno, por el contrario, han dado correcta aplicación a las normas que se dice infringidas, lo que conduce al necesario rechazo del recurso de casación en el fondo.

II. Casación de oficio.

Undécimo: Que como ha quedado de manifiesto en los razonamientos precedentes, el recurso únicamente consideró que se habían infringido las normas de los artículos 1 , 2 Nº1 , 15 , 19 , 20 Nº1 letra d ) , 29 , 30 , y 31 del Decreto Ley Nº824, sobre Impuesto a la Renta, en relación con lo dispuesto en los artículos 1915 , 1917 , 1919 , 1942 y 2196 del Código Civil.

Duodécimo: Que aún cuando no llega a desarrollar una infracción específica, la reclamación de autos inequívocamente comprende la inexigibilidad de los intereses que previene el artículo 53 del Código Tributario . En efecto, la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagar intereses es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste, ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Décimo tercero: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuando ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie sólo se reclamó la nulidad por ser inexigible al pago del tributo, no contiene por tanto, una alegación de nulidad particular relativa al pago de los intereses de la obligación tributaria. Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y, como se pasará a explicar, una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Décimo cuarto: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: "El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones". El inciso quinto señala: "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso".

Décimo quinto: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo sexto: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo séptimo: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios. De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento. Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictaron las resoluciones inválidas que tuvieron por deducidos los reclamos y las que los tuvieron definitivamente interpuestos, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Décimo octavo: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Décimo noveno: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso.

Vigésimo: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Vigésimo primero: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 199, contra la sentencia de 15 de julio de dos mil nueve, escrita a fojas 196.

B.- Que se invalida de oficio la misma sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

Rol N° 7899-2009.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y Sra. María Eugenia Sandoval G. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por estar en comisión de servicios. Santiago, 04 de mayo de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de mayo de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

1