Santiago, catorce de octubre de dos mil catorce.

Vistos:

En estos antecedentes rol N° 01-2012, seguidos ante la XVII Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, por sentencia de primera instancia de once de enero de dos mil trece, escrita a fs. 118 y siguientes, se rechazó la reclamación interpuesta contra las liquidaciones N° 118 a 121 de veinticuatro de agosto de dos mil diez en representación de Gordon Bell Swanson, ordenándose el giro de los impuestos correspondientes.

La referida sentencia fue apelada por la parte del contribuyente, recurso del que conoció una Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, que por resolución de veintidós de agosto de dos mil trece, que se lee a fs. 222 y siguientes, con mayores consideraciones, la confirmó.

Contra esta última decisión, la parte del reclamante dedujo recurso de casación en el fondo, el que se trajo en relación por decreto de fs. 287.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso formalizado, explicó el reclamante que era socio y participaba en un 21% de la Sociedad Agrícola Cran Chile Ltda., y que por resolución N° 998 de veintisiete de abril de dos mil diez se le rechazó la deducción de ciertas partidas de gastos que habían sido rebajados por esa Sociedad para efectos tributarios, específicamente, el gasto en comisiones pagadas en los años tributarios 2007 a 2009 a una sociedad relacionada constituida en Delaware, E.E.U.U., denominada Swanson Cranberries, por las ventas de jugos realizadas en ese país.

Explica que para el rechazo del gasto, la Resolución N° 998 se basó en los siguientes argumentos: 1) Que el beneficiario y receptor de las comisiones no sería la sociedad Swanson Cranberries sino Gordon Swanson, socio y gerente general de Cran Chile; 2) Que Gordon Swanson y Swanson Cranberries serían una misma persona; 3) Que Cran Chile pagaba comisiones simultáneamente tanto a Ferreiro & Company como a Swanson Cranberries y, en consecuencia, no consta que el pago a esta última fuera inevitable; y, 4) Dado que el beneficiario directo de las comisiones sería Gordon Swanson, sería aplicable el límite del artículo 31 N° 6 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Atendido este último motivo, el Servicio emitió liquidaciones al recurrente determinando la base imponible del global complementario 2007 a 2009 y la reconsideración administrativa se rechazó a pesar de haberse admitido que el recurrente y la empresa Swanson Cranberries eran personas diferentes, ya que se continuó atribuyendo ingresos tributarios al recurrente por las comisiones por venta de jugos. Finalmente, el Servicio comparó el porcentaje de comisión que se pagaba a la otra intermediaria Ferreiro & Company, que era 2%, en circunstancias que el discutido era de 3 y hasta de 4% y concluyó ajustándolo a 2% y determinando las diferencias a pagar.

En relación a estos hechos, el reclamante denuncia infracción a los artículos 21 y 54 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que el artículo 21 establece el tratamiento de gasto rechazado y que tales se presumen retirados por el socio beneficiado con la suma impugnada y de acuerdo a lo prevenido en el artículo 54 N° 1 del mismo cuerpo legal, cuando no se puede identificar al socio beneficiado se entiende retirada por los socios proporcionalmente a su participación en la utilidad. Agrega el recurrente que él era uno de los socios lo que se acreditó con las escrituras sociales y el porcentaje de utilidades de cada uno, por lo tanto no corresponde que él solo responda por el total del gasto rechazado determinado.

Además, habiéndose probado -en otros procesos- que los pagos de comisiones se hicieron a Swanson Cranberries es posible concluir que Gordon Swanson no fue el beneficiario de los pagos que finalmente se estimaron gastos rechazados.

La sentencia determinó que todas las comisiones pactadas, en la parte que exceden al 2% deber ser consideradas un gasto rechazado para Cran Chile y dado que ésta última es una sociedad de personas ese gasto rechazado debe asimilarse a un retiro presunto del socio beneficiado o prorratearlo cuando no se puede identificar al beneficiario. De este modo, existió error al considerar que sólo Gordon Swanson fue el único beneficiado directo con las sumas pagadas en exceso. Las comisiones se pagaron a una sociedad extranjera y por el solo hecho de ser el reclamante su partícipe mayoritario, ello no supone que pueda atribuírsele sólo a él el desembolso porque ello contraviene un principio fundamental del derecho societario cual es, la separación de patrimonio entre la entidad jurídica y sus miembros.

A continuación, se denuncia infracción a los artículos 8 N° 8 del Código Tributario y 59 del Código Civil, porque en la sentencia se afirma que el reclamante era residente o domiciliado en Chile en los periodos cuestionados, sin embargo, ello desatiende al concepto que de residente o domiciliado señalan los artículos 8 N° 8 del Código Tributario y 59 del Código Civil.

Afirma que los jueces estuvieron sólo a la existencia de rut e inicio de actividades, además de un contrato de trabajo y el valor de ministro de fe de los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, pero no atendieron al certificado de viajes y al hecho que desde la obtención del rut y el inicio de actividades, la situación del contribuyente pudo cambiar.

Aduce que según la prueba aportada, el reclamante no era residente ni estaba domiciliado en Chile en los periodos tributarios liquidados, porque en los años calendarios 2007 a 2009 su permanencia en Chile no excedió de seis meses en cada año ni de seis meses en dos años tributarios consecutivos. Es así como en el año 2008, que fue cuando más tiempo estuvo en Chile, lo hizo por 68 días y totalizó 115 con el año 2009, por lo tanto, desde 2004 que perdió su residencia en Chile y, en consecuencia, no era contribuyente más que de impuesto adicional, de modo que las liquidaciones deben ser dejadas sin efecto porque adolecen de nulidad.

Finalmente, el reclamante denuncia en su recurso infracción al artículo 31 N° 6 de la Ley de Impuesto a la Renta (antes de la reforma de 2012), puesto que se concluyó de aquéllas normas que el recurrente podía influir en la determinación de sus remuneraciones porque tenía parte considerable de la participación tanto de Cran Chile como de Swanson Cranberries; sin embargo, esa norma establece un límite en cuanto a la posibilidad de deducir como gasto la remuneración pagada a un empleado, normalmente con facultades gerenciales que producto de su influencia, puede establecerse una remuneración excesiva que constituye gasto deducible en la misma proporción, por lo tanto, se refiere sólo a remuneraciones gerenciales y ello excluye el concepto de comisiones pagadas a un tercero.

En consecuencia, proceder del modo que se ha hecho, haciendo aplicación de esta norma a un caso que no corresponde, contraviene el principio de legalidad, siendo también la injerencia real del recurrente altamente cuestionable, porque él tenía sólo el 21% de participación social.

Concluye solicitando la invalidación del fallo de alzada y que se dicte sentencia de reemplazo que anule las liquidaciones cuestionadas o se extienda conforme a derecho.

SEGUNDO: Que son hechos establecidos en la sentencia, los siguientes: 1) "La sociedad reclamante no demostró fehacientemente la necesidad de pagar una comisión a Swanson Cranberries, superior a la pagada a la empresa Ferreiro and Company." "...se estima que el hecho de que Gordon Bell Swanson fuese a un tiempo el representante legal de ambos contratantes, amén de ejecutor efectivo de los servicios y propietario parcial de la empresa pagadora constituyen elementos objetivos que permiten revisar con particular acuciosidad si los montos pagados fueron o no realmente necesarios para producir la renta. De esta forma, respecto del análisis efectuado en este considerando sobre la necesariedad del gasto, se ha llegado a la convicción de que no es posible aceptar como necesario para producir la renta la totalidad del gasto en su oportunidad rebajado, estimando en cambio que el monto que en cada caso fue necesario para producir la renta fue de un 2% del valor de las operaciones. Lo anterior, atendidas las razones que se pasan a exponer:..." (Considerando 10º N° 1)

Del mismo modo, en el N° 2 del Considerando 10º), se declaró que "...este sentenciador estima que ha quedado demostrado que el reclamante tenía domicilio en Chile por los motivos que se pasan a exponer...", refiriéndose a la numeración asignada al rut que corresponde a los residentes, a la tenencia de contrato de trabajo como dependiente y su propia declaración jurada como contribuyente de impuesto global complementario.

TERCERO: Que el recurrente no esgrimió en su libelo infracción de normas reguladoras de la prueba, de modo que los hechos arriba descritos y que se tuvieron por establecidos en la instancia, resultan inamovibles para estos juzgadores y es respecto de aquellos que deben ser analizadas las infracciones de ley que reclama el contribuyente.

CUARTO: Que, sin embargo, sucede que el fundamento de todas las infracciones de ley que se esgrimen en el libelo del recurso, se apoyan en hechos distintos a los establecidos cuáles son, la improcedencia de liquidar una nueva comisión, distinta a la convenida con la empresa Swanson Cranberries, que fue lo que habilitó el cobro de una diferencia y la supuesta nulidad de las liquidaciones derivada del hecho que el recurrente Gordon Bell Swanson no tendría residencia ni domicilio en este país.

Atendido el hecho que los argumentos vertidos en el recurso para denunciar las supuestas infracciones legales, descansan en hechos que no son efectivos al tenor de los presupuestos fácticos establecidos en el proceso, sucede que no es posible el análisis que se pide, advirtiéndose de lo resuelto por los jueces del fondo, que han rechazado el reclamo planteado conforme a la normativa legal vigente, siendo inefectivas las infracciones legales que se les atribuyen, lo que conduce al rechazo del recurso planteado.

Por estas consideraciones y de acuerdo además, a lo prevenido en los artículos 767 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fs. 235 por el reclamante Gordon Bell Swanson, contra la sentencia de veintidós de agosto de dos mil trece, escrita a fs. 222 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.

Rol N° 8138-13 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Arturo Prado P.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a catorce de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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