Santiago, quince de octubre de dos mil trece.

Vistos:

En estos autos Rol 8608-2012 de esta Corte Suprema sobre procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por la contribuyente INDALMO S.A., deduce recurso de casación en el fondo en lo principal de fojas 1191 el abogado señor Luis Ulloa Rosas, en representación de la reclamante, en contra de la sentencia dictada el cinco de octubre de dos mil doce por la Corte de Apelaciones de Valdivia, que confirmó el fallo de primera instancia que rechazó la reclamación interpuesta en contra de las liquidaciones N° 331 a 353 de 22 de agosto de 2003 y liquidaciones N° 4 a 27 de 18 de marzo de marzo de 2004, por concepto de diferencias de Impuesto al Valor Agregado, diferencias de los mismos que no fueron declarados, al percibir ingresos provenientes de prestaciones de servicios efectuadas al ceder durante un determinado tiempo unidades habitacionales en complejos turísticos u hoteles, sin emitir las correspondientes boletas de ventas y servicios por el pago de éstos, conforme dispone el artículo 8 letra g ) del Decreto Ley N° 825.

A fojas 1272, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que por el recurso se ha denunciado la infracción de los artículos 2 N°2 y 8 letra g ) del Decreto Ley N° 825 y como consecuencia de aquello, se infringen los artículos 2 N°2 y N° 3, 15 y 20 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Expresa que conforme a los hechos que se dan por establecido en el fallo recurrido, los jueces del grado concluyen que las operaciones realizadas por Indalmo S.A. presentan todos los elementos exigidos por el legislador en el artículo 8 letra g ) y artículo 2 N° 2 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios para configurar el hecho gravado especial descrito en las liquidaciones reclamadas, lo que constituye el error de derecho denunciado, ya que se confunde con uno sustancialmente distinto, como es el servicio de alojamiento, que en el caso de autos lo presta un tercero distinto de la reclamante.

Indica que el citado artículo 8 letra g ) grava tanto la cesión de uso, como de goce, lo que es una cuestión distinta al servicio de alojamiento turístico que la sentencia recurrida atribuye a la reclamante haber ejecutado al momento de suscribir los contratos con sus clientes. Explica que el servicio hotelero, que comprende el alojamiento, es un acto de comercio y por ende esa remuneración se grava con IVA, siendo el hotel prestador el responsable del pago del impuesto.

Agrega, además, que la sentencia por esta vía recurrida incurre en una contradicción evidente, pues atribuye a las operaciones realizadas por la reclamante dos naturalezas jurídicas diversas y excluyentes entre sí, por un lado señala que entre Indalmo y sus clientes se materializa una convención por la que el cliente adquiere el derecho a alojarse en un hotel o complejo turístico, y por el otro, una convención por la que el cliente adquiere derechos de uso de unidades hoteleras; manifiesta que tales hipótesis no sólo son diversas en la esencia, sino que suponen un sujeto pasivo del tributo diverso en cada uno de los casos. Así, las conclusiones a las que arriban los jueces del fondo implican la infracción del artículo 8 letra g del Decreto Ley N° 825, pues determinan la existencia del hecho gravado que la norma describe a partir de elementos que, establecidos por la sentencia recurrida, no lo configuran, y como consecuencia de aquello se transgreden los artículos 2 N° 2 y N° 3 , y 15 de la Ley de Impuesto a la Renta, toda vez que al confirmar las liquidaciones reclamadas el fallo establece una tributación a la reclamante con Impuesto a la Renta de Primera Categoría del artículo 20 del Decreto Ley N° 824, sin perjuicio de que al no configurarse el hecho gravado contenido en el artículo 8 letra g ) de la Ley de IVA, el tributo que se le impone es improcedente.

Finaliza explicando que tales errores de derecho influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que de haberse aplicado correctamente la ley, debió estimarse que la conducta desplegada por la contribuyente no corresponde a aquellas que se encuentran descritas dentro del artículo 8 letra g ) del Decreto Ley N° 825, por lo que no procedía practicar las liquidaciones reclamadas, y, consecuentemente, debió haberse revocado la sentencia de primer grado.

Segundo: Que para una adecuada comprensión del asunto, es conveniente precisar que el Servicio de Impuestos Internos emitió las liquidaciones N° 331 a 353 de 22 de agosto de 2033, por concepto de diferencias de IVA correspondientes a los períodos tributarios de abril de 2000 a enero de 2002 y junio de 2002 y liquidaciones N° 4 y 27 de 18 de marzo 2004, por concepto de IVA de los períodos tributarios de enero de 2002 a agosto de 2003, y por concepto de Impuesto a la Renta correspondiente a los años tributarios 2002 y 2003, todas las cuales fueron determinadas por Impuestos a las Ventas y Servicios no declarados al percibir ingresos por prestaciones de servicios efectuadas al ceder durante un tiempo unidades habitacionales en complejos turísticos u hoteles, sin emitir boletas de ventas y servicios por el pago de éstos, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 8 ° letra g ) del Decreto Ley N° 825 .

Tercero: Que la controversia planteada en autos, importa determinar si las operaciones efectuadas por Indalmo S.A. constituyen o no una prestación de servicios afecta al Impuesto a las Ventas y Servicios, según establece el artículo 8 ° letra g ) de la ley que regula la materia.

Cuarto: Que la sentencia recurrida confirmó sin modificaciones y con fundamentos adicionales lo decidido en el fallo de primer grado, que en lo pertinente señala en su considerando sexto "Que de la lectura de los contratos que amparan jurídicamente las operaciones de Indalmo S.A., aparece de manifiesto que es Indalmo S.A. la empresa que creó los planes vacacionales y que Gran Hotel Pucón sólo aceptó incorporarse o afiliarse a dichos planes. Que de este modo, Indalmo S.A., en su calidad de empresa turística, comercializa dichos planes, consistentes en paquetes de alojamiento en unidades hoteleras, lo que se materializa suscribiendo distintos contratos con los interesados, los que varían según el contenido del plan vacacional contratado por cada cliente, pero que tienen un mismo objeto, ceder derechos de uso de semanas de alojamiento en distintas unidades hoteleras por determinado tiempo. En virtud de dichos contratos, se produce una suerte de afiliación del cliente al plan vacacional respectivo (Flexivacaciones, Pucón Express o Pucón Plus), para lo cual debe adquirir, en calidad de comprador, un talonario de cupones expresado en Unidades de Fomento, los que paga directamente a Indalmo S.A., incluso a plazo y con interés en el evento de que este último opte por el pago en cuotas. De lo anterior, se sigue que es la reclamante la que por cuenta propia se dedica a vender o ceder los derechos de uso en unidades hoteleras, pues se trata de un producto creado, comercializado y cobrado por ésta, percibiendo como contraprestación un determinado precio por parte del cliente, el que ingresa en propiedad al patrimonio de la empresa, y no bajo depósito o administración, pues del contrato suscrito con Gran Hotel Pucón, se desprende que este sólo autoriza a Indalmo a afiliar al Hotel al plan vacacional creado por ésta, no existiendo un mandato u otro título a partir del cual puede concluirse que Indalmo actúa por cuenta del establecimiento hotelero en la comercialización de sus planes vacacionales, o bien, con la sola finalidad de captar pasajeros como esgrime el recurrente en su recurso".

Quinto: Que la definición de servicio está contenida en el numeral segundo del artículo 2 del Decreto Ley N° 825 señalando que es "la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los números 3 y 4 del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta".

A su turno el artículo 8 letra g ) de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios dispone "El impuesto de este Título afecta a las ventas y servicios. Para estos efectos serán consideradas también como ventas y servicios, según corresponda: g) El arrendamiento, subarrendamiento, usufructo o cualquiera otra forma de cesión del uso o goce temporal de bienes corporales muebles, inmuebles amoblados, inmuebles con instalaciones o maquinarias que permitan el ejercicio de alguna actividad comercial o industrial y de todo tipo de establecimientos de comercio".

Sexto: Que para una mejor comprensión de los antecedentes, resulta necesario, previo a analizar los errores de derecho denunciados, establecer la mecánica utilizada por la reclamante al realizar las operaciones descritas en las liquidaciones cuestionadas. En este punto es un hecho no discutido que se logró determinar en el proceso que la contribuyente sociedad Indalmo S.A. cuyo giro es el arriendo de inmuebles, capta pasajeros con quienes celebra contratos, para que éstos opten por el uso de alguno de los hoteles asociados, entregando a sus afiliados cupones valorizados en Unidades de Fomento, los que son el medio de pago aceptado en dichos hoteles, los que al recibirlos emiten la correspondiente boleta por servicios de hospedaje, posteriormente el establecimiento hotelero envía los cupones en cobranza a Indalmo S.A., empresa que paga su valor en dinero descontando un porcentaje por comisión, emitiendo la correspondiente factura por dicha comisión.

Séptimo: Que de acuerdo a las normas transcritas, ha quedado de manifiesto que la reclamante, al celebrar un contrato con sus clientes, ofreciéndoles el uso de alguno de los complejos hoteleros asociados, realiza una prestación, por la que como retribución percibe por parte de los pasajeros una cantidad de dinero determinada en el convenio suscrito, lo que ciertamente constituye una renta de acuerdo a lo que dispone el artículo 2 N° 2 de la Ley de Impuesto a la Renta, de esta manera no es posible aceptar como señala el recurrente que su actuar se enmarque en la de un mero intermediario.

Octavo: Que ahora en relación a los servicios prestados por Indalmo a sus clientes, no cabe duda que estos no son de hospedaje, pues dicha prestación la realiza el complejo hotelero elegido, así las cosas, y de la lectura de los contratos acompañados, es dable concluir, como lo hacen los jueces de las instancias, que por medio de los contratos celebrados lo que ceden es el uso o goce temporal de inmuebles amoblados y siendo ese el hecho gravado, no queda sino concluir que éste se encuentra dentro del que se describe en el artículo 8 ° letra g ) del Decreto Ley N° 825.

Noveno: Que conforme a lo razonado precedentemente es claro que los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de las normas que gobiernan la litis, puesto que en las operaciones descritas los clientes pagan directamente a Indalmo S.A. el precio de los cupones que luego les permite a aquellos usar y gozar los inmuebles amoblados, de manera que al no emitir la correspondiente boleta por el servicio prestado se ha dejado de pagar el IVA que corresponde por el hecho gravado descrito, por lo que no se han vulnerado los artículos 2 N°2 y 8 ° letra g ) de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios.

Décimo: Que no es aceptable en el recurso de la especie, -de derecho estricto-, el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, cual es que se determine claramente el alcance o sentido de la ley que se dice infringida y que se indique determinadamente la forma en que ha sido quebrantada, lo que obliga hacer un cuestionamiento concreto a la aplicación de las normas decisorias, o la falsa aplicación de las mismas, a fin de demostrar el yerro, de manera tal que este tribunal quede en condiciones de avocarse de una manera definida al análisis de los problemas jurídicos sometidos a su decisión, porque de otro modo este arbitrio se convertiría en una nueva instancia de la litis, que el legislador expresamente quiso evitar. Esta pretensión es la que subyace en el libelo en análisis cuando se señalan como infringidos los artículos 2 N° 2 y 3 , 15 y 20 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Undécimo: Que lo que la ley persigue al establecer que debe hacerse mención expresa de la forma cómo las contravenciones al derecho influyen en lo dispositivo del fallo, es todo un razonamiento, una construcción intelectual dirigida a demostrar, de un modo indubitable, a qué resultado habría llegado el tribunal recurrido en el caso de haber aplicado la ley en la forma que el reclamante estima correcta y demostrar, asimismo, que el haberlo realizado en una forma diversa y errada ha traído como consecuencia directa un fallo equivocado en derecho.

Duodécimo: Que, en consecuencia, no cumple con tales exigencias la afirmación relativa a que por no acogerse su reclamo, automáticamente los jueces no actuaron conforme a derecho vulnerando las normas de la Ley de la Renta, sin mayor desarrollo, y sin explicar de modo alguno si dichos preceptos se infringen por falta de aplicación, false aplicación o errónea interpretación, cuestión de suyo relevante al momento de determinar la suerte del presente arbitrio.

Décimo tercero: Que, no habiendo demostrado el recurrente a través de su libelo de casación en el fondo que los jueces del grado, al decidir como lo hicieron, hayan incurrido en los errores de derecho denunciados con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la impugnación ha de ser rechazada.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario , 767 , 774 , y 805 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas1191, por el abogado don Luis Ulloa Rosas, en representación de sociedad Indalmo S.A., en contra de la sentencia de cinco de octubre de dos mil doce, escrita a fojas1178 y siguientes.

Acordado luego de desestimada que fuera la indicación previa de los Ministros señores Künsemüller y Brito, quienes, para el solo efecto de declarar que los intereses moratorios resultan improcedentes, estuvieron por invalidar de oficio la sentencia en revisión, pues en su concepto el término en el cual el procedimiento fue sustanciado por quien no detentaba la calidad de juez, implica necesariamente que se está frente la hipótesis del artículo 53 inciso 5 ° del Código Tributario, toda vez que durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente interpuesto, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 8608-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Lamberto Cisternas R.

No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a quince de octubre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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