Santiago, diecinueve de diciembre del año dos once.

Vistos:

En estos autos Rol Nº9009-09 el contribuyente don Marcelo Dillems Burlando ?sostenedor educacional y empresa constructora- dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que confirmó la de primera instancia pronunciada por el Director Regional (S) del Servicio de Impuestos Internos, IX Dirección Regional de Temuco, que rechazó en parte la reclamación presentada en contra de las Liquidaciones N° 587 y 588 de 22 de julio de 2004, correspondiente a diferencia de Impuesto a la Renta de Primera Categoría y Global Complementario del año tributario 2003.

En lo pertinente a este recurso de nulidad, las aludidas liquidaciones tienen como fundamento un faltante de caja por quince millones trescientos once mil quinientos cuatro pesos ($15.311.504) y egresos registrados en la cuenta ?Construcciones? ascendentes a cuarenta y seis millones de pesos ($46.000.000) que no fueron respaldados con la documentación respectiva.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 21 , 126 y 127 del Código Tributario , 2 N° 1 , 14 letraA) N° letras a) y b), 33 N°

1, 39 N° 2,52 y 54 de la Ley de Impuesto a la Renta; y 5 ° del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1996 del Ministerio de Educación que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales.

Con relación a la decisión que recae sobre la primera partida que sustenta las liquidaciones cuestionadas, expone que el faltante de caja surgió al efectuar los fiscalizadores un arqueo físico de los fondos con fecha 30 de mayo de 2002, detectándose una diferencia por la suma de $15.211.504 en relación al saldo contable que se registraba en los libros de contabilidad en el mes de mayo de ese año. Manifiesta que acreditó varias circunstancias que explicarían que la diferencia de caja en realidad no es tal, puesto que al momento del recuento los inspectores no consideraron la cuenta corriente ni el saldo que ella registraba, lo que constituye dinero disponible, además de haberse demostrado otras circunstancias que explicarían que la diferencia de caja no existía.

Sostiene que en el evento de ser efectivo un faltante de caja, ese dinero, avalado por los datos que arroja el balance al 3de diciembre de 2002, fue invertido en beneficio del establecimiento educacional que está a su cargo y, por tanto, no estaba afecto a ningún tributo previsto en la Ley de Renta. Ello por cuanto el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1996 del Ministerio de Educación, dispone que los fondos provenientes de las subvenciones educacionales que se inviertan o utilicen en el proceso educativo no estarán gravados con los impuestos que establece la Ley de Renta, salvo que dichos fondos sean retirados por el beneficiario para otros fines distintos o no sean reinvertidos en los objetivos previstos para su exención;

Segundo: Que en lo referente a la segunda partida en que se cimentan las liquidaciones reclamadas consistentes en egresos ascendentes a

$46.000.000 que no se encontrarían respaldados con la documentación pertinente, lo que llevó al ente fiscalizador a rechazar el gasto que ellos constituyen y a suponer además que se trataba de fondos provenientes de subvenciones educacionales que fueron retirados para fines extraños a la función educativa, el recurrente argumenta que tales egresos no sucedieron, sino que por un error en la contabilización de los mismos se registraron como ?gastos de construcción? en vez de incorporarlos como provisión para pagos futuros. Expresa que junto con deducir el reclamo, solicitó la corrección de errores propios a fin de modificar los asientos contables para aclarar que dicha suma constituía una provisión, por lo que aún permanecían en el patrimonio al no tratarse de desembolsos efectuados, petición que no fuera acogida por el Servicio de Impues tos Internos;

Tercero: Que la sentencia recurrida desechó las alegaciones relativas a la primera de las partidas reseñadas, puesto que el contribuyente no acreditó suficientemente la inexistencia del faltante de caja determinada por el Servicio. A dicha conclusión arribaron los sentenciadores luego del examen de la contabilidad del actor, incluyendo los movimientos contables de la cuenta corriente invocada por éste (considerando décimo noveno del fallo de primera instancia reproducido por el de segundo grado);

Cuarto: Que en lo concerniente a los gastos no respaldados por un monto de $46.000.000, los jueces de la instancia determinaron que la prueba documental acompañada por el contribuyente no es suficiente para establecer que la contabilización efectuada obedeciera a un error y que no corresponde a gastos efectivos, teniendo en consideración especialmente que tales abonos se hicieron en diferentes meses del año ?mayo a octubre de 2002- y no por un monto total cuya provisión se crea al final del ejercicio como lo exigen las prácticas contables, además de no presentar documentos que permitieran hacer la estimación futura de los valores por los cuales se habría llevado a cabo la supuesta provisión. Por otra parte, indican que de acogerse esta defensa del contribuyente, se produce necesariamente un aumento en el saldo de caja, lo que implica mayores valores disponibles en poder de la empresa, lo que tampoco se ha acreditado en autos (motivo vigésimo noveno y trigésimo de la sentencia de primera instancia reproducida por la de segundo grado);

Quinto: Que acorde a las razones expuestas, los jueces de la instancia resolvieron que las sumas originadas por ambos conceptos constituían renta que debía ser agregada a la base imponible para el cálculo de los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario del año tributario 2003;

Sexto: Que del análisis antes dicho es posible advertir que el recurso de nulidad va contra los hechos del proceso, sin que ellos puedan ser variados, pues de las normas invocadas como conculcadas, ninguna de ellas constituyen reglas reguladoras de la prueba.

En relación con el artículo 2del Código Tributario, norma también estimada infringida, establece que la carga de la prueba recae sobre el contribuyente tanto en la sede administrativa como jurisdiccional del procedimiento de reclamo, a la vez que dispone que el Servicio no podrá prescindir de los antecedentes aportados por el contribuyente.

Pero la labor de ponderación de las evidencias y las conclusiones que se extraigan de ellas siempre corresponderá a los jueces del fondo y no, ciertamente, al contribuyente.

En el presente asunto, el reclamante utilizó los medios que estimó

conducentes para justificar sus defensas y ellos fueron debidamente revisados como consta en los fundamentos noveno a décimo octavo y vigésimo sexto a trigésimo del fallo de primer grado y que fueron recogidos por la sentencia recurrida, concluyéndose que no eran suficientes para probar la efectividad de sus descargos;

Séptimo: Que de los términos anotados sólo cabe concluir que los motivos de nulidad en que se cimentó este recurso contrarían los hechos establecidos al pretender que existió error de derecho por no haberse acogido el reclamo en contra de las liquidaciones, en circunstancias que es inamovible para este Tribunal que existió un faltante de caja y que los egresos por concepto de Construcción por un monto global de $46.000.000 no han sido acreditados y que dichos fondos no han sido destinados al giro docente;

Octavo: Que por lo anteriormente expuesto el recurso de casación en el fondo deducido no puede prosperar y debe ser desestimado;

CASACION DE OFICIO.

Noveno: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagar intereses es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste, ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria;

Décimo: Que e l artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: ?El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por ca dames o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones?.

El inciso quinto señala: ?No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso?;

Undécimo: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente;

Duodécimo: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios;

Décimo tercero: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente interpuesto, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomad o en consideración para aumentar la obligación tributaria;

Décimo cuarto: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie;

Décimo quinto: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió

ineficazmente el proceso;

Décimo sexto: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida;

Décimo séptimo: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue

mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen una sanción por la falta de pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A) A) Que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 329 contra la sentencia de cinco de noviembre de dos mil nueve, escrita a fojas 327.

B) B) Que se invalida de of icio la misma sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.

Rol Nº 9009-2009.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Ricardo Peralta V. y Sr. Domingo Hernández E. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Peralta y Sr. Hernández por estar ambos ausentes.

Santiago, 19 de diciembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a diecinueve de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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