Santiago, dieciséis de diciembre del año dos mil once.

Vistos:

En estos autos rol N° 9185-2009 caratulados ?Alberto Ventura Nudman con Servicio de Impuestos Internos? sobre reclamo de liquidación, el reclamante ha deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó

el reclamo deducido .

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de nulidad de fondo sostiene que la sentencia impugnada ha vulnerado los artículo 70 de la Ley de Impuesto a la Renta , 2del Código Tributario y 2216 y siguientes del Código Civil.

Señala que ello acontece al aplicar erróneamente la presunción contenida en el artículo 70 sobre la existencia de utilidades afectas a impuestos, por cuanto dicha presunción sólo tiene cabida si no se ha demostrado el origen de los fondos con que se hizo la inversión cuestionada, lo que no ocurrió por cuanto demostró, según afirma, que los fondos fueron proporcionados por el mandante del contribuyente.

Refiere que conforme al artículo 2del Código Tributario puede acreditar el origen de los fondos con todos los medios de prueba que establece la ley, p ues no está obligado a llevar contabilidad completa.

En lo referente a la prueba del mandato que invoca y en virtud del cual habría realizado la compra, dice que de acuerdo al artículo 2116 del Código Civil este es un contrato consensual y se reputa perfecto por la mera aceptación del mandatario, la que puede ser expresa o tácita según dispone el artículo 2124 del mismo Código . Además sostiene que el mandatario puede contratar a su propio nombre o del mandante, por lo que la sentencia infringe estas normas al dejar de aplicarlas y exigir mayores formalidades que las legales para acreditar la existencia del mandato invocado. De igual modo se transgreden estos artículos al exigir que el dinero con el cual se proveyó al mandatario se haya transferido a través de un contrato de préstamo, mutuo o donación, desestimando la normativa vigente que sólo exige la entrega de los fondos, sin especificar la forma a través de la cual el mandante pone a disposición del mandatario los recursos necesarios para la ejecución del mandato.

Segundo: Que como segundo capítulo de casación se denuncia la infracción al artículo 2del Código Tributario al prescindir la sentencia de las alegaciones y medios de prueba aportados por el contribuyente, obligándole a acreditar la existencia de contratos no invocados por su parte, como son los de donación, préstamo o mutuo referidos anteriormente que no guardan relación alguna con los hechos de la causa ni con las imputaciones efectuadas por el Servicio.

Tercero: Que otro capítulo de casación está dedicado a denunciar la violación de leyes reguladoras de la prueba, artículos 1699 y 1700 del Código Civil, en cuanto se priva de valor a los instrumentos públicos acompañados en parte de prueba, sin causa legal. En efecto, argumenta que se han desestimado las escrituras públicas, de 10 de enero de 2008, en las cuales se reitera y ratifica el mandato otorgado al reclamante como la rendición de cuentas verbales efectuadas por el mandatario. La sentencia desestimó tales probanzas por no ser coetáneas a los hechos; sin embargo, el sistema procesal en ninguna parte exige que las pruebas deban ser coetáneas. Lo importante es que la prueba se refiera a los hechos materia del proceso. Así, se vulneran los artículos 1699 y siguientes del Código Civil por cuanto para reconocerles méri to probatorio a los documentos acompañados se hacen exigencias no contenidas en la norma como lo es la fecha de otorgamiento, lo que la ley no contempla.

Cuarto: Que como cuarto error de derecho se denuncia la infracción a leyes reguladoras de la prueba, acusando como vulnerados los artículos 1698 del Código Civil y 384 del Código de Procedimiento Civil al negar valor probatorio a la prueba de testigos. En efecto, a rgumenta que declaró como testigo el señor Moreno Ventura, quien fue quien proveyó los fondos al reclamante para la ejecución del encargo encomendado. Su declaración no ha sido contradicha por ninguna otra prueba y se encuentra conteste con todos los demás antecedentes que existen en autos. Por lo tanto se vulnera el artículo 384 citado al negar valor probatorio a la declaración de este testigo, pese a ser imparcial y verídico.

Quinto: Que finalmente el recurso denuncia la violación a las leyes reguladoras de la prueba, artículos 1698 y siguientes del Código Civil en relación con los artículos 70 de la Ley de Impuesto a la Renta y 2del Código Tributario, al limitar exclusivamente la prueba a rendir a la documental o contable, en circunstancias que tal limitación sólo es admisible tratándose de contribuyentes obligados a llevar contabilidad completa, cuyo no es el caso, vulnerándose las normas reguladoras de la prueba al no admitir medios de prueba contemplados en la ley. En efecto, se prescinde de la prueba mediante la cual se acreditó que los fondos percibidos por el reclamante con la posterior venta del inmueble fueron restituidos al mandante señor Moreno Ventura Alaluf, lo que resulta coherente con lo afirmado en el reclamo.

Sexto: Que para una adecuada comprensión del asunto, conviene precisar en lo que interesa al recurso que el Servicio de Impuestos Internos, mediante la liquidación N° 334de 13 de octubre de 2000, determinó a don Alberto Ventura Nudman diferencias de Impuesto Global Complementario, correspondientes al Año Tributario 1998, producidas en la no justificación de diferencias del origen de fondos empleados en financiar la adquisición de un bien raíz por

$200.000.000 el 3 de diciembre de 1997. A su vez, por medio de la liquidación N° 3342 de igual fecha dispuso el reintegro de la devolución indebida.

El contribuyente adujo en su defensa que con fecha 3de oc tubre de 1997 su padre Moreno Ventura Alaluf compró el mismo bien raíz a Tienda Europea y en atención a que surgieron problemas con personas a las que les sirvió de avalista que pudieron llevar al embargo del inmueble, se rescilió dicha compraventa el 3 de diciembre del mismo año. En la escritura de resciliación se deja constancia de la devolución del precio pagado por el inmueble ascendente a

$200.000.000. Acto seguido, refiere que con igual fecha y en la misma Notaría, don Alberto Ventura Nudman compra el mismo inmueble en la misma cifra (esta es la compra cuyo origen de fondos el Servicio de Impuestos Internos cuestiona). Sostiene el reclamante que los fondos para dicha compra provienen de su padre, quien le confirió un mandato para comprar el inmueble; y como prueba de ello hace comparecer al padre en calidad de testigo, quien ratifica lo anterior, y presenta además prueba documental, como son las escrituras públicas de las compraventas referidas, la de resciliación, todas ellas del año 1997;

así también acompaña dos escrituras públicas de ratificación de mandato y de rendición de cuentas de 10 de enero del año 2008; copia de la escritura pública de la venta que se hizo del inmueble el 22 de octubre de 1998, copias de las instrucciones notariales en cuanto al pago del precio, copia de la cartola de la cuenta corriente de don Moreno Ventura Alaluf, en la que se dice consta el depósito de parte del precio obtenido con la venta del bien raíz.

Séptimo: Que la sentencia, para decidir como lo hizo, ponderó la prueba rendida por el contribuyente y así refiriéndose a la prueba testimonial, la desestimó por cuanto consideró que de lo declarado por el testigo resulta imposible presumir la forma exacta o la modalidad empleada bajo la cual se transfirió el monto de dinero del padre al hijo;

el relato ?expresa- dice sólo relación con las intenciones que tuvo el declarante, por lo que concluye que dicha prueba carece de la gravedad y concordancia necesaria para ser tenida como plena prueba para revertir lo obrado en las liquidaciones. En cuanto a la prueba documental, indicó que las escrituras de compraventa acompañadas sólo acreditan la efectividad de las sucesivas transferencias de dominio del inmueble y las formas de pago del precio que por sí solas carecen de valor probatorio para justificar el origen de los fondo sempleados en la inversión. En cuanto a las instrucciones dejadas en Notaría el 22 de octubre de 1998 el fallo resolvió que corresponden a trámites habituales en este tipo de transferencias. En lo que dice relación a un documento manuscrito de 10 de noviembre sin indicación de año, en el que se da cuenta del retiro de depósitos a plazo, la sentencia dijo que ello no guarda relación con el origen de los fondos empleados para adquirir el inmueble. En cuanto a la escritura de resciliación en la que se deja constancia que el señor Moreno Ventura recibió $200.000.000 al contado y en efectivo, dijo que a partir de este hecho era de importancia que el rec lamante acredi tase fehacientemente cómo don Moreno Ventura le hizo entrega o traspaso de ese dinero a su hijo Alberto Ventura para que pagara la compra del inmueble cuestionada en autos, hechos que no aparecen probados documental ni contablemente en el proceso, por lo que la escritura de resciliación por sí sola resulta insuficiente, debiendo producirse mayores pruebas, como por ejemplo que entregó el dinero bajo la modalidad de un mutuo, préstamo o donación, que son las utilizadas con mayor frecuencia cuando una persona pone a disposición de otra una suma determinada e importante de dinero como habría sucedido en la especie. Finalmente en lo que dice relación a las escrituras públicas del año 2008 la sentencia indicó que carecen de relevancia en la causa al no ser coetáneas con los hechos relatados en ellas.

De acuerdo a lo anterior, los magistrados de la instancia concluyeron que no se ha acreditado fehacientemente el origen de los fondos empleados en la compra del bien raíz, por lo que confirmaron las liquidaciones emitidas (considerando 14° del fallo de primer grado confirmado en segunda instancia).

Octavo: Que entrando al análisis del recurso ha de tenerse presente que de conformidad al inciso segundo del artículo 70 de la Ley de Impuesto a la Renta, si el interesado no probare el origen de los fondos con que ha efectuado sus gastos, desembolsos o inversiones, se presumirá que corresponden a utilidades afectas al impuesto de Primera Categoría según el N° 3 del artículo 20 o clasificadas en la Segunda Categoría conforme al N° 2 del artículo 42, atendiendo la actividad principal del contribuyente.

Acto seguido la norma dispone que los contribuyentes que no esté n obligados a llevar contabilidad completa podrán acreditar el origen de dichos fondos por todos los medios de prueba que establece la ley.

En el caso de autos Alberto Ventura no se encuentra obligado a llevar contabilidad completa, por lo que para destruir la presunción legal consagrada en el inciso segundo del artículo 70 ya referido puede valerse de todos los medios de prueba que establece la ley.

Noveno: Que la sentencia impugnada, luego de ponderar las probanzas del reclamante, concluyó que no se ha acreditado fehacientemente el origen de los fondos con los cuales el señor Ventura realizó la compra de un bien raíz el 3 de diciembre de 1997 por $200.000.000 (considerando 14° del fallo de primera instancia).

Dicha circunstancia constituye un hecho de la causa, por lo que para desvirtuarlo e instalar la premisa fáctica contraria y favorable a las pretensiones del contribuyente es necesario que se haya denunciado y verificado la violación de las leyes reguladoras de la prueba, lo que ocurre cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

Décimo: Que en el caso de autos el recurrente argume nta que la sentencia desconoció el valor probatorio de la prueba documental y testimonial aportada en la instancia y no admitió, debiendo hacerlo de acuerdo a la ley, determinada prueba documental.

Sin embargo la crítica efectuada no constituye una violación de leyes reguladoras de la prueba, como pretende el reclamante, sino una forma de apreciar las probanzas que no resulta acorde a las pretensiones del actor.

En efecto, el reclamante como prueba de sus dichos acompañó

diversas escrituras públicas que ponderadas por los jueces de la instancia fueron estimadas insuficientes para demostrar el origen de los fondos con que se hizo la compra del inmueble. El valor de dichos instrumentos públicos está reglado en el artículo 1700 del Código Civil que dispone que hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en ellas hayan hecho los interesados. Ninguna de estas circunstancias ha sido desconocida en la sentencia, pues se argumentó simplemente que las escrituras públicas referidas a la compraventa del inmueble sólo dan cuenta de las sucesivas transferencias del mismo y que las relativas a la ratificación del mandato invocado y rendición de cuentas datadas diez años después de la compra, eran insuficientes al no ser coetáneas a los hechos. Así, haber desestimado la verdad de las declaraciones de dichos instrumentos dada la fecha de los mismos no quebranta ninguna norma reguladora de la prueba, puesto que el artículo 1700 citado precisamente dice que no hacen fe de la verdad de las declaraciones, por lo que los jueces no estaban obligados por ley a tener por cierto lo allí afirmado.

Lo mismo ocurre con la escritura de resciliación, por medio de la cual la sentencia sólo tuvo por acreditado que don Moreno Ventura Alaluf recibió $200.000.000, pero la estimó insuficiente para acreditar la entrega o traspaso de ese dinero a su hijo reclamante de autos.

Undécimo: Que por otra parte el recurrente acompañó como prueba documentos privados, que ponderados por la sentencia fueron calificados de insuficientes para demostrar los argumentos del contribuyente. El valor de los instrumentos privados está regulado en el artículo 1702 del Código Civil, en virtud del cual el instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos.

Es decir, nuevamente por remisión a la norma de los instrumentos públicos los magistrados del grado no estaban obligados a tener por ciertas las declaraciones contenidas en dichos documentos. Sin perjuicio, el fallo tampoco desconoce lo declarado en ellos y sólo los estima carentes de valor para demostrar el origen de los fondos con que se hizo la compra del inmueble.

Duodécimo: Que tampoco se advierte una violación a leyes reguladoras de la prueba cuando la sentencia razona sobre la falta de prueba documental o contable que acredite la entrega o traspaso de los fondos desde el padre del actor a éste, pues tal hecho no ha sido demostrado en el proceso, según estableció el fallo. En efecto, el contribuye nte debía demostrar tal hecho; la sentencia argumenta que no lo hizo, luego dice cómo podía hacerlo y si bien puede equivocarse con la exigencia contable al no estar este contribuyente obligado a llevar contabilidad completa, ello no significa que se hayan violado las normas referentes a la prueba. Tampoco ocurre con las referencias a cierto tipo de contratos comunes con los cuales una persona pone dinero a disposición de otra, que constituyen en definitiva argumentos dados a vía ejemplar sin que por ello deba estimarse que el reclamante ha cumplido con su carga probatoria para desvirtuar la presunción contemplada en el inciso segundo del artículo 70 de la Ley de Impue sto a la Renta, pues aun si la sentencia no hubiese efectuado tales declaraciones, el hecho a probar no aparece acreditado según la ponderación que se hizo de la prueba aportada.

Décimo tercero : Que en lo que dice relación a la prueba testimonial, sabido es que las reglas consagradas en el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil no constituyen leyes reguladoras de la prueba, pues no consagran parámetros fijos de apreciación que obliguen a los jueces en un determinado sentido, ya que éstos pueden o no dar valor a los testimonios atendida la calidad de los deponentes, su número, etc.

Sin perjuicio de ello y dada la cantidad de dinero de que se trata y tal como se invocó en estrados por el abogado que alegó por el Consejo de Defensa del Estado, esta prueba se encontraba afectada por la limitante que contempla el artículo 1708 del Código Civil en relación a lo dispuesto en el artículo 1709 del mismo cuerpo legal.

Décimo cuarto: Que conforme a lo razonado tampoco se quebrantan los artículos 2del Código Tributario (que permite hacer uso de los diversos medios de prueba que establece la ley) y 34del Código de Procedimiento Civil (que enumera los medios de prueba que se pueden usar en el juicio), por cuanto la sentencia no ha desconocido al reclamante su derecho a probar sus afirmaciones por los diversos medios de prueba que contempla la ley, sino que ponderando la prueba presentada la desestimó por insuficiente, lo que se relaciona con un tema de apreciación ?asunto privativo de los jueces de la instancia no sujeto a control de casación- y no de procedencia de la prueba.

Décimo quinto: Que en cuanto a las normas del Código Civil referentes al contrato de mandato invocadas en el recurso de casación como vulneradas cabe consignar que la crítica debe desecharse, pues la sentencia no desconoce que el mandato sea consensual, ni la forma en que éste se reputa perfecto, tampoco que el mandatario pueda contratar a su nombre o del mandante; sólo ha exigido al contribuyente que pruebe la existencia del mandato (considerando 13° fallo de primer grado) y que le fueron traspasados los fondos con los que hizo la compra (considerando 9° letra b y considerando 10° letra c fallo de primera instancia), circunstancias de las que ninguna de las normas citadas exime al actor. En efecto que el contrato de mandato sea consensual no releva a quien quiera invocarlo en su favor de la obligación de probarlo y es eso lo que ha exigido la sentencia.

Décimo sexto: Que finalmente, no habiéndose demostrado que los jueces de la instancia hayan vulnerados los preceptos citados precedentemente en la sentencia impugnada, es entonces un hecho de la causa que el contribuyente Alberto Ventura Nudman no acreditó

el origen de los fondos con los que hizo la compra del inmueble en diciembre de 1997, y al ser así, la sentencia ha aplicado correctamente la presunción del inciso 2 ° del artículo 70 de la Ley de Impuesto a la Renta en virtud de la cual presume que dichos fondos corresponden a utilidades afectas a impuesto, por lo que la decisión de mantener las liquidaciones reclamadas se ajusta a derecho.

Décimo séptimo: Que no obstante lo señalado, cabe consignar que esta causa en su oportunidad fue invalidada por haberse tramitado ante una autoridad administrativa que carecía de jurisdicción, según consta de fojas 157 y siguientes. Ello tiene trascendencia en lo que dice relación con los intereses que deberá solucionar el contribuyente en razón de las liquidaciones reclamadas, los que se verán incrementados ilegalmente durante lo que duró dicho período.

Décimo octavo: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio.

Así las cosas, aún cuando el recurso no aborda este tema, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley sobre este punto.

Décimo noveno: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe q ue: ?El contribuyente estará afecto, además, a un inter

és penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones??.

El inciso quinto señala: ?No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso?.

Vigésimo: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Vigésimo primero: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Vigésimo segundo: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente deducido, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Vigésimo tercero: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Vigésimo cuarto: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió

ineficazmente el proceso.

Vigésimo quinto: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Vigésimo sexto: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, pues si

así no se hiciera, el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 282 contra la sentencia de ocho de octubre de dos mil nueve, escrita a fojas 28 1.

B.- Que se invalida de oficio la misma sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Figueroa.

Rol N° 9185-2009 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr.

Patricio Figueroa S. Santiago, 16 de diciembre de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dieciséis de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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