ntiago, tres de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

En estos autos Rol N° 92.853-2016 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por la contribuyente Inversiones Elba Limitada, se dictó sentencia de primer grado el dieciséis de junio de dos mil dieciséis, que rola a fojas 453 y siguientes, en virtud de la cual se acogió el reclamo, dejándose sin efecto la Resolución Exenta Nº 2.551 de 17 de abril de 2012, emitida por la V Dirección Regional de Valparaíso del Servicio de Impuestos Internos, por lo que se ordenó devolver las sumas solicitadas por la contribuyente, sin imponer condena en costas a la reclamada, por estimar que ha tenido motivo plausible para litigar.

Esta decisión fue recurrida de apelación por el Servicio de Impuestos Internos a fojas 462, y revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis, según se lee a fojas 510 y siguientes, disponiendo en su lugar que el reclamo queda rechazado, sin costas, por haber litigado con motivo plausible.

A fojas 514 y siguientes, la defensa de la reclamante dedujo un recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, que fue ordenado traer en relación a fojas 552.

Considerando:

PRIMERO: Que en el recurso interpuesto se indican como normas vulneradas los artículos 14 letra A N° 1 letra c ) de la Ley de Impuesto a la Renta , 376 Código de Comercio , 1567 Nº 6 del Código Civil y 31 Nº 3 inciso 2º de la Ley de Impuesto a la Renta, infracciones que se cometen en los motivos 4º y 5º del fallo al dotar de un alcance distinto a la primera norma citada, señalando erróneamente cual es la finalidad del legislador al crearla.

Expresa que la historia fidedigna del establecimiento del citado artículo 14 A Nº 1 letra c ) no permite concluir que la persona que reinvierte disponga un aporte efectivo destinado a incrementar la actividad económica de la empresa, como señalan los jueces discrepando del criterio correcto del juez especializado de primera instancia, por lo que tal comprensión de la disposición hace exigible a la reinversión de autos de un requisito que no procede, considerando erradamente que con la transferencia de una cuenta por cobrar, derecho personal, acreencia u obligación no se efectúa traspaso de recursos económicos, restringiendo el mecanismo a aportes en dinero, lo que quebranta el artículo 376 del Código de Comercio, privando de efectos al modo de extinguir obligaciones denominado "confusión", previsto en el artículo 1567 Nº 6 del Código Civil.

Asimismo, expresa que se yerra al exigir una supuesta identidad entre los bienes retirados para ser reinvertidos y la aplicación de ellos en forma directa al desarrollo de las actividades económicas del contribuyente receptor.

Por eso, al cumplir la operación de autos las exigencias para tener por perfeccionado el aumento de capital en la sociedad Inversiones Elba Limitada y el proceso de retiro de utilidades de la sociedad de Inversiones Elberg Limitada y su posterior inversión en la primera, su parte tenía derecho a solicitar y obtener la devolución de pago provisional por utilidades absorbidas por los créditos asociados a las utilidades que fueron reinvertidas, conforme el artículo 31 Nº 3, al haber acreditado todos sus presupuestos, como se demostró en la sentencia de primera instancia. No obstante lo anterior, la Corte de Apelaciones deniega el derecho, privando a la contribuyente de un ingreso que le corresponde, generando una transgresión de ley.

Termina describiendo la influencia de estos errores en lo dispositivo del fallo y solicita anular la sentencia imugnada y, en sentencia de reemplazo, confirmar la de primera instancia.

SEGUNDO: Que para una adecuada decisión del recurso propuesto, resulta necesario tener en cuenta que en la especie se ha reclamado la Resolución Exenta Nº 2551/17.04.2012 que denegó la solicitud de la reclamante de devolver el pago provisional por utilidades absorbidas por $187.073.754, correspondiente al año tributario 2011.

Los sentenciadores de segundo grado revocaron lo resuelto, teniendo para ello en consideración que son hechos de la causa los siguientes:

a) El 8 de enero de 2008 la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., a través de un contrato de cuenta corriente mercantil, traspasó a la entonces Sociedad de Inversiones Elba S.A. -hoy Sociedad de Inversiones Elba Limitada, desde el 26 de abril de 2010-, la cantidad de 110 acciones por un valor ascendente a $ 1.884.170.504.

b) El 2 de enero de 2010 se pone término y liquida el referido contrato de cuenta corriente mercantil, donde se deja constancia que al 31 de diciembre de 2009, existía un saldo a favor de la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., de $ 1.884.170.504, determinándose que esta última es la persona del acreedor y que Sociedad de Inversiones Elba S.A. es la persona del deudor, por la suma indicada. Ello generó -contablemente-, en la sociedad acreedora una cuenta por cobrar, y en la sociedad deudora una cuenta por pagar, por el monto referido.

c) El 17 de mayo de 2010, el socio de la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., señor Eduardo Elberg Simi, procede a retirar -con cargo a utilidades tributables afectas al Impuesto Global Complementario o Adicional, con un crédito para éstos de $ 255.119.809-, y con el objeto de destinarlos a reinversión en la Sociedad de Inversiones Elba Ltda., la suma de $ 1.884.170.504, correspondiente en realidad, a la cuenta por cobrar que tenía aquélla respecto de ésta, al momento de liquidarse el contrato de cuenta corriente mercantil que existía entre ambas, extinguiéndose de esta forma la obligación que tenía la Sociedad de Inversiones Elba Ltda. con la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., por confusión.

d) Que todo el proceso al que se denomina de reinversión, se encuentra estructurado en base a sociedades relacionadas.

TERCERO: Que sobre la base de los presupuestos referidos precedentemente, los sentenciadores de segunda instancia revocaron lo resuelto considerando que la confusión que se produjo respecto de las obligaciones por cobrar y por pagar entre la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda. y la Sociedad de Inversiones Elba Ltda., a raíz de las operaciones desarrolladas por el socio señor Eduardo Elberg Simi, no constituye efectivamente, como sostiene la reclamada, una auténtica reinversión de utilidades, tratándose en verdad de una mera operación contable en la medida que el retiro efectuado por el socio don Eduardo Elberg Simi de una cuenta por cobrar desde la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., para traspasarla a una sociedad relacionada, como lo es la Sociedad de Inversiones Elba Ltda., que a su vez tenía una cuenta por pagar -cuentas pendientes precisamente entre ambas sociedades-, no cumple la finalidad de la norma contenida en el artículo 14 letra A N° 1 letra c ) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por cuanto no ha existido con dicho aporte una aplicación efectiva destinada a incrementar la actividad económica, resultando del todo claro que la real inversión efectuada a la Sociedad de Inversiones Elba S.A. o Ltda. -según la fecha de que se trate-, se produjo el día 8 de enero de 2008, cuando la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., traspasó -vía contrato de cuenta corriente mercantil-, a la Sociedad de Inversiones Elba S.A., la cantidad de 110 acciones por un valor ascendente a $ 1.884.170.504, misma cantidad que representaban la cuentas por cobrar y pagar, respectivamente.

En consecuencia, el beneficio tributario contemplado en el artículo 14 letra A ) N° 1 letra c ) de la Ley sobre Impuesto a la Renta "ha de ser demostrado fehacientemente, conforme al artículo 21 del Código Tributario, y porque, además, constituye un beneficio impositivo cuyos preceptos deben interpretarse restrictivamente por ser una norma de carácter excepcional", agregando que el retiro efectuado por los socios para ser entregados a una sociedad relacionada, no cumple la finalidad de aquélla, cuando no se trata de una aplicación efectiva destinada a incrementar la actividad económica, citando al efecto la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° Tributario y Aduanero-24-2015.

CUARTO: Que, para determinar la suerte del arbitrio en estudio, debe advertirse previamente que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley.

De la misma manera, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas dirigidas a dirimir lo debatido no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, infringiendo en el referido proceso, los parámetros que la sana crítica impone considerar.

QUINTO: Que en atención a lo expresado en el fundamento que precede, resulta evidente que el recurso no podrá prosperar.

En efecto, el reproche por infracción de ley propio del recurso que se revisa discurre sobre la base de un motivo específico y de carácter material y que consiste en una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, referida a la aplicación de la ley que sirve de base para la calificación jurídica de los hechos planteados en la controversia, esto es, las normas decisorias de la litis, aspecto este que no se advierte conculcado con lo resuelto toda vez que - como acertadamente han señalado los jueces de segundo grado - el propósito concreto que tuvo en vista el legislador para establecer la figura tributaria prevista en el artículo 14 A Nº 1 letra c ) de la Ley de Impuesto a la Renta, es el facilitar el movimiento y la transferencia de bienes y capitales entre dos empresas, de forma que éstos puedan radicarse y utilizarse económicamente -actual y efectivamente- en aquella empresa donde se necesiten, lo que ha de ser demostrado fehacientemente, conforme al artículo 21 del Código Tributario, al consagrar un beneficio impositivo cuyos preceptos deben interpretarse restrictivamente, por ser una norma de carácter excepcional.

SEXTO: Que, en tales condiciones, resulta correcta la conclusión a la que han arribado los sentenciadores recurridos que privan de la calidad de reinversión a la operación establecida en autos, la que ha sido calificada como una mera operación contable al no existir con dicho aporte una aplicación efectiva destinada a incrementar la actividad económica, resultando del todo claro que la real inversión efectuada a la Sociedad de Inversiones Elba S.A. o Ltda. - según la fecha de que se trate-, se produjo el día 8 de enero de 2008.

SEPTIMO: Que, en todo caso, aún cuando se admitiera la efectividad del yerro descartado en el motivo que precede, el recurso tampoco puede prosperar al discurrir sobre hechos que no están establecidos en el proceso, como lo es la concurrencia de los requisitos que el artículo 31 Nº 3 de la Ley de Impuesto a la Renta consagra para que la pérdida tributaria pueda ser considerada como un gasto necesario para producir renta, presupuesto indispensable para analizar la pertinencia de la pretensión hecha valer, esto es, la procedencia de la devolución impetrada a título de PPUA, para lo cual resultaba necesario la denuncia de la efectiva infracción de lo dispuesto en el artículo 132 inciso 14º del Código Tributario, lo que ha sido omitido en el libelo.

Tal silencio resulta trascendental para el éxito de la impugnacion, ya que sólo mediante la denuncia y efectiva demostración del quebrantamiento de las leyes reguladoras de la prueba que rigen en la materia es posible una revisión de los hechos establecidos en autos, asentando aquellos funcionales a la tesis del recurrente, para lo cual resultaba necesario demostrar que el razonamiento del fallo resulta contrario a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o el conocimiento científicamente afianzado, y que su inobservancia incidía en lo dispositivo del fallo.

Sin embargo, en la especie, aparece que el recurrente nada fundamenta sobre el particular, de lo que se sigue que, en todo caso, no han podido verificarse los restantes errores de derecho denunciados ya que la litis ha sido dirimida conforme los hechos inamovibles establecidos en el proceso, los que han de producir el efecto tributario correspondiente, por lo que las normas sustantivas denunciadas como infringidas no han sido quebrantadas.

OCTAVO: Que, en consecuencia, no habiendo demostrado los recurrentes a través de su libelo de casación en el fondo que los jueces del grado, al decidir como lo hicieron, hayan incurrido en error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la impugnación ha de ser desestimada.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 765 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 514, por el abogado don Luis Felipe Ocampo Moscoso, en representación de la reclamante, Inversiones Elba Limitada, contra la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 510 y siguientes.

Acordada con el voto en contra de los ministros señores Künsemüller y Cisternas, quienes fueron de opinión de acoger el recurso y anular la sentencia impugnada, decidiendo en su lugar, en el fallo de reemplazo, que se hace lugar al reclamo, confirmando el fallo del juez a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1° Que la cuestión controvertida no es una de hecho, dependiente de circunstancias fácticas que el recurrente pretende modificar, sino una eminentemente de derecho: si el aporte económicamente avaluable efectuado por el socio don Eduardo Elberg Simi de una cuenta por cobrar desde la Sociedad de Inversiones Elberg Ltda., para traspasarla a una sociedad relacionada, como lo es la Sociedad de Inversiones Elba Ltda., que a su vez tenía una cuenta por pagar, puede ser considerado una reinversión para los efectos previstos en el artículo 14 letra A N° 1 letra c ) de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2° Que el servicio recurrente acepta, en su escrito de fojas 462 que el retiro del bien denominado "cuenta por cobrar" poseía la aptitud de ser cuantificado económicamente, pero al pretender reinvertirlo en la empresa deudora de esa cuenta, dejó de tener tal carácter, "ya que el bien por cobrar se confundió con la cuenta por pagar, perdiendo por tanto materialidad y existencia jurídica". En otras palabras, el bien invertido habría dejado de ser tal - "habría desaparecido"- en el mismo instante en que fue reinvertido, desapareciendo las utilidades que representa.

Reconoce la entidad reclamada que el bien "cuenta por cobrar" tiene una materialidad económica, razón por la cual es apto para ser retirado de una sociedad. El mismo bien, en abstracto, posee la aptitud de ser reinvertido, ya que es un bien apreciable económicamente. Entiende que con la reinversión en la "cuenta por pagar" ese bien, al confundirse con aquella, desaparece de la vida jurídica, lo que a su vez determina que no existieron montos efectivos puestos a disposición de la sociedad reclamante; el efecto de ello es que si bien el aporte incrementa el patrimonio de la sociedad receptora (fojas 469) no reúne los caracteres de una utilidad retirada que importe aumentos efectivos puestos a disposición de la empresa receptora.

3° Que a juicio de los sentenciadores, la reinversión efectuada - reconocida por el Servicio de Impuestos Internos como un aporte económicamente avaluable, que incrementa el patrimonio de la sociedad receptora- no consiste en una aplicación efectiva destinada a incrementar la actividad económica.

Afirman que la reinversión de utilidades debe siempre provenir de retiros efectivos, ya sea en dinero o en especies, que importe una transferencia de recursos patrimoniales, exigencias que no concurrirían en la especie.

4° Que de acuerdo a la interpretación dada al artículo 14 A , N° 1 , letra c ) de la Ley de Impuesto a la Renta, tanto por la autoridad administrativa como judicial, los bienes susceptibles de ser aportados a una sociedad o empresa comprenden las cosas corporales e incorporales, apreciables en dinero, incluidos los créditos, forma de aporte esta última que corresponde a la realizada en la Sociedad de Inversiones Elba Ltda. (aceptando un crédito, SCS Rol 2388-1996 de 11 de noviembre de 1998; oficio N° 4843, Director de Impuestos Internos, 11.12.2001).

5° Que el juez tributario argumenta - correctamente- que el incremento patrimonial de una sociedad se produce por el aumento de los beneficios económicos, tanto a causa del incremento del valor de los activos, tanto por la disminución de sus pasivos.

6° Que está fuera de discusión que la disminución de un pasivo, sector negativo del patrimonio- como consecuencia del aporte de un activo avaluable en dinero, representa un beneficio económico para la sociedad deudora, desde que su peculio se ha desprendido de una obligación dineraria pendiente de satisfacción.

7° Que la tesis del tribunal de alzada, al limitar la inversión - una aplicación material de recursos puestos a disposición de una empresa, que deben consistir en dinero o especies, representativos de una transferencia de recursos patrimoniales- excluye, erróneamente, los créditos y reduce arbitrariamente el concepto de aporte, en circunstancias que esa transferencia - de un crédito - constituye sin duda un beneficio para el patrimonio de la sociedad receptora. Que ese activo haya absorbido un pasivo existente no le quita el carácter de inversión (reinversión) ni el de incremento patrimonial para la empresa beneficiada con la transferencia del crédito, esto es, de renta, para los efectos previstos en la norma legal que se ha dado por infringida y que ha sido erróneamente interpretada y aplicada.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro Sr. Künsemüller.

Rol N° 92.853-2016.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E.

No firma el Ministro Sr. Juica y el Abogado Integrante Sr. Rodríguez, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber ambos cesado de sus funciones.

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