SENTENCIA DE REEMPLAZO.

Santiago, catorce de marzo de dos mil once.

En cumplimiento de lo ordenado por la decisión de casación que antecede y lo prevenido en los artículos 535 y 544 del Código de Instrucción Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

V I S T O S :

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:

a) En el fundamento 2° se sustituye el guarismo ?130.140.760? por

?50.605.289? y la oración ?los delitos previstos y sancionados en el artículo 97 N° 4 , incisos 1 ° y 2 ° del Código Tributario? por ?el delito reiterado previsto y sancionado en el artículo 97 , N° 4 ° , inciso segundo , del Código Tributario?;

b) En el basamento 6° se intercala a continuación de la expresión

?absolución?, la frase ?por los delitos del artículo 97 , N° 4 ° , inciso segundo , del Código Tributario?;

c) Se prescinde de su reflexión 8° y de la signada con la letra B) de la sentencia complementaria de fojas 559;

d) En las citas legales se reemplaza la referencia al artículo 28 del Código Penal por la del 29 del mismo cuerpo legal y se incorpora el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal;

e) Se mantienen los considerandos primero y segundo de la sentencia anulada de la Corte de Apelaciones de Chillán de tres de diciembre de dos mil nueve.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que los tipos penales consagrados en los incisos primero y segundo del artículo 97 , N° 4 ° , del Código Tributario, consultan diferencias sustanciales en cuanto a su contenido y a sus consecuencias jurídicas. Así, la conducta que sanciona el inciso 2 ° de la norma atañe a los contribuyentes que realicen negociaciones mercantiles gravadas con el impuesto al valor agregado y que lleven a cabo una maniobra dolosa específica, consistente en aumentar el verdadero valor de los créditos fiscales y hacerlos valer contra el débito fiscal determinado, disminuyendo de esa forma la cuantía a enterar efectivamente en arcas fiscales por concepto de IVA. El inciso 1°, en cambio, plantea la hipótesis que el contribuyente utiliza un procedimiento contable para inducir a la liquidación de impuesto inferior al que corresponde, u otras actividades dolosas destinadas a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones comerciales ejecutadas.

De este modo, un contribuyente que rebaja el IVA a solucionar mediante el aumento indebido de su crédito fiscal, efectivamente puede emplear compras ficticias como costo, para así reducir la base imponible del impuesto a la renta que lo afecte. Para ello deberá

efectuar una serie de procedimientos dolosos que exceden al comportamiento antes descrito para provocar un perjuicio por IVA, pues se trata de impuestos de naturaleza dispar, que se originan en virtud de hechos gravados distintos, en los que la base imponible se determina de una manera diversa y, por último, se devengan en períodos tributarios diferentes.

De lo dicho se sigue que las maniobras para evadir el impuesto al valor agregado y los impuestos a la renta se pueden verificar conjuntamente o bien practicar una y la otra no.

SEGUNDO: Que el injusto reglado en el artículo 97 , N° 4 ° , inciso primero , de la recopilación del ramo, consulta seis delitos tributarios, expresando para cad a ilicitud los extremos que debe colmar la conducta del incriminado. Sin embargo, los antecedentes probatorios relacionados en el fallo y que condujeron a los jueces a fijar los hechos que se lograron determinar, no se corresponden con las maniobras que describe esa norma; pero, contrariamente a lo sostenido por la defensa del acusado, no ocurre lo mismo con el injusto reglado en el artículo 97 , N° 4 , inciso segundo , del Código del ramo, precepto que requiere de la intervención ?maliciosa? de un sujeto activo que sea contribuyente de IVA o bien de otros impuestos sujetos a retención y recargo, cuyo es el caso de Figueroa Amaya . En la especie, es de toda evidencia y así surge de los sucesos asentados y las pruebas recabadas, que las maquinaciones que se le reprueban han sido con el ánimo preconcebido de eludir impuestos, es decir, de privar al Fisco de la percepción de tributos a través del mecanismo directo de incrementar el crédito que tiene derecho a hacer valer mediante la contabilización de facturas irregulares.

El dolo, reconocido con la expresión ?maliciosamente?, surge del conocimiento efectivo o real de la ilicitud de la conducta, y se manifiesta en este caso, como se advierte de los testimonios y piezas documentales relacionados en el fundamento primero del fallo de primer grado y en la letra A.- de la resolución que lo complementa, en el signif icativo número de facturas falsas uti l izadas por el contribuyente, algunas sin timbre del Servicio de Impuestos Internos, otras supuestamente otorgadas por personas que no eran contribuyentes de IVA o bien se encontraban fallecidas a la fecha indicada en el documento, circunstancias que apreciadas en su conjunto inducen a concluir que necesariamente tuvieron como objeto aumentar artificiosamente el crédito fiscal, todo lo cual amerita tener por probado el dolo, por la vía de presunciones judiciales, y concluir que el contribuyente ejecutó las conductas de autos de manera artificiosa y a sabiendas de su naturaleza ilícita, para así incrementar su crédito fiscal y lograr obtener un débito fiscal mucho menor. Vale decir, de la prueba recabada emergen serios antecedentes adecuados para establecer el hecho punible y la intervención del incriminado en los acontecimientos en examen, de lo que aparece de relieve que las exigencias copulativas de punibilidad para los injustos rei terados indagados, se acatan a cabalidad en los acontecimientos que se han tenido por comprobados y que conforman diversas maniobras reprimidas, únicamente, en el inciso segundo del artículo 97 , N° 4 ° , del Código Tributario.

TERCERO: Que a propósito de la minorante de responsabilidad que favorece al enjuiciado, reconocida por el dictamen apelado, cabe destacar que, según el informe presentencial agregado a fojas 514, Figueroa Amaya es un sujeto que hoy tiene 49 años de edad, casado, microempresario, que formó parte de una familia compuesta por diez hermanos, con algunos episodios de violencia intrafamiliar, desertó del sistema escolar debido a una grave enfermedad del padre iniciando su tempranamente su vida laboral, a los 12 años como mozo en restaurante durante la temporada estival y de manera estable a partir de los 16 años, primero en un local de video juegos donde cumple funciones de estafeta y luego de mantenimiento de máquinas, posteriormente ingresa al laboratorio de Dirección de Vialidad, ascendiendo rápidamente. Por nueve años, a partir de 1987, permanece ligado a la empresa Martínez y Cuevas, hasta que finalmente trabaja de manera independiente, invirtiendo en maquinaria que arrienda e implementando un laboratorio que presta servicios de asesorías. No registra anotaciones penales anteriores a estos hechos, según consta del extracto de filiación y antecedentes agregado a fojas 473. Por otra parte, según el mismo informe presentencial, uno de sus hijos ha manifestado su intensión de apoyarlo en un eventual proceso de reinserción social, sus proyecciones están centradas en su educación y se aprecia estable y con madurez emocional, sugiriéndose su ingreso al sistema de libertad vigilada, ya que cuenta con elementos de apoyo significativos, estabilidad en el plano laboral y capacidad de planificación.

Estos antecedentes, permiten estimar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de la irreprochable conducta anterior que favorece al acusado, contemplada en el numeral 6º del artículo 1del Código Penal, como muy calificada, como lo autoriza el artículo 68 bis del mismo texto legal.

CUARTO: Que, en el asunto sub lite, el acusado es responsable de delitos reiterados de contravenciones al artículo 97 , N° 4 ° , inciso segundo , del Código Tributario, injusto que, en abstracto, conlleva u na sanción que se extien de del presidio menor en su grado máximo al presidio mayor en su grado mínimo y con multa del cien por ciento al trescientos por ciento de lo defraudado.

QUINTO: Que, por favorecer al agente la atenuante de responsabilidad criminal consagrada en el artículo 11 , N° 6 ° , del Código Penal, que se tiene como muy calificada, como lo autoriza el artículo 68 bis del mencionado texto legal, la pena asignada al ilícito se reduce en un tramo desde el mínimo de los señalados en la ley.

SEXTO: Que no se encuentra alterada la responsabilidad criminal del imputado por la concurrencia de la agravante contemplada en el inciso 2º , del artículo 11del Código Tributario, por quedar incorporada dicha circunstancia, consistente en el uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, dentro de la fórmula

?cualquiera maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tenga derecho a hacer valer?, que como elemento del tipo penal describe el precepto, cobrando vigencia y aplicación a este respecto lo prescrito en el artículo 63 del Código Penal, cuando prescribe que no producen el efecto de aumentar la pena las agravantes que por sí mismas configuran un delito especialmente reprimido por la ley, o que ésta haya expresado al definirlo y sancionarlo, cuyo es el caso de la figura penal en estudio; y asimismo, desde la óptica de que se trata de una regla de determinación de penas, tampoco podría operar como agravante, lo que para estos fines produciría el mismo resultado respecto del encausado de autos.

SÉPTIMO: Que, entonces, por haber incurrido el incriminado en reiteración de delitos de la misma especie, le resulta una condena menor con el régimen de la acumulación jurídica de las penas a que se refiere el artículo 112 del Código Tributario, en armonía con el 509, inciso segundo, del de Enjuiciamiento Criminal, y entonces habrá de tomarse como base el presidio menor en su grado máximo, el que se reducirá en un tramo en virtud de la minorante muy calificada que obra en su favor, con lo que se llega a presidio menor en su grado medio, pero con el aumento en otro tramo, en razón de la reiteración, se obtiene la pena de presidio menor en su grado máximo a imponer en definitiva.

OCTAVO: Q ue de acuerdo a lo que dispone el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley.

NOVENO: Que es así como se disiente parcialmente del parecer del Fiscal Judicial expresado en su dictamen de fojas 580.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 30 y 68 bis del Código Penal y 514 y 527 del de Enjuiciamiento Penal, se declara que SE REVOCA la sentencia apelada de treinta y uno de julio de dos mil nueve, escrita de fojas 533 a 539 vuelta y su complemento de catorce de octubre de dos mil nueve, que se lee fojas 559, en cuanto por ella se condenó a Aquiles Patricio Figueroa Amaya como autor de los delitos reiterados previstos en el artículo 97 , N° 4 ° , inciso primero , del Código Tributario, acaecidos en el curso de los años dos mil a dos mil tres, y en su lugar se decide que:

I.- SE ABSUELVE al mencionado Figueroa Amaya de dichos cargos, y que fueran materia de la acusación de fojas 476.

II.- SE CONFIRMA, en lo demás apelado, con declaración que se reduce la sanción impuesta al sentenciado por su intervención de autor en los delitos reiterados contemplaos en el artículo 97 , N° 4 ° , inciso segundo , del Código Tributario, cometidos desde enero de dos mil a mayo de dos mil tres, a cinco años de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena

, multa equivalente al cien por ciento de lo defraudado y la satisfacción de las costas del litigio. por su responsabilidad de autor de los delitos reiterados previstos y sancionados en el artículo 97 , N° 4 ° , inciso 2 ° , del Código Tributario, cometidos en detrimento del Fisco de Chile, entre los meses de septiembre de mil novecientos noventa y dos y septiembre de mil novecientos noventa y tres.

En lo atingente a los beneficios de la Ley N° 18.216, por reunirse las exigencias de su artículo 15, se concede al sentenciado la medida alternativa de libertad vigilada, debiendo permanecer bajo la vigilancia y orientación permanente de un delegado de Gendarmería de Chile por el mismo tiempo de la sanción principal y dar satisfacción al artículo 17 de la expresada ley . En ejercicio de sus facultades, este tribunal lo libera de cumplir con el pago íntegro de la multa impuesta, como impone la letra d ) de la referida norma como condición para acceder al beneficio, sino solo la suma de $10.000.000.- (diez millones de pesos), en consideración a que por la cuantía de la sanción pecuniaria, calculada sobre la base del total del menoscabo ocasionado, se haría prácticamente ilusoria la gracia de que se trata, vinculada a situaciones en que un tratamiento en libertad, debidamente controlado, parece eficaz y necesario para los fines de prevención especial, resultando innecesaria, en su caso, la ejecución del castigo privativo de libertad, sin perjuicio que se persiga el saldo de la obligación, vale decir, los $40.605.289.- (cuarenta millones seiscientos cinco mil doscientos ochenta y nueve pesos), con los reajustes e intereses correspondientes, como consigna el fallo que se revisa, en conformidad a las reglas generales.

En el evento que la medida alternativa fuere revocada por cualquier motivo, deberá purgar efectivamente la pena corporal impuesta, la que se contará desde que se presente o sea habido, en cuyo caso se le abonará el tiempo que permaneció privado de libertad con ocasión de esta causa, como reconoce la decisión D.-) del dictamen apelado.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 509 bis del Código de Adjetivo Penal.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro señor Roberto Jacob Chocair.

Rol N° 9619-09.

Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sr.

Sergio Muñoz G., Sr. Juan Araya E., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sr. Roberto Jacob Ch .

No firma el Ministro Sr. Araya, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

1080 Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a catorce de marzo de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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