Derechos municipales por publicidad en la vía pública

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Santiago, veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTOS:

Con fecha 17 de octubre del afio 2012, CBS Outdoor Chile S.A, representada por el abogado Alex Van Weezel, ha requerido la declaracién de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los articulos 41, N° 5°, y 42, incisos primero y segundo, del Decreto Ley N° 3.063, sobre Rentas Municipales, para que surta efectos en el proceso sobre recurso de proteccién, Rol N° 1787-2012, sustanciado ante la Corte dé Apelaciones de Concepcién.

El texto de los preceptos legales objetados en autos dispone:

“Articulo 41.- Entre otros servicios, concesiones oO permisos por los cuales estdn facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes:

(...)

N° 5.- Los permisos que se otorgan para la instalacién de publicidad en la via plblica, o que sea

vista u oida desde la misma, en conformidad a Ila

Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. El valor correspondiente a este permiso se pagard anualmente, segun lo establecido en la respectiva Ordenanza Local.

En todo caso, los municipios no podrdn cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que sdélo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro.”.

“Articulo 42.- Los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados especificamente en el articulo anterior o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinardn mediante ordenanzas locales.

Igual procedimiento se aplicard para la modificacion

o supresién de las tasas en los casos que proceda.”. O8G4 19

El aludido recurso de proteccién, que constituye la

gestién pendiente en la que incidira la inaplicabilidad solicitada, fue incoado por la requirente a efectos de impugnar el cobro por concepto de derechos municipales de propaganda, efectuado por la Municipalidad de Talcahuano.

En el marco del aludido proceso judicial, el conflicto de constitucionalidad que debe resolver esta Magistratura dice relacién con el derecho municipal para obtener un permiso para la instalacién de publicidad que, no encontrandose en la via ptblica, sea vista u oida desde la misma. A su vez, dice relacién con la posibilidad de que las tasas de esos derechos sean fijadas por una ordenanza municipal.

Especificamente, lo que se ha solicitado a esta Magistratura es que declare que las disposiciones objetadas, al establecer y regular los aludidos derechos, estan creando un tributo en contravencidén al principio de legalidad y proporcionalidad de los tributos que establece la Constitucién, pues sus elementos esenciales, entre los cuales se encuentra la _ tasa, no estan

establecidos por ley, sino que han de fijarse por una

ordenanza municipal. A efectos de fundamentar su requerimiento, la actora

se refiere a los hechos que dieron origen a la gestién

judicial pendiente, para luego exponer las argumentaciones en derecho que fundamentan su requerimiento.

En cuanto a los hechos que originaron el recurso de proteccién invocado, explica la peticionaria que ella es una empresa dedicada al giro de la publicidad y que se especializa en el arriendo de plataformas de exhibicién publicitaria.

Indica que, en la actualidad, explota comercialmente un letrero publicitario de 48 metros, construido en

Talcahuano, al interior de un inmueble de propiedad privada, en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado con su duefo. .

Explica que el dia 9 de agosto de 2012, el Departamento de Rentas y Patentes de la Municipalidad de Talcahuano le informé que debia efectuar un pago anual al municipio de una suma ascendiente a $1.140.000, aproximadamente, por concepto de derechos municipales de propaganda, de conformidad al reprochado articulo 42, N° 5°, del Decreto Ley N° 3.063.

Posteriormente, este cobro fue modificado por la municipalidad, la que 20 dias después informé que, segun la nueva ordenanza de derechos municipales, esa suma habria aumentado a $1.520.000, aproximadamente.

Contra aquel cobro la actora se alzé de proteccion, alegando que era ilegal y arbitrario, por cuanto no existia razén alguna para que se haya aumentado el valor de los derechos municipales. Precisé que dicho cobro es inconstitucional, toda vez que no se encuentran determinados en la ley los elementos esenciales del derecho municipal.

En cuanto a los fundamentos de derecho que sustentan la pretensién presentada, con el objeto de explicar la forma en que se vulneran diversos preceptos constitucionales, la actora se concentra en argumentar que los cuestionados derechos municipales de propaganda son tributos. Para ello desarrolla los siguientes tres acapites.

Primero, se refiere a las posturas relacionadas con el régimen constitucional aplicable a los’ derechos municipales.

Recuerda al efecto que existe consenso en orden a que, para saber si se esta o no frente a un tributo, lo relevante no es la denominacién que en cada caso utilice el legislador, sino que la naturaleza juridica de la

obligacién que establece. goudi2

Sin embargo, se discrepa en torno al régimen

constitucional aplicable a los derechos municipales, existiendo al efecto dos tesituras, cuyos fundamentos se encuentran consignados en el fallo Rol N° 1034 del Tribunal Constitucional.

La primera de ellas sostiene que la Constitucion incluye a los derechos en el concepto de tributos, por lo que no debe existir diferencia en el régimen constitucional que les es aplicable.

La segunda de ellas entiende que la Ley Fundamental ha querido distinguir entre tributos y derechos, sometiéndolos a regimenes distintos. Considera que no seria una especie del género tributos sino que una categoria diferenciada de ingresos plblicos.

Argumenta la actora que, a partir de ambas tesituras, se puede concluir que son tributos los derechos que se cobran por publicidad que es vista u oida

desde la via ptblica y que sin embargo se encuentra

. ~/ instalada en terrenos privados. *~ SECRETARIA A Tal conclusién resultaria de Perogrullo para la

Sas tesis que considera tributcs a los derechos municipales. No obstante, si se aplica la tesis que distingue ambos institutos, se llega a la misma conclusién considerando los criterios que segun esa tesis permiten distinguir. En efecto, los aludidos derechos no tendrian la naturaleza de derechos, pues no existe contraprestacién alguna frente al cobro del derecho municipal. El municipio no le presta ningUn servicio a la empresa de publicidad ni tampoco incurre en gastos para franquear el uso particular de un bien de uso ptiblico que ha sido obstaculizado por un permiso o concesién. En cambio, si serian un tributo pues cumplen con las tres caracteristicas que a éstos les son propias, a saber, se trata de una prestacién exigida coactivamente a todo el que incurra en el hecho gravado; mira al subvenir del

Estado en su conjunto, y no tiene como correlato una x

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prestacién directa y especifica en beneficio del contribuyente.

En segundo lugar, la actora expone la forma en que la aplicacién de los preceptos reprochados vulnera los principios de legalidad y proporcionalidad de _ los tributos.

En cuanto al principio de legalidad, recuerda que, segin lo ha sefialado el Tribunal Constitucional, éste supone que la ley debe indicar con precisioén todos los elementos esenciales de la obligacién tributaria, dejando a la Administracién sdlo la potestad de regular cuestiones de detalle, sin facultades discrecionales. Las disposiciones reprochadas, al encomendar a la ordenanza local la determinacién de, al menos, tres elementos esenciales del tributo -base imponible, tasa y situacién de exencién- vulneran el principio de legalidad consagrado en los articulos 19, N° 20°, 63 y 65 de la Ley Fundamental.

Respecto al principio de proporcionalidad de los tributos, la actora recuerda que segtin la Constitucion toca al legislador velar por él. Lo anterior se entiende desde el momento que en los tributos no existe una contraprestacién que permita verificar de inmediato la proporcionalidad de la erogacién que se exige al contribuyente. Asi, la Unica forma de garantizar la proporcionalidad es la deliberacidén democratica que se da al interior del Parlamento.

En la especie, el cobro por instalacién de publicidad que es vista u oida desde la via ptsblica no tiene una contraprestacién que permita verificar su proporcionalidad. La ordenanza municipal de 2011 establecia un derecho que ascendia a 0.1 UTM por metro cuadrado y la ordenanza de 2012 elevé esa cifra a 0.4 UTM, por lo que en un periodo anual hubo un alza de un 300%. Esto, a todas luces, atenta contra los principios

de legalidad y proporcionalidad. En tercer lugar y finalmente, la actora alega que se vulnerarian en forma refleja los derechos fundamentales consagrados en los numerales 2°, 21°, 22° y 24° de la Constitucioén, por cuanto el cobro que se realiza tiene sustento en una norma contraria a la Constituci6on.

Por resolucién de fojas 41, la Primera Sala de esta Magistratura admitidé a tramitacién el requerimiento y, en la misma oportunidad, decret6 la suspensién de la gestion judicial en que incide. Luego de ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los autos al Pleno, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 86 de la Ley N° 17.997, Organica Constitucional del Tribunal Constitucional, el requerimiento fue comunicado a la Camara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Republica y notificado a don Gastén Saavedra, dofa Rosa Medina y a don Luis Bascur, Alcalde, Directora de Administracién y Finanzas, y Jefe de Rentas y Patentes

Municipales, respectivamente, de la Municipalidad de

s¥oretrapa Sf Talcahuano, a efectos de que pudieran hacer valer sus es va ; os . ance observaciones y acompanar los antecedentes que estimaren

convenientes.

La requerida Municipalidad de Talcahuano no presenté observaciones al requerimiento de fojas 1.

Habiéndose traido los autos en relacién, se procedié a la vista de la causa el dia 18 de abril de 2013, oyéndose los alegatos del abogado Alex Van Weezel por la

peticionaria y del abogado José Alberto Moore, por la

requerida. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, en la parte expositiva de esta

sentencia, se han consignado debidamente la enunciacidén de las alegaciones y fundamentos de derecho hechos valer por la requirente, asi como las resoluciones, comunicaciones y certificaciones que dan cuenta de la

sustanciacién de este proceso constitucional; SEGUNDO.- Que, traidos los autos en relacién y terminada la vista de la causa, se procediéd a votar el acuerdo respectivo, produciéndose empate de votos, con lo cual, atendido el quérum calificado exigido por la Carta Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y que, por mandato de la letra g) del articulo 8° de la Ley Organica Constitucional de este Tribunal, el voto del Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo por rechazado el requerimiento por no haberse alcanzado

el quérum constitucional necesario para ser acogido.

I.- VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO.

La Ministra sefiora Marisol Pefia Torres, Presidenta, los Ministros sefiores Rail Bertelsen Repetto, Juan José Romero Guzman y la Ministra sefiora Maria Luisa Brahm Barril, estuvieron por acoger el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto contra los articulos 41 N° 5, en la parte impugnada, y 42, incisos primero y segundo, del Decreto Ley N° 3.0€3, de 1979, Ley de Rentas Municipales, teniendo en cuenta las Siguientes consideraciones que la Ministra Pefia no comparte en su totalidad, segin da cuenta su prevencién consignada al final de la presente sentencia:

I.- Lo impugnado.

1°.- Que la requirente impugna los preceptos legales antes mencionados en cuanto ellos facultan ae las municipalidades para cobrar derechos por la publicidad que, no encontrandose en la via ptblica, pueda ser vista

desde la misma, derechos cuyas tasas, al no estar fijadas

en la ley, se determinaran mediante ordenanzas municipales; II.- La denominaci6n juridica y el grado de

coherencia con que la normativa legal e infralegal ha sido desarrollada no es determinante. 2°.- Que entender que la denominacién que se utilice

en la ley constituya un elemento determinante en la SECRETARIA 4

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verificacién de si se esta en presencia de un tributo o no, constituye puro nominalismo. La noci6én de tributo y sus categorias dependen de la naturaleza y caracteristicas de la prestacién publica.

El escrutinio a ser efectuado por este Tribunal debe tener como pardmetro la Constitucién, no el grado de coherencia con que la normativa legal e infralegal haya sido desarrollada o sistematizada, como podria ocurrir, por ejemplo, con las categorizaciones o clasificaciones contempladas en el Decreto Ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales.

En este sentido, no puede considerarse como determinante la sistematizacién de dicho cuerpo legal, en virtud de la cual se hace referencia a los impuestos municipales en su Titulo IV, y a los derechos municipales por concesiones, permisos o pago de servicios, en el Titulo VII, pues bien pudiera ocurrir que dentro del Titulo VII convivan ingresos de naturaleza tributaria, junto con otros no tributarios;

III.- Precedentes jurisprudenciales pertinentes.

3°.- Que, en oportunidades anteriores, el Tribunal Constitucional ha estimado ajustados a la Constitucién: el cobro por el servicio de aseo que efectuan las municipalidades (Sentencia de 12 de junio de 2008 recaida en el Rol 1063); los derechos municipales correspondientes a la mantencién de escombros en la via publica y a la rotura de pavimentos (Sentencia de 7 de octubre de 2008 recaida en el Rol 1034), y las tarifas y derechos que cobra el Servicio Agricola y Ganadero por concepto de inspecciones y certificaciones fitosanitarias (Sentencia de 3 de agosto de 2010 recaida en el Rol 1405);

4°.- Que, aparece en dichas sentencias, que los tributos son prestaciones pecuniarias exigidas coactivamente por la ley a quienes incurran en los hechos

o situaciones que ésta grava sin que vayan acompafiadas de una contraprestacién directa y especifica en beneficio del contribuyente, mientras que los derechos y tarifas corresponden a un pago que se efectua como contraprestacién a una actuacién o beneficio que se obtiene de alguna autoridad administrativa;

5°.= Que, la diferente indole de los tributos, por una parte, y de las tarifas y derechos por otra, es la que justifica que este Tribunal, en Sentencia Rol 1034, haya rechazado en su momento el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto por la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaiso (ESVAL) en contra del articulo 42, inciso primero, de la Ley de Rentas Municipales, y que ahora, debiera llevar a declarar la inaplicabilidad del requerimiento deducido por CBS Outdoor S.A., en contra de las disposiciones de la misma Ley de Rentas Municipales que facultan a las municipalidades para cobrar derechos por la publicidad que, no encontrandose en la via ptblica, pueda ser vista desde la misma, derechos cuyas tasas, al no estar fijadas en la ley, se determinaran mediante ordenanzas municipales.

En efecto, en el recurso interpuesto por ESVAL, ésta se habia beneficiado con la rotura de pavimentos y acopio de escombros en la via ptblica, autorizados por el correspondiente permiso municipal, por lo que el pago exigido por la Municipalidad de Limache era la contraprestacién de un beneficio;

IV.- Elementos caracteristicos de los tributos, en especial la ausencia de contraprestacién por parte del ente que impone el pago de una suma de dinero.

6°.- Que resulta preciso reiterar que los tributos poseen ciertos elementos particulares que los distinguen de otros ingresos pltblicos, como las tasas. En efecto, si el pago de la suma de dinero que CBS Outdoor S.A. debe pagar a la Municipalidad de Talcahuano no es voluntario, ni obedece a una contraprestacién, ni solventa un

“servicio” especifico (sino, por el contrario, los gastos generales de la municipalidad), se estA en presencia de un tributo propiamente tal;

7° .- Que, analizando los elementos aludidos precedentemente, es posible sostener, en primer lugar, que no se discute la ausencia de voluntariedad del pago. En el caso concreto, se sanciona la ejecucién del hecho gravado sin pago;

8°.- Que, ademas, no existe contraprestacién por

parte de la Municipalidad que dé lugar a la obtencion de un bien o servicio para quien realiza el pago. Al respecto cabe tener presente algunas consideraciones que derivan: (a) del contraste del hecho gravado con la hipétesis contigua del articulo 42 N° 5 del Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales referida al cobro municipal por la propaganda que se realice en la via publica; y (b) de la divergencia con la tesis de que el cobro municipal corresponde al pago por un beneficio o contraprestacion derivada del poder de policia.

En relaci6én al punto (a), cabe subrayar que la situacion bajo andlisis y que ha motivado el requerimiento de inaplicabilidad difiere significativamente de aquella en virtud del cual se cobra una suma de dinero por propaganda que sea vista u oida desde la via pwtblica. En este altimo caso la contraprestacién de quien realiza el cobro consiste en el uso privativo que se le otorga al particular por la ocupacién del dominio ptblico. Lo anterior implica la presencia de dos caracteristicas: la exclusividad y la rivalidad. En el caso de autos no se da tal situacién, ya que Si se considerara que se esta haciendo algtin tipo de uso del dominio ptblico (como, por ejemplo, la contemplacién, percepcién o visibilidad de los anuncios), se trataria de uno en que su uso por parte de alguien no impide su utilizacién por los demas interesados (es decir, no existiria rivalidad) y, ademas, consistiria en

un uso no privativo (es decir, uno en que no existe una porcién del dominio ptblico susceptible de ser utilizado excluyendo de su uso a otros interesados). No existe, en definitiva, una prestacién que justifique, sin mediar una regulacién legal que contemple los elementos esenciales del cobro, la obligacién de pagar una suma de dinero a la municipalidad por instalar propaganda en un terreno de propiedad privada y que es oida o vista desde la via publica.

En lo que respecta al punto (b), esto es, la tesis de que el cobro municipal corresponde al pago por un beneficio o contraprestacién derivada del poder de policia o, dicho de otro modo, por el otorgamiento de un permiso municipal, corresponde rechazar tal apreciacion. En primer término, cabe precisar que no hay un vinculo directo entre el monto de dinero cobrado efectuado por la municipalidad y el costo que podria irrogar la actividad de control ejercida por ésta. En efecto, el cobro de una suma de dinero segin el tamafio o caracteristica del letrero publicitario no tiene relacién alguna con el costo involucrado en la actividad de control que da lugar, en tltima instancia, al otorgamiento del permiso municipal. Incluso mas, resulta imposible fe) extremadamente dificil valorar o cuantificar dicha actividad de control, lo que da lugar a que no pueda identificarse un precio que sea susceptible de ser calificado como justo o conveniente;

9°.- Que, en definitiva, el cobro realizado por la municipalidad no constituye una tasa o ingreso no tributario. El cobro no presenta un caracter Sinalagmatico, no es cuantificable y, al igual que los impuestos (la figura mas representativa de los tributos), solventa gastos generales y no de un supuesto bien o servicio especifico y fragmentable (en unidades’ de prestacion) que justifique un determinado cobro coactivo cuya base imponible y cuantia ha sido dejada al arbitrio

de una ordenanza municipal; V.- Alcance de las atribuciones municipales sobre la materia.

10°.- Que, respecto a los derechos municipales, en la medida que exista atribucién otorgada por ley para establecerlos y, siempre que su ejercicio se enmarque dentro del marco legalmente establecido y no lo haya sido de manera arbitraria, pues esto tltimo significaria un abuso o desviacién de poder, su constitucionalidad no debe ponerse en duda.

Debe recordarse, al respecto, que el articulo 118, inciso quinto, de la Constitucién Politica, encarga a una ley orgdanica constitucional determinar las funciones y atribuciones de las municipalidades, en cuya virtud, el articulo 5°, letra e), de la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades, les dio atribuciones para “[e]stablecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen”.

De ello resulta que -sin perjuicio de que sea en ocasiones la propia ley la que, para los casos que ella considere pertinentes, fije las tasas a cobrar por concepto de derechos correspondientes a servicios, concesiones oo permisos- las municipalidades estan habilitadas para determinar, mediante ordenanzas locales, las cantidades a pagar por concepto de otros derechos, concesiones o servicios (articulo 42, inciso primero, del Decreto Ley N® 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales) ;

11°.- Que, en cambio, tratdndose de tributos, la potestad de las municipalidades sd6lo se extiende, de acuerdo con lo prescrito en el articulo 19 N° 20, inciso cuarto, de la Constitucién Politica, y siempre que se trate de tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacién local, a aplicarlos, dentro de los marcos que la ley sefiale, al financiamiento

de obras de desarrollo local. De ahi que la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades, reiterando ila norma constitucional, Gnicamente les dio atribuciones para “[a]plicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificacién local y estén destinados a obras de desarrollo comunal, para cuyo efecto las autoridades comunales deberdn actuar dentro de las normas que la ley establezca” (articulo 5°, letra h), disposicion que se reitera en el articulo 13, letra f), de la misma ley.

Por tal razon, la Ley de Rentas Municipales, en su articulo 12 y siguientes, regula el cobro por parte de las municipalidades del impuesto anual, cuyo monto fija la misma ley, por permiso de circulacién de vehiculos que transiten por las calles, caminos y vias publicas en general, y el articulo 23 y siguientes, el cobro de la contribucién de patente municipal que grava el ejercicio de las profesiones y actividades lucrativas que la ley sefiala, caso en que las municipalidades estdn autorizadas para fijar la patente dentro de los margenes sefialados por la misma ley;

VI.- La exigencia constitucional de legalidad tributaria y su no satisfacci6én por parte de las normas legales impugnadas.

12°.- Que, conforme a lo expuesto, si la prestacion pecuniaria exigida por una municipalidad no tiene como contrapartida un servicio o un beneficio, ella debe ser considerada tributo, el cual, para ajustarse a la Constitucién Politica, debe satisfacer las garantias que la misma contempla para el ejercicio de la potestad tributaria, entre las que se encuentra el principio de legalidad de los tributos, principio éste que haya su sustento en los articulos 19 N° 20, inciso primero, y 65, incisos segundo y cuarto N° 1 de la Carta Fundamental;

13°.- Que, conforme a la doctrina que este Tribunal sostiene, el principio de legalidad exige que, al menos,

la ley determine los elementos esenciales de la obligacién tributaria, esto es, el hecho gravado, la base imponible, el sujeto obligado y la tasa o cuantia a pagar, siendo de notar que, en esta materia, no es procedente la delegacién de facultades legislativas, conforme a lo dispuesto en el articulo 64, inciso segundo de la Constitucidén Politica, y con mayor raz6n, no corresponde que la potestad reglamentaria de ejecucion regule lo que debidé hacer el legislador;

14°.- Que, en el caso que nos ocupa, cabe aceptar que es la ley la que ha determinado suficientemente cual es el hecho gravado y el sujeto obligado, al sefalar en el articulo 41 N° 5, incise primero, de la Ley de Rentas Municipales, que los derechos a pagar 10 son por publicidad que se ve desde la via ptblica. En cambio, ha sido una ordenanza dictada por la Municipalidad de Talcahuano, esto es una disposicién de indole administrativa, dictada en virtud de lo dispuesto en los preceptos legales impugnados en el requerimiento de inaplicabilidad, que no son otros que los articulos 41 N° 5 y 42, incisos primero y segundo, la que ha fijado las tasaSs a pagar, sustituyéndose de esta forma a la competencia exclusiva que la Constitucién ha otorgado a la ley para establecer y modificar tributos;

15°.- Que, en efecto, en su redaccién actual, la determinacién de las tasas a pagar por la publicidad que sea vista u oida desde la via pttblica, no esta enmarcada -como ocurria anteriormente- dentro del margen que la ley establecia al fijar tasas minimas y maximas, sino que, como lo indica el articulo 42, inciso primero, de la Ley de Rentas Municipales, son establecidas discrecionalmente por la municipalidad al dictar la correspondiente ordenanza municipal;

16°.- Que, conforme a lo expuesto, la aplicacidén que recibirian los preceptos legales impugnados en la gestidén judicial pendiente en la que incide el requerimiento de

inaplicabilidad interpuesto, resulta contraria a la sh eb SL AAS OD Wu 6 EA

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Constitucién Politica, por lo que debe declararse su

inaplicabilidad;

VII.- La autonomia financiera de las municipalidades no altera el contenido de la exigencia de legalidad tributaria.

17°.- Que, el caracter electo del alcalde y de los concejales, como también ia autonomia financiera de la que gozan las municipalidades, en nada atenutan las exigencias constitucionales, propias de un Estado de Derecho, en virtud de las cuales, para que todo organo del Estado, sea o no de eleccién popular, actue validamente, debe hacerlo dentro de su competencia y con pleno respeto a los derechos y garantias constitucionales.

De ahi que, en la medida que una municipalidad, bajo la cobertura de fijar un derecho por concepto de un permiso que otorga y que no representa beneficio alguno a quien debe pagar por el mismo, lo que hace es gravar un

hecho con un pago forzoso, esto es, crea un tributo, para

lo que carece de competencia, pues ésta es una materia reservada a la ley, cuya aprobacién, como es. sabido, corresponde a los érganos colegisladores -Presidente de la Repiblica, Camara de Diputados y Senado- todos ellos hoy dia integramente de eleccién popular.

No debe olvidarse, ademas, que la autonomia de las municipalidades, conforme al articulo 118 de la Carta Fundamental, lo es para la administracién de sus finanzas pero no para determinar libremente los recursos con que contara para solventar sus gastos e inversiones, los que sdlo pueden provenir de las fuentes que la propia

Constitucién Politica sefiala. II. VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO.

Los Ministros sefores Hernan Vodanovic Schnake, Francisco Fernandez Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo Garcia Pino fueron del parecer de rechazar el requerimiento por las siguientes motivaciones:

I. LA IMPUGNACION.

1. Que la Municipalidad de Talcahuano subi6é la tasa gue cobra por exhibir publicidad en la via ptblica o que se vea desde ésta, de 0,1 a 0,4 UTM (unidades tributarias mensuales) por metro cuadrado, después de superados los efectos mas graves del terremoto del aflo 2010. Una empresa, que desarrolla la actividad de publicidad y que tiene un letrero en el mismo lugar desde el ano 1994, arrendando a un particular el espacio correspondiente, reclam6é del alza mediante un recurso de proteccién. Ahi

sostiene que su monto es arbitrario y que la Ordenanza

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EN Municipal que establecié el alza no se publicé; : y a) 3} 2. Que en el marco de dicha gestidén pendiente se

2} presento el presente recurso de inaplicabilidad. En éste QnGRETARIA #

— “ se reprocha que los articulos 41, N° 5, y 42 del D.L. N° 3063, sobre Rentas Municipales, adolecen de ciertas inconstitucionalidades. En primer lugar, infringen la legalidad del tributo. La Municipalidad no cobra una tasa, sino un impuesto, pues no hay contraprestacién del municipio. Ademas, la norma tuvo mayor densidad regulatoria en el pasado, antes de las modificaciones de que ha sido objeto, pues incluia rangos y se distinguia entre los tipos de letreros. En segundo lugar, la norma permite el alza que hace el municipio, volviéndola desproporcionada. En tal sentido, se sostiene que los preceptos impugnados permitieron que el municipio subiera trescientas veces el costo del permiso. En tercer lugar, la norma afecta la igualdad ante la ley, el derecho a

desarrollar una actividad econémica y el derecho de

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II. ASUNTOS SOBRE LOS CUALES NO EMITIREMOS

PRONUNCIAMIENTO. .

3. Que, antes de comenzar nuestro razonamiento, estos Ministros desean precisar que hay una serie de asuntos sobre los cuales no emitiran pronunciamiento, porque no corresponde que lo hagan. Desde luego, si la Ordenanza Municipal que establecié el alza es valida o no. Eso le corresponde resolverlo al juez que conoce el fondo de la cuestidén pendiente.

Tampoco emitiremos pronunciamiento sobre si _ los municipios pueden o no cobrar por publicidad que se vierte hacia las calles. Esa es una decisién que le corresponde tomar al legislador Vy no ha sido controvertida en autos.

Finalmente, tampoco examinaremos si el alza es o no desproporcionada. Por una parte, porque ése eS un juicio que le corresponde efectuar al Tribunal que controla no la atribucién de la potestad, sino su ejercicio (STC 2523/2013). Por la otra, porque si bien se _ puede reprochar que una autoridad municipal no- observe

criterios de ecuanimidad o de mesura, ésta no es una

cuestién cuya ponderacién le corresponda efectuar a este Tribunal en sede de inaplicabilidad (STC 1034/2008);

III. EVOLUCION DE LA NORMA.

4. Que, de otro lado, es importante dejar consignado que el articulo 41, N° 5, ha evolucionado en el tiempo. La norma vigente permite que los municipios cobren derechos por “los permisos que se otorgan para la instalacién de publicidad en la via pttblica, o que sea vista u oida desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad.”

Sin embargo, el texto ha sido objeto de cuatro modificaciones, desde su vigencia en 1979, pues se ha modificado en 1981 (Ley N° 18.091), en el afio 2000 (Ley N° 19.704), en el afio 2005 (Ley N° 20.033) y en el afio 2008 (Ley N° 20.280). Esta Ultima fue la que establecié el actual texto. Antes del afio 1979, la Ley N° 11.704, de 1954, establecia el cobro por “derechos por toda propaganda que se realice en la via publica, o que sea oida desde la misma” (articulo 106, N° 11);

5. Que el texto original del D.L. N° 3063 permitia a los municipios cobrar por “derechos de propaganda”. Esta se podia efectuar mediante letreros, carteles o avisos. También, la difusién de estos anuncios se podia cobrar tanto si la propaganda se realizaba en la via publica o era oida o vista desde esta ultima. Asimismo, la norma distinguia entre letreros luminosos y no_ luminosos. Finalmente, establecia tramos. Asi, para los no luminosos, el derecho podia ir desde 600 pesos a 3.600 pesos por metro cuadrado. Para los luminosos, podia ir desde 150 pesos a 1.200 pesos por metro cuadrado.

En 1981, el texto fue modificado y se suprimié la referencia a los medios (letreros, carteles o avisos), pues se hablé solamente de propaganda. También = se suprimié el distingo entre propaganda luminosa y no luminosa. Asimismo, se suprimieron los tramos.

En el afio 2000, se preciséd tnicamente que la propaganda debia ser realizada en la via ptblica o ser oida o vista desde la misma. Antes se exigia que la propaganda fuera oida y vista.

En el afio 2005, mediante la conocida como “Ley de Rentas II”, se introdujeron varios cambios. En primer lugar, ya no se habla que los municipios cobren por “derechos de propaganda”, sino que “por los permisos que se otorguen para la instalacién de publicidad”. En segundo lugar, correspondié a una ordenanza municipal fijar el valor. En tercer lugar, se precisé que el valor que se cobrara a las empresas que realizaran la actividad econoémica de publicidad, que era vista u oida desde la via publica, debia ser estable por tres afios. En cuarto lugar, se establecié la obligacién de que los municipios

hicieran plblico el listado de los permisos de propaganda ‘ iy 3 be ay ft & A oe PM

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otorgados, con sus valores y titulares. Finalmente, se establecié que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones debia regular los estandares técnicos de disefio y emplazamiento.

Por ultimo, el texto fue modificado por la Ley N° 20.280, el afio 2008, dando origen al texto que hoy dia se encuentra vigente. Respecto del texto modificado el ano 2005, se indicéd que la publicidad puede instalarse en la via publica o no. En este segundo caso, debe ser vista u oida desde la via ptblica para que el municipio cobre por el permiso correspondiente. También se precisé que los valores por los permisos deben pagarse en la misma época en que se pagan las patentes municipales;

6. Que los distintos cambios introducidos al texto, seguin se observa en los debates habidos en el H. Congreso Nacional, obedecieron a dos tipos de propdsito. Por una parte, a evitar las controversias judiciales que generaba el cobro. Eso explica que se pasara de pagar por “derechos de propaganda” a pagar por “los permisos que se

otorgan”. Por la otra, a materializar los ingresos

previstos para los municipios por este tipo de derechos. Al Congreso Nacional le preocupd que los municipios no percibieran ingresos propios por este concepto;

7. Que la variedad de textos existentes sobre la materia desde el afio 1979 hasta el presente, hace que la jurisprudencia judicial que se cita para abonar alguna tesis, deba ser examinada con extremo cuidado, dado que corresponde a textos modificados por el legislador y con el expreso propdédsito de terminar con esas controversias. Por lo mismo, esta Magistratura no puede considerarla;

8. Que, por otra parte, si bien es cierto que durante la tramitacién legislativa hubo opiniones criticas respecto de la norma, ellas correspondian a posiciones minoritarias, pues los textos legales fueron aprobados. De ahi que también haya que ser cuidadoso en

la cita de opiniones de parlamentarios que no reflejan la gre Ae a ae + re Vb ou ye bee & .

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voluntad positiva del legislador de aprobar una ley (STC 1863/2010, 1986/2011, 1991/2011, 2078/2011, 2043/2011).

Del mismo modo, tampoco se formuld un requerimiento ante

esta Magistratura que objetara formalmente el proyecto de ley correspondiente. Es mas, la voluntad mayoritaria del Congreso ha sido persistente en no compartir cierto alegato de inconstitucionalidad de los preceptos reprochados;

IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

9. Que uno de los argumentos centrales. del requerimiento es sostener que el cobro por el permiso es un tributo y que la reaulacién que hace la norma impugnada, afecta el principio de legalidad. Para tal efecto, el requirente invoca la STC 247/1996. Sin embargo, dicha invocacién no da cuenta de la evolucidén que ha experimentado la jurisprudencia en esta materia;

10. Que, en efecto, en la STC 247/1996 esta Magistratura sostuvo que el derecho que permitia cobrar

el proyecto al Servicio Nacional de Aduanas, era un

tributo, no una tasa, toda vez que habia una obligacién nel indirecta de pago. El interesado en obtener la prestaci6én de dicho servicio podia exonerarse no pagando por él. Pero ello lo privaria de un derecho. Por lo mismo, no habria alternativa real de sustraerse de la obligacion. De ahi que la tasa que se establecia tuviera caracteristicas de tributo. Al ser asi, el proyecto no proporcionaba, concluydéd el Tribunal, el sustento legal indispensable para el establecimiento del tributo.

De una u otra manera, en esta sentencia el Tribunal, si bien distingue entre tasa y tributo, sobre la base de los elementos de si existe o no contraprestacion, si existe o no voluntariedad, si hay o no afectacidén, los aSimila. El reemplazo de la expresién “impuestos” y contribuciones” por “tributos”, que hizo la Constitucioén del 80, respecto de la Constitucién de 1925, se agregé,

le da un caracter amplio a los tributos. Mas todavia si Ne

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la Constitucién dice que son los tributos “de cualquier naturaleza” (articulo 19, N° 20) los que quedan afectos al estatuto de éstos. En esta vision, tributo es toda exaccion patrimonial, de caracter coercitivo y obligatorio, impuesta por el Estado a las personas;

11. Que, sin embargo, a partir del afio 2008, en las STC 1063/2008, 1034/2008, 1295/2009 y 1405/2010, el Tribunal ha distinguido claramente entre tasa y tributo. Las tasas son una especie de ingresos ptiblicos que se diferencian conceptual y normativamente de la nocion de tributo. El concepto de tributo es mas complejo que la obligacién de pagar una suma de dinero coactivamente por los particulares al Estado. Requiere que financie funciones del Estado; origine una relacién de derecho pliblico; y no tiene una contraprestacién directa (STC 1295/2009).

En estos fallos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las tasas que cobran los servicios no son tributos. Los derechos municipales no son una especie del género tributos, sino una categoria diferenciada de ingresos plblicos (STC 1034/2008). La tasa se distingue porque financia los costos de prestacién en que incurre un servicio; no financia al Estado en general. Por lo mismo, no es general y aplicable a toda la comunidad, sino sélo en la medida en que se incurra en los hechos gravados. Son sdlo exigibles respecto de quienes demandan la prestacién. También, se distinguen porque quien la paga exige una prestacién divisible. El tributo es para cubrir gastos indivisibles. Y, finalmente, se distinguen porque los tributos no estan afectos a un = fin determinado; en cambio, las tasas quedan en el servicio correspondiente, porque su fin es contribuir a cubrir el costo de éste (STC 1034/2008, 1465/2010). Al ser distintos, tasa y tributo, la exigencia de legalidad no

puede ser la misma que para el tributo. Mas todavia si se ghar si f 02 Os Boer TS de VBS SP ty AF “ o> <3

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compromete la autonomia municipal, por la via de hacer

inoperantes dichos ingresos (STC 1034/2008);

12. Que, en base a esos criterios, este Tribunal ha legitimado el cobro por el servicio de aseo que realizan los municipios (STC 1063/2008), por los derechos municipales por concepto de permisos de rotura de pavimentos y acopio de escombros en la via publica (STC 1034/2008); y por el cobro que realiza el Servicio Agricola y Ganadero por concepto de inspecciones y certificaciones sanitarias (STC 1405/2010);

13. Que en dichas sentencias este Tribunal ha establecido ciertos criterios destinados a evitar la arbitrariedad en la determinacién de las tasas en los respectivos servicios. Asi ha establecido el criterio de la proporcionalidad y ecuanimidad (STC 1034/2008). También, el que se fijen conforme a criterios objetivos de mercado (STC 1405/2010). Sin embargo, esos criterios deben ser ponderados no pcr esta Magistratura, sino por

el juez de fondo (STC 1034/2008), toda vez que no son

aspectos propios de un control de atribucidén de potestades, sino del ejercicio de las mismas;

V. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

14. Que, por otra parte, antes de entrar a analizar los reproches formulados en el presente requerimiento, es necesario sentar los criterios interpretativos que guiaran nuestro razonamiento.

En primer lugar, este Tribunal ha sefalado algunos criterios en materia de tributos. Por de pronto, no debiera ser un asunto de interpretacién definir si una determinada prestacién tiene la naturaleza de tributo, toda vez que el legislador debe expresar con claridad cuando esto sucede (STC 1295/2008). Asimismo, no toda obligacién legal de pagar algo en dinero a favor del Estado, convierte a ésta en un tributo (STC 1295/2008). Finalmente, un ingreso publico no puede ser considerado

para unos efectos tributo, y para otros no. Asi, salvo regla expresa en contrario y conforme a las causales que la Constitucion sefiala (articulo 19, N° 20), los tributos no estan afectos a un fin determinado;

15. Que, en segundo lugar, es importante considerar que la Constitucién vigente ha sido reformada en 34 oportunidades. Por lo mismo, criterios interpretativos asociados a su texto original, o a su etapa de preparacién, deben ser corregidos a la luz de los nuevos elementos incorporados por dichas reformas. Esa es la Gnica manera de reconocer el dinamismo del proceso interpretativo, y no caer en un originalismo absurdo.

El punto anterior es relevante, toda vez que el argumento determinante para considerar que los derechos cobrados por el permiso para publicidad son tributos, radica en el concepto amplio que se le quiso dar a esta expresiOn en relacién a la Constitucién del 25. Asi, cuando la Constitucién del 80 cambi6é esta expresidén, pasando de “impuestos y contribuciones” a “tributos”, no existia una serie de variables que introdujo la Ley de Reforma Constitucional N° 19.097, del afio 1991;

16. Que, en efecto, dicha norma cambié radicalmente el régimen municipal. Desde luego, en el texto original de la Constitucién los alcaldes no eran electos, sino que designados por el Presidente de la Reptblica o por el Consejo Regional de Desarrollo a propuesta del Consejo Comunal (articulo 108 original). Tampoco el Concejo Municipal era electo directamente por la ciudadania, sino que era integrado por representantes de las organizaciones comunitarias (articulo 109 original). Asimismo, no habia referencia a los ingresos municipales. El articulo i111 original sdélo sefialaba: “La Ley de Presupuesto de la Nacidédn podra solventar los gastos de funcionamiento de las municipalidades” (articulo 111). No habia referencia a que pudieran existir “ingresos que directamente se les confieran por ley” a los municipios.

Del mismo modo, nada se decia respecto de la autonomia de los municipios para la administracién de sus finanzas. Ademas, la Constitucién sefialaba que la ley “propenderd a que su administracidn sea funcional y territorialmente descentralizada” (articulo 3° original), no como hoy, donde se establece mandato directo: “su administracion serd funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.

El marco constitucional en el que debe calificarse la naturaleza juridica del pago de los derechos de publicidad no es, por tanto, el que existia al momento de la vigencia de la Constituci6én, sino el que existe en la actualidad, producto de las 34 reformas recién sefaladas. Una de dichas reformas permite que los municipios tengan “ingresos que directamente se les confiera por la ley” (articulo 122, Constitucidén);

17. Que, en tercer lugar, hay que considerar que como los municipios se ubican dentro del régimen administrativo interior del Estado, esto implica necesariamente un traslado de funciones y competencias del nivel central a Organos o autoridades locales (STC 1669/2012). En este sentido, hay que considerar tres variables constitucionales respecto de los municipios, que inciden en el presente caso.

Primeramente, los municipios tienen “‘patrimonio propio” (articulo 118, inciso cuarto, de la Constitucién). Como consecuencia de lo anterior, la Ley Organica Constitucional de Municipalidades (LOCM) establece que el patrimonio de los municipios esta constituido por “los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen” (articulo 13, letra d).

Enseguida, los municipios “gozaradn de autonomia para la administracién de sus finanzas” (articulo 122). En tal virtud cada municipio tiene un presupuesto, que elabora, aprueba, modifica y ejecuta (articulo 5°, b), de la

LOCM). Por lo mismo, el presupuesto municipal no _ se x %

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aprueba nacionalmente en la Ley de Presupuestos. Distinto

es que dicha ley contemple ingresos para los municipios. El presupuesto es de aquellas materias en que el alcalde requiere el acuerdo del Concejo para su aprobacion y modificaci6én (articulo 65, a), no obstante que la administracioén de los recursos financieros del municipio le corresponde al alcalde de modo exclusivo (articulo 63, letra e). Dicho presupuesto es controlado por la unidad encargada de administracién y finanzas (articulo 27), por el Concejo Municipal (articulo 79, letra c), por la Contraloria General de la Reptblica (articulos 51 y 54) y por la ciudadania mediante la pertinente rendicidon de cuentas (articulos 65 y 67). El presupuesto municipal es de iniciativa exclusiva del alcalde (articulo 65, inciso quinto), debe estar financiado (articulos 65 y 81) y esta sujeto a un calendario de tramitacién (articulo 82). El que esté financiado implica que deben indicarse los

jegresos (articulo 65, inciso quinto), calcularse los

” SECRETARIA TS , ingresos (articulo 27); que el Concejo Municipal no pueda

aumentar los gastos propuestos por el alcalde, sino sélo disminuirlos o modificar su distribucién (articulo 65, inciso sexto); y que los concejales no pueden rechazar las correcciones propuestas por el alcalde, para subsanar el déficit, sin comprometer su responsabilidad solidaria por el déficit que arroje la ejecucién presupuestaria anual (articulo 81).

La tercera variable es que el municipio tiene distintos tipos de ingresos. Por una parte, tiene ingresos externos, que provienen- de la Ley de Presupuestos de la Nacidéon, del Fondo Comtn Municipal y del Gobierno Regional (articulo 122 de la Constitucién). Por la otra, tiene ingresos propios. Estos tienen que ver con los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen; con los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de

los establecimientos de su dependencia; con los ingresos ( ft ay A 3 4 2 es uy re; oF ae Es

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que recauden por los tributos que la ley permita a,

a las autoridades comunales; por las multas e intereses establecidos a beneficio municipal (articulo 13 de la LOCM) .

La Constitucién designa a estos ingresos propios como aquellos “ingresos que directamente se les confieran por la ley” (articulo 122).

Respecto de estos ingresos propios, las facultades que tiene el municipio son distintas, segun se trate de derechos o de tributos.

Respecto de los derechos, para el cumplimiento de sus funciones, la LOCM le entrega al municipio la atribucién de establecerlos (articulo 5°, letra e). Para ello es necesario el acuerdo del Concejo (articulo 65, letra c).

Respecto de los tributos, el municipio no los

-,) establece, sino que los aplica (articulo 5°, letra h),

Et 3 ' porque los establece el legislador. La aplicacién

SECRETARIA of os ae requiere del acuerdo del Concejo, dentro de los marcos que indique la ley (articulo 65, letra d). Dichos

tributos estan desafectados, en cuanto gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacién local y estan destinados a financiar obras de desarrollo comunal (articulo 19, N° 20, constitucional, en relacién al articulo 65, letra d, de la LOCM).

El que la LOCM permita que el municipio establezca los derechos, le da facultades de configuracién de los mismos, de las que carece respecto de los impuestos;

18. Que el ultimo criterio interpretativo es que el valor correspondiente al permiso que se otorgue para la publicidad en via pliblica o que sea vista u oida desde la misma, debe ser determinado en una ordenanza municipal. Las ordenanzas se distinguen porque son oérdenes escritas que contienen normas generales y obligatorias dirigidas a la comunidad local. Estan sujetas a un procedimiento

administrativo de dictacién, tienen un ambito territorial ae ae

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acotado de vigencia y exisie un conjunto de materias que pueden abordar (STC 1669/2012). Las ordenanzas municipales requieren del acuerdo del Concejo Municipal (articulo 65, letra k). Requieren asimismo de un quérum de aprobacién constituido por la mayoria absoluta de los concejales asistentes a la sesién respectiva.

Se trata, en consecuencia, de una decisién adoptada directamente por un organo electo por la ciudadania, dotado de una amplia legitimidad y encargado de velar por el interés local. Es el fruto de una amplia deliberaci6n;

vI. NO SE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA.

19. Que ahora estamos en condiciones de entrar al fondo del requerimiento. El primer reproche que se formula al precepto impugnado es que, tal como ya se indicé, al ser un tributo, se vulnera la legalidad tributaria, porque un aspecto esencial del mismo, esto es, la tasa, no se fija en la ley, sino que en una ordenanza municipal;

20. Que, al respecto, cabe sefialar, en primer lugar, que para estos Ministros no puede asimilarse las tasas a los tributos. Ellas son ingresos de derecho ptblico distintos, que no pueden estar sujetos a un mismo estatuto que los tributos. Desde luego, porque tienen elementos configurativos distintos: voluntariedad, contraprestacién, no afectacién. También, porque en materia municipal la Constituci6én permitid la posibilidad de que la ley contemple recursos para los municipios, distintos a los provenientes del Presupuesto de la Nacién y a las transferencias que puedan venir del Fondo Comtn Municipal y de los gobiernos regionales. En 1991, la Constitucién fue reformada para dar pie a una autonomia municipal. La asimilacién de las tasas a los tributos llevaria a que el municipio no las estableciera por el cobro de derechos, sino que simplemente las aplicara.

Ello es contradictorio con un mandato de

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descentralizacién imperativo (articulo 3° constitucional), con la administracion local que le corresponde a los municipios (articulo 118 constitucional) y con el caracter autdénomo que éstos tienen (articulos 118 y 122, Constitucion). El legislador, tal como lo ha dicho esta Magistratura, debe dejar un espacio a la autodeterminacién de los municipios en asuntos de claro interés local, porque a ellos les corresponde “satisfacer las necesidades de la comunidad local”, “asegurar su participacién en el = progreso econémico, social y cultural de la comuna” y “ejercer la administracién local” (articulo 118 constitucional). Por tanto, deben poder actuar, en Aambitos propios, sin mandatos ni controles de los entes nacionales. Los municipios tienen amplias funciones configurativas, y no s6lo de aplicacién, producto de su autonomia. Los municipios deben disefiar y aprobar las normas cuyos destinatarios son los habitantes de la comuna. La existencia de municipios autdédnomos conlleva diversidad local en la regulacién, bajo un marco de igualdad de las condiciones basicas de ejercicio de la actividad econémica, definida nacionalmente (STC 1669/2012).

Ademas, la consideracién de los permisos por publicidad como tributos distorsionaria los roles del legislador y de la autoridad encargada de la administracién de la comuna. El legislador regula, por regla general nacionalmente, para todos los municipios. Establece marcos juridicos comunes propios de un estado unitario. Pero no puede estrechar, hasta eliminar, los espacios que son propios de la comunidad local. No es el legislador el que debe definir, Sin considerar la pluralidad de municipios, con sus heterogéneas realidades y particularidades, cual es el valor que éstos deben cobrar para exhibir publicidad en sus calles o que sea vista u oida desde éstas. Eso es algo propio del ambito

local. El legislador no esta en condiciones de ponderar tan cambiantes realidades, corriendo el peligro de establecer un valor nacional muy caro o muy barato para unas y otras municipalidades. Mas todavia si cada municipio tiene una estructura institucional democratica y legitimada para adoptar estas decisiones, mediante autoridades electas y con responsabilidad local. Y que existen los mecanismos de control para evitar el abuso, via recursos administrativos, acciones ante los tribunales y reclamos ante la Contraloria General de la Reptblica. El alcalde y los concejales conocen su comuna. Saben lo que vale la publicidad en las distintas zonas de su territorio. Pueden establecer flexibilidades y precios distintos segtin el lugar que se pretenda copar. Ello no lo puede hacer el legislador. No al menos para acertar con un precio justo y conveniente en todas las calles de las diversas comunas del pais. Como lo ha dicho esta Magistratura, la legislacioOn nacional debe permitir un 43} espacio para los intereses municipales en la ' complementaciéon o ejecucién de la legislacién nacional. La potestad normativa municipal es para marcar el particularismo a partir de la atencién de los intereses locales (STC 1669/2012) ;

21. Que, en segundo lugar, no consideramos que en el presente caso exista un “tributo”.

Desde luego, porque, en la sistematica del D.L. N° 3063, los titulos de la misma van desarrollando los diversos ingresos o rentas municipales. Asi, en el Titulo II, se trata el producto de los bienes municipales; en el Titulo III, del producto de los establecimientos y explotaciones municipales, etc. En el Titulo IV, que se refiere a los “impuestos municipales”, sdlo se trata de las patentes de circulacién de vehiculos (articulos 12 y Siguientes), las patentes por actividades lucrativas (articulos 23 y siguientes), y el impuesto territorial (articulos 37 y siguientes). Los derechos por permisos

por publicidad se tratan en el Titulo VII, que regula sh fh gk £ cs Gs

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“los recursos municipales por concesiones, permisos o pagos de servicios”. En ese titulo se encuentra la norma impugnada, no en el de los impuestos.

Asimismo, junto con los derechos por el permiso por publicidad, en el articulo 41 del D.L. N° 3063 se tratan otros de igual naturaleza, como los derechos que se pagan por ocupaciones de la via ptblica, por extraccion de aridos, por otorgamiento de licencias de conducir, por comercio ambulante. No observamos que en estos derechos haya una situacién que exija radicalmente un tratamiento distinto. Incluso hay derechos que se cobran por actividades que se despliegan en recintos privados, como puede ser el pago por el permiso de construcci6én (articulo 41, N° 1) y la extraccién de materiales desde recintos privados (articulo 41, N° 3). Seria andmalo que

fuera tributo una de estas actividades, y no las otras,

“N si son muy parecidas. Habria una asimetria. En todas

x é “~ Ff . TARA f/ impacta en la via pUtblica. Esta Magistratura, por lo “ an a

ellas hay una actividad econdmica que se realiza o

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Wo SECRET. demas, ha considerado legitimo el cobro como derechos de la ocupacién de vias plblicas por rotura de pavimentos y acopio de escombros, considerando que estos cobros son tasas y no tributos (STC 1034/2008).

A continuacién, porque conforme al articulo 40 del D.L. N° 3063, son derechos municipales “las prestaciones que estdn obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o juridicas de derecho publico o de derecho privado, que obtengan de la administracioén local, una concesidén o permiso, o que reciban un servicio de las mismas”. Dicho precepto no ha sido impugnado en esta causa. Para la ley, entonces, hay prestacién si existe un permiso que el municipio entrega. Pues bien, el precepto impugnado establece que lo que necesita el particular para instalar su publicidad, es un permiso. Recordemos que hasta el afio 2005 el legislador utilizaba la

expresién “derechos de propaganda”. Pero con la Ley N° 20.033, lo que el municipio entrega son “permisos” y lo que se paga es “el valor correspondiente a este permiso”. Es, por tanto, un genuino derecho municipal, pues es la propia ley la que define que hay contraprestacion. Se paga por el permiso, no por la publicidad.

Enseguida, el D.L. N° 3063 distinguiéd entre los derechos que se pagan por instalaciones o construcciones en bienes nacionales de uso publico (articulo 41, N° 4), de “los permisos que se otorguen para la instalacion de publicidad” (articulo 41, N° 5). Por lo mismo, la expresioén “permiso” no esta utilizada aqui respecto al uso privativo de un bien nacional de uso publico (articulo 36, LOCM). Esta utilizada en un_= sentido complejo. Por una parte, porque implica una autorizacion, toda vez que las instalaciones deben sujetarse a “estandares técnicos de disefio y emplazamiento” (inciso segundo, N° 5, articulo 41, D.L. N° 3063), los que deben i ser verificados por el municipio. En tal sentido, es un control preventivo de riesgo, propio de las autorizaciones como actos administrativos favorables enmarcados en la actividad de policia o de ordenacioén de la actividad econdémica, pues hay una efectiva comprobacién de la compatibilidad de la actividad en cuestién con el interés publico (STC 467/2006, 1413/2009). Asi, por ejemplo, la Corte Suprema ha condenado a un municipio por demorar la demolicién de un letrero publicitario, instalado en una propiedad privada, que se precipita sobre una casa vecina, durante un temporal de lluvia, por evidentes defectos de construccién, al considerar que habia falta de servicio (SCS 4687/2012). Por la otra, es el pago de un derecho para realizar la publicidad. La norma sujeta la actividad al permiso previo de la autoridad municipal. Hay, por tanto, una contraprestacié6n;

22. Que, en consecuencia, no consideramos que se

vulnere la legalidad tributaria. El derecho que deben

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pagar quienes deseen realizar publicidad en territorio municipal, no es un tributo. Por lo mismo, la Municipalidad tiene un amplio margen de intervencion normativa en la determinacién de su valor. Mas todavia si esta Magistratura, tratandose de la patente por actividades lucrativas, esto es, un genuino caso de tributo, ha sefalado que la ley debe limitarse en estos casos a fijar los elementos esenciales, permitiendo la colaboracién reglamentaria en aspectos de detalle (STC 2134/2013, 2135/2013 y 2141/2013). Y que la LOCM, controlada preventivamente por esta Magistratura, le permite “establecer” estos derechos. Es decir, instituirlos, configurarlos, y no sdlo- aplicarlos (articulos 5°, letra c), y 65, letra d). El municipio, producto de su autonomia, debe poder actuar en sus ambitos propios sin mandatos ni controles de los entes nacionales, a través de los érganos representativos de intereses locales que tiene en su-~ estructura organizativa. Corresponde a ellos disenar y aprobar las normas cuyos habitantes son sus destinatarios naturales. El municipio tiene potestad innovadora o de conformaci6én en las tareas que se le encomiendan y no meramente aplicativas (STC 1669/2012);

VI. NO SE AFECTA LA PROPORCIONALIDAD.

23. Que el otro reproche gue se formula al precepto impugnado es que permite un alza por la publicidad de un 300% de un afio a otro, pasando de 0,10 UTM por metro cuadrado a 0,40 UTM por metro cuadrado. Esto se veria agravado porque es un alza que no esta asociada a contraprestacién alguna. No es costo la supervisidén ni la determinacién del monto a pagar. Ademas, se cobra por tareas inherentes al propio municipio;

24. Que, como ya indicamos, éste no es un alegato que deba plantearse en sede de inaplicabilidad, sino que discutirse en la gestiédn pendiente, por ser ésta la

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el ejercicio de una potestad. La inaplicabilidad, en

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cambio, sirve para discutir el ajuste a la Constitucié6n de la entrega y configuracién que hace el legislador de esa potestad (STC 2523/2013);

25. Que, no obstante, cabe sefialar, en primer lugar, que esta Magistratura ya validé el cobro de tasas vinculadas a las labores de un 6rgano_- de la Administracién. Asi lo hizo al examinar los cobros por inspeccién y certificacién que debe realizar el Servicio Agricola y Ganadero (SAG) para los exportadores (STC 1405/2009);

26. Que, en segundo lugar, hay que considerar que, tal como se dijo en estrados, el alza se debe a la compensaci6én de una rebaja que hizo el municipio inmediatamente después del terremoto de 2010. Por lo tanto, hay que tener en cuenta que en el reajuste estan incluidos dos factores de correccién: el alza anual y el as alza producto de dicha rebaja.

Asimismo, hay que considerar que, tal como lo hizo

presente el municipio en el reclamo que se lleva en la gestion pendiente, en otras ciudades, como Concepcién, el cobro es muchisimo mas elevado (1 UTM mensual) (fojas 260).

Del mismo modo, hay que considerar que en la ordenanza en que se fijaron los montos, por de pronto, se reajustaron todos los derechos, no sdélo los derechos por publicidad ni los que debe pagar la empresa requirente. Enseguida, en dicha ordenanza se hizo una serie de distingos para fijar el valor de los derechos. Asi, se distingue por zonas o sectores; también si la propaganda es luminosa o no; si es fija o movil; si es por letrero, lienzos o tdétems, etc.

Por otra parte, el letrero de la requirente se ubica en el sector 2 y es de 48 metros cuadrados;

27. Que, en tercer lugar, hay que considerar que los

preceptos reprochados establecen una serie de garantias que atenuan el impacto de un alza. Desde luego, el valor del derecho se paga en dos cuotas anuales. También, hay causales de exencién legal. Asimismo, el valor se fija el afio anterior. Finalmente, se debe simplificar su pago, logrando una cdmoda y econdmica recaudacién (inciso final, articulo 42);

VII. TAMPOCO SE AFECTAN GARANTIAS CONSTITUCIONALES .

28. Que el tercer reproche que se formula al precepto impugnado es que se vulneran ciertas garantias constitucionales. En primer lugar, la propiedad, pues se obligaria a pagar un tributo que no respeta el principio de legalidad. En segundo lugar, se violaria el derecho a desarrollar una actividad econdémica, ya que se cobra por una prestacién que no tiene sustento legal. Finalmente, se afecta la igualdad ante la ley, porque se cobra por un tributo cuyos elementos esenciales son definidos por la autoridad que los cobra; ( 29. Que debemos rechazar este alegato, toda vez que z! son consecuencias de considerar el cobro un tributo. En

todo caso, la ley es la que permite el cobro de este

derecho. Y tanto la propiedad (“sdlo la ley puede establecer el modo de adgquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”, articulo 19, N° 24, de la Constitucidén) como el derecho a desarrollar una actividad economica (dicho derecho debe llevarse a cabo “respetando

las normas legales que la regulan”, articulo 19, N° 21,

de la Constitucién) estan configurados por el legislador, quien puede convocar a las normas secundarias para complementar, desarrollar y pormenorizar lo establecido en sus preceptos (STC 480/2006, 1669/2012). La potestad normativa municipal tiene, por lo demas, rango constitucional, pues el concejo municipal tiene facultades normativas (articulo 119, inciso segundo, de la Constitucién). Y la norma que fija el valor es consecuencia del ejercicio de esa potestad normativa,

pues debe llevarse a cabo mediante una ordenanza; y éstas se dictan con acuerdo del concejo (articulo 65, letra k), LOCM) . Dicha potestad es amplia, porque permite “establecer” dichos derechos.

En relacién a la igualdad ante la ley, cabe sefialar que no es la autoridad municipal la que se faculto a si misma para cobrar estos derechos, sino que fue la ley la que se lo permitiOo. Es cierto que el monto del valor lo fija el municipio; pero lo hace a través de instituciones electas por la ciudadania y pluralistas, toda vez que el alcalde es electo por sufragio universal (articulo 57, LOCM) y el concejo municipal es electo por votacion directa mediante un sistema de representacién proporcional (articulo 72, LOCM). Ello permite una deliberacién previa. También hay que considerar que la ordenanza que fijé los derechos, lo hizo de modo general, no sdlo para la empresa requirente; y también lo hizo respecto de todos los demas derechos que el municipio \ puede cobrar por mandato legal;

30. Que, por todas estas razones, estos Ministros

estan por rechazar el presente requerimiento.

Y VISTO lo dispuesto en los articulos 19, 63, 65 93, inciso primero, N° 6°, e inciso undécimo, y 122 de la Constitucién Politica de la Reptblica, asi como en las disposiciones pertinentes de la Ley N° 17.997, Organica Constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 2010, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia,

SE RESUELVE:

1.- Que, habiéndose producido empate de _ votos respecto de la inaplicabilidad de los articulos 41, N° 5, y 42, aincisos primero y segundo, del Decreto Ley N° 3.063, sobre Rentas Municipales, no se ha obtenido la mayoria exigida por el articulo 93, numeral 6°, de la

Carta Fundamental para declarar su requerida cp 4k 8 ff geet se A

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inaplicabilidad, motivo por el cual se rechaza en esa

parte el requerimiento de fojas 1. .

2.- Se pone término a la suspensién de procedimiento decretada en estos autos por resolucién de fojas 41, oficiandose al efecto.

3.- Que no se condena en costas a la requirente, por

haber tenido motivo plausible para deducir su accién.

La Ministra sefiora Marisol Pefia Torres, Presidenta, previene que estuvo por accger el requerimiento de autos, sin compartir todos los razonamientos del voto por acoger pues, a su juicio, la sentencia estimatoria debidé basarse en las siguientes motivaciones:

1. Derechos municipales y principio de legalidad

tributaria.

1°. Que, en atencidn a que la parte medular del alegato de la requirente -detallado en la _ parte

expositiva de esta sentencia- reside en sostener que los

$f derechos que la Municipalidad de Talcahuano le ha cobrado

j por publicidad que se realiza a través de un letrero que

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secretin se encuentra ubicado al interior de un inmueble de | propiedad privada, revestirian la naturaleza de un tributo que, como tal, se encuentra afecto al respeto del principio de legalidad tributaria que la Constitucién consagra, se torna imperativo analizar la naturaleza

Juridica de tales derechos; 2°. Que debe recordarse que el articulo 40 del Decreto Ley N° 3063, de 1979, sobre Rentas Municipales, ha definido a los “derechos municipales” como “las prestaciones gue estan oobligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o juridicas de derecho publico o de derecho privado, que obtengan de la administracién local una concesién o permiso o que

reciban un servicio de las mismas, salvo excepcidn

contemplada en un texto legal expreso.”; 3°. Que, en sentencia recaida en el Rol N° 1034, esta Magistratura sostuvo que “los derechos (también denominados tasas por algunos autores y por. Ila legislacién de varios paises) son una especie de ingresos publicos que se diferencian conceptual y normativamente de la nocién de tributos.” (Considerando 7°).

Agregé que “en tanto los tributos, impuestos o contribuciones son prestaciones pecuniarias exigidas coactivamente por la ley a quienes incurran en los hechos o situaciones que ésta grava, con miras a subvenir al funcionamiento del Estado en su conjunto, sin que vayan acompafadas de una contraprestacién directa y especifica en beneficio del contribuyente, los derechos, en cambio, son prestaciones pecuniarias exigidas del administrado para contribuir a solventar, siquiera parcialmente, el costo que para la Administraciédn Publica representa la prestacion de un servicio que le proporciona al erogante, o bien, los gastos en que incurrird para franquear el uso publico de un bien de esa naturaleza cuando el mismo se vea obstaculizado o entorpecido por el disfrute particular de ese bien entregado a un particular por via de concesion fo) permiso. Esta diferencia de caracteristicas medulares entre una y otra categoria de ingresos publicos también se traduce en que tanto los tributos son de exigencia general a toda la colectividad, en la medida en que se incurra en los hechos gravados, los derechos lo son sdlo para quienes demanden de Ila autoridad administrativa una prestacioén directa y especifica en su beneficio o, dicho en otros términos, a guienes son usuarios de un servicio publico divisible o fragmentable en unidades de prestacidn, lo que no sucede con los tributos, que estdn destinados a financiar la prestacién de servicios ptblicos indivisibles por naturaleza, como lo son la defensa nacional, la justicia

o la seguridad publica, entre otros.”

Indicé, por Ultimo, que “la notada diferencia también encuentra su correlato en la circunstancia de que, en general, el producto de los tributos no estéa afectado a un fin determinado (criterio consagrado como principio de nuestro ordenamiento en el inciso tercero del N° 20° del articulo 19 de la Constitucidén), en tanto que los derechos o tasas si pueden estarlo y normalmente lo estén en beneficio de la entidad que presta el servicio respectivo u otorga la concesiédn o permiso correspondiente, pues, como ha quedado dicho, su razdén de ser es contribuir al costeo de ese preciso servicio o acto de la Administracién.” (Considerando 8°);

4°. Que la referida linea jurisprudencial -recordada en el voto de los Ministros que comparten la decisidén de acoger el requerimiento- no ha concitado la unanimidad al interior de esta Magistratura.

En efecto, el voto de minoria recaido en la sentencia Rol N° 1034 -al que esta Ministra concurrié- se

afirmo, en primer lugar, en antecedentes histdéricos.

2; Afirmo, en este sentido, que “el concepto “tributos” a

que alude la Carta Fundamental tiene un alcance amplio y no sdélo restrictivo a los impuestos y contribuciones”. Cito al efecto las Actas de la Comisidén de Estudio de la Nueva Constitucién Politica (Sesién N° 398, 11 de julio de 1979, p. 3115) y la jurisprudencia de la Corte Suprema. Agregéd que de esta forma se comprende que la Carta Fundamental que hoy nos rige haya reemplazado las expresiones “impuestos y contribuciones” que empleaba la Carta de 1925 por la de tributos, aclarando que se trata de un término genérico comprensivo de cualquier exaccién patrimonial impuesta por el Estado a las personas (considerando quinto).

En segundo lugar, el voto de minoria a que se hace referencia se fundd en antecedentes provistos por la doctrina que ha sostenido que “en materia de tasas y

derechos una de sus caracteristicas esenciales dice

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relacién con que “el hecho generador esta integrado por

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una actividad efectivamente prestada por el Estado, que se particulariza o individualiza en el obligado a pago”, de forma tal que esta actividad “debe ser prestada efectivamente” (considerando decimosegundo) ;

5°. Que la linea argumental del voto de minoria en la sentencia Rol N° 1034 fue compartida en comentario del profesor Eugenio Evans al sostener que: “Los tributos son expresivos de una serie de requerimientos en dinero que el Estado hace a los particulares para cumplir con sus objetivos de bien comun. Impuestos, contribuciones y tasas son los més reconocidos y difieren esencialmente en el cardécter contraprestacional que podrd ser exigido por el contribuyente en el caso de los dos ultimos tributos citados. Es decir, en el caso de las tasas y contribuciones, por lo general, va envuelta una contraprestacion del Estado sea en la forma de un servicio mensurable, o bien en un incremento del valor econémico de un inmueble derivado de una obra publica.”

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Afiade que por lo general, la doctrina tiende a

identificar a los derechos e incorporar esa clase de cobros a las tasas(...). También se utiliza regularmente la expresién derechos para permitir el ejercicio de una actividad o bien de una facultad que, de no mediar un pago, se entiende inicialmente prohibida. A via ejemplar, la Ley N° 20.256, que establece normas sobre pesca recreativa, contempla el pago de derechos para obtener la licencia anual de pesca recreativa y fija determinadamente su monto, y la Ley sobre Rentas

Municipales establece el pago de derechos por Ila

ocupacio6n temporal de los bienes nacionales de uso

publico.” (Evans Espifieira, Eugenio. Los tributos en la Constitucién. Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2010, p. 148) (Enfasis agregado) ;

6°. Que, sobre la base de lo indicado, parece

existir consenso en que los “derechos” se caracterizan Ak

por involucrar una contraprestacién para el contribuyente

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obligado por esta carga, tal como se ha sefialado por los Ministros que comparten el voto por acoger.

De hecho, el articulo 11, inciso primero, del Decreto Ley N° 3063, de 1979, sobre Rentas Municipales, corrobora esta afirmacion, al prescribir que: “Las Municipalidades fijardn la cuantia de los derechos que corresponda cobrar por la prestacién de servicios a que se refiere el articulo 5°.- de esta ley, siempre que no se encuentre determinada expresamente en normas especiales, y sin perjuicio de lo dispuesto en los articulos 41.- y 42.- (...).”

Adicionalmente, son “derechos” aquellas prestaciones que se encuentran obligadas a pagar las personas naturales o juridicas que obtengan una concesidn o permiso, en este caso, de la administracién local. Las referidas concesiones o permisos inciden en bienes municipales o nacionales de uso ptblico, que se encuentran definidos en el articulo 589 del Cdédigo Civil como aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes

de la nacidén, como las calles, plazas, puentes y caminos,

el mar adyacente y sus playas.

El articulo 36 de la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades, sefiala, en este sentido, que:

“Los bienes municipaies o nacionales de uso

publico, incluido su subsuelo, que administre

la municipalidad, podrdan ser objeto de

concesiones y permisos.

Los permisos serdn esencialmente precarios y

podrdn ser modificados o dejados sin efecto,

Sin derecho a indemnizacion.

Las concesiones dardn derecho al uso preferente

del bien concedido en las condiciones que fije

la municipalidad. Sin embargo, ésta podrd

darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al

uso comun oO cuando concurran otras razones de

interés publico.

El concesionario tendrd derecho a indemnizacion

en caso de término anticipado de la concesién,

salvo que éste se haya producido por

incumplimiento de las obligaciones de aquél.”;

7°. Que ya sea que los derechos se cobren por las Municipalidades por la contraprestacién de un servicio como por el uso de bienes nacionales de uso publico dando

origen a una concesién o permiso, igualmente estamos

frente a especies de tributos siendo aplicables a su

respecto los principios constitucionales que dicen relacién con éstos, particularmente el principio de legalidad tributaria, gue es la consecuencia mas importante para efectos del juzgamiento que hoy enfrenta el Tribunal Constitucional;

8°. Que el mismo voto de minoria recaido en la sentencia Rol N° 1034 preciséd que “el principio de reserva legal en materia tributaria emana de lo dispuesto en el articulo 19 N° 20 de la Constitucidén Politica, que asegura a todas las personas, en su inciso primero, “la igual reparticiédn de los tributos en proporcion a las rentas o en la progresién o forma que fije la ley.” A su turno, las leyes que recaen sobre esta materia sdlo pueden ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la Reptblica, debiendo tener su origen en la Cdmara de Diputados, en los términos que establece el articulo 65 de la Carta Fundamental. Adicionalmente, se trata de una materia en que no cabe la delegacién de facultades al Presidente de la Repliblica, como lo ordena el articulo 64

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de la misma.” (Considerando tercero);

9°. Que este Tribunal Constitucional ha precisado el alcance del principio de la reserva legal en materia de tributos o de legalidad tributaria explicando que “la ley

es la norma juridica llamada a determinar los elementos esenciales que configuran la obligacién tributaria, cuales son el hecho gravado, la base imponible, el sujeto obligado y la tasa o cuantia del tributo a aplicar.” (STC Rol N° 822, considerando 5°). También ha sefialado que “los elementos esenciales de la obligacidén tributaria deben gquedar fijados suficientemente en la ley, no pudiendo efectuarse remisiones vagas y genéricas a la potestad reglamentaria de ejecucidén.” (STC Rol N®* 718, considerando 18°). Ha puntualizado, finalmente, que “la potestad reglamentaria sdédlo puede estar referida a “situaciones de detalle técnico”” (Ibid, considerando 31°);

10°. Que, al tenor de estas consideraciones, los derechos municipales -en cuanto especies del gé€nero “tributos”- quedan afectos al principio de legalidad tributaria en los términos que se han recordado. No se trata de cuestionar su constitucionalidad en abstracto, lo que no seria propio de un juicio de inaplicabilidad “) como el de autos, sino que de sostener que, en cuanto i “especie” del género “tributos”, deben respetar el principio de legalidad tributaria, estandar constitucional que no admite distinciones entre los distintos tipos o clases de tributos.

La sentencia recaida en el Rol N° 1034 agrega una consideracién adicional que avala este aserto. Sefala, en efecto, que “los derechos municipales que el impugnado articulo 42 de la Ley de Rentas Municipales autoriza a determinar mediante ordenanzas locales deben = estar previstos por una norma de rango legal, por asi exigirlo el articulo 122 constitucional, que habla de “los ingresos que directamente se les confieran por la ley” a los municipios.” La aludida sentencia agrega, no obstante, que la exigencia de legalidad, en este caso, no es ni podria ser la misma que para un tributo, pues se alteraria la necesaria autonomia municipal y los derechos

municipales se harian inoperantes si cada uno de ellos Af FR A

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debiera fijarse minuciosamente en una ley general

(considerando 12°); .

11°. Que, segtin nuestro parecer, el matiz antes recordado carece de fundamento real. Primero, porque supone negar que los derechos municipales son una especie de tributos en contra de la intencidn del Constituyente reflejada con claridad en parte de la historia del establecimiento del articulo 19 N° 20° de = la Constituci6én. No se trata, entonces, de que por no existir una contraprestacién de parte del Municipio, tales derechos ‘se transformen” en tributos, en circunstancia que siempre han tenido esa naturaleza en la Constitucién que nos rige. Segundo, porque si bien la autonomia municipal tiene consagracién expresa en el articulo 118 de la Constitucién, no puede erigirse en un supra principio constitucional que se superponga, incluso, a los limites a que esta afecto el propio legislador en resguardo de los derechos fundamentales de “4 los contribuyentes. Lo contrario importaria afirmar que 7) existe un parametro muy alto de exigencia para el

legislador, pero que el administrador podria vulnerar

impunemente los derechos fundamentales.

La afirmacioén que precede no se ve desvirtuada por lo afirmado en el inciso final del articulo 19 N° 20° de la Carta Fundamental, que faculta al legislador para autorizar que determinados tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacién local, puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley sefale, por las autoridades comunales para el financiamiento de obras de desarrollo local. Se trata de una excepcién al principio de no afectaciédn de los tributos -consagrado en el inciso tercero de dicha norma constitucional- que exige, en todo caso, que sea el legislador quien autorice estas destinaciones especiales en un contexto amplio de favorecer la regionalizacidén del

pais y el desarrollo equitativo y solidario entre las go o£ ay

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comunas, como ordena el inciso tercero del articulo 3° de la Ley Suprema;

12°. Que en las consideraciones que siguen nos haremos cargo de la eventual infraccién del principio de legalidad tributaria denunciada en estos autos constitucionales, asi como de la procedencia de cobrar derechos municipales por la instalacién de propaganda que puede ser vista u oida desde la via publica;

2. Infraccién al principio de legalidad tributaria.

13°. Que el articulo 41 N° 5 del Decreto Ley N° 3063, de 1979, sobre Rentas Municipales, remite a una Ordenanza Local la determinacién del valor de los derechos correspondientes a los permisos para la instalacién de publicidad que sea vista u oida desde la via publica.

El articulo 42 del mismo cuerpo legal confia asimismo a ordenanzas locales la determinacién de los derechos correspondientes a servicios, concesiones 0 permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados especificamente en el articulo anterior o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades. Igual procedimiento se aplicara para la modificacién o supresién de las tasas en los casos que proceda;

14°. Que, tal como se afirmé en el voto disidente de la sentencia Rol N° 1034, “resulta contraria a Ila Constitucién Politica la circunstancia de que la ley otorgue a la autoridad administrativa facultades discrecionales o genéricas para la regulacién de los elementos esenciales de la obligacidén tributaria. Lo dicho se aplica con mayor razon respecto de ordenanzas municipales, normas no sdlo de cardcter infralegal sino que incluso de menor jerarquia que las emanadas de la propia potestad reglamentaria presidencial (considerando

cuarto).

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Los cuestionados articulos 41 N° 5 y 42 del Decreto

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Ley N° 3063, de 1979, confian a las ordenanzas locales la determinacién de los derechos que las Municipalidades -en este caso, la de Talcahuano~ cobren por los permisos para la instalacién de publicidad en la via publica, o que sea vista u oida desde la misma o de aquellos derechos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados entre los ya mencionados o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades; 15°. Que el encargo que las referidas normas efecttan a las ordenanzas locales no satisface el estandar constitucional, pues los elementos basicos de la obligacién tributaria no estan determinados por la normativa legal que sdlo se limita a indicar que el valor correspondiente a este tipo de permisos se pagara anualmente y que los municipios no podran cobrar por tales permisos, cuando se trata de publicidad que sdlo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la

actividad propia del giro;

16°. Que la constatacién efectuada precedentemente es corroborada en el Informe en Derecho del profesor Enrique Navarro, acompafiado a estos autos, donde se lee que “al tenor de la aludida normativa (las normas impugnadas de la Ley de Rentas Municipales) sera en definitiva la Municipalidad la que determine la tasa imponible y su cuantia, sin que exista pardmetro alguno fijado al efecto por el legislador.” (Fojas 368),

17°. Que lo expresado es suficiente, a juicio de esta Ministra previniente, para afirmar que la aplicacién de los articulos 41 N° 5 y 42, incisos primero y segundo, del Decreto Ley N° 3063, en la gestién judicial de que conoce la Corte de Apelaciones de Concepcidén, resulta inconstitucional en la medida que se vulnera el principio

de legalidad tributaria consagrado en los articulos 63 aie AE A

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N°s 2° y 14°, 65, inciso cuarto, N° 1 y 19 N° 20° de la

Constitucion Politica;

3. Procedencia del cobro de derechos municipales por

permisos para la instalacién de publicidad que sea

vista u oida desde la via ptblica.

18°. Que el articulo 41 N° 5° del Decreto Ley N° 3063, de 1979, impugnado en estos autos, autoriza a las Municipalidades para cobrar derechos por “los permisos que se otorgan para la instalacién de publicidad en la via publica, o que sea vista u oida desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad.”

Los actos tachados de arbitrarios e ilegales en el recurso de proteccién que constituye la gestidn pendiente en estos autos son los correos electrénicos emanados del Departamento de Rentas y Patentes de la Municipalidad de Talcahuano por los cuales se cobra a la empresa CBS Outdoor Chile S.A. derechos de publicidad y propaganda por el letrero publicitario no luminoso ubicado en calle

Colén N° 3480 de la comuna de Talcahuano, todo ello en

base a lo dispuesto en la Ordenanza de Derechos Municipales dictada en ejercicio de lo senalado en el aludido articulo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales;

19°. Que el fundamento de la normativa contenida en el aludido decreto ley, que permite a las Municipalidades cobrar derechos, en base a lo dispuesto en el articulo 41 N° 5 del mismo se encuentra, por una parte, en lo previsto en el articulo 5°, letra c), de la Ley N® 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades, que precisa: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrdn las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso publico, incluido su _ subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atencién a su naturaleza o fines y de conformidad a la Jey, Ila

administracion de estos wultimos corresponda a otros 6érganos de la Administracién del Estado (..).” Asimismo, en la letra e) de la misma norma que establece, como atribucién esencial de las Municipalidades: “Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen.”

20°. Que, de esta forma, derechos que cobran las Municipalidades en virtud de las normas que se vienen recordando tienen su origen en una contraprestacién que otorga el Municipio (“los servicios que presten”) o en el uso de bienes nacionales de uso publico;

21°. Que la jurisprudencia judicial y administrativa ha sido uniforme en manifestar la improcedencia del cobro de derechos por parte de las Municipalidades cuando, como en la especie, no existe una contraprestacién correlativa por parte del organo de administracioén local.

Asi, la Contraloria General de la Republica ha recordado, en el Dictamen N° 19.243, del afio 2006, que en la historia fidedigna de la ley N° 20.033, se tuvo especialmente en cuenta los fallos de los Tribunales de Justicia que se habian pronunciado en contra de reconocer a las municipalidades la posibilidad de cobrar derechos municipales por publicidad instalada en bienes particulares -como ocurre en la especie- atendida la ausencia de una contraprestacién por parte de los municipios. Agregé que, conforme a esa misma jJurisprudencia, no procede sostener que la contraprestacién de los derechos de publicidad sea la revisién e inspeccién continua de las referidas instalaciones, por cuanto esas labores especificas se encuentran comprendidas, acorde con la mencionada modificacién a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y con el articulo 130 de la ley del ramo, en los derechos de obras que se deben pagar por efectuar la instalacion de la publicidad tanto en la via ptblica como en propiedades particulares (Dictamen N° 20.082, de

2007);

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22°. Que la jurisprudencia que se ha recordado tiene

como trasfondo las modificaciones que se han _ ido introduciendo al articulo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales y que fueron detalladas por el abogado de la parte requirente en estrados.

En sintesis, se recordé que la norma actual tiene su origen en el articulo 42 N° 5 original del mencionado cuerpo legal que permitia cobrar derechos de publicidad respecto a la propaganda que sea vista y oida desde la via publica, pero linitando la discrecionalidad administrativa en la fijacién de la cuantia de tales derechos mediante la imposicidn de tasas minimas y maximas dependiendo de la cantidad de metros cuadrados que ocuparan.

En consecuencia, desde el punto de vista del principio de legalidad tributaria, dicha norma satisfacia el estandar constitucional al fijar, en la ley, las bases

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nA 23°. Que la norma original mencionada fue modificada por la Ley N° 18.091, que “Establece normas complementarias de incidencia presupuestaria, de personal y de administracién financiera”, que elimindéd los limites previamente establecidos para el ejercicio discrecional de las potestades municipales.

Bajo esa nueva normativa la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema, y que la requirente ha invocado en estos autos, fue consistente en sefalar que 4Ilas Municipalidades no podian asilarse en su facultad de administrar bienes nacionales de uso publico para cobrar derechos por propaganda que pueda ser vista u oida desde las vias pUtblicas, en la medida que se trataba de propaganda caminera, esto es, letreros y avisos emplazados en propiedades particulares, en virtud de contratos celebrados entre los duefios de estas Utltimas y

las respectivas empresas que se promueven de esta manera, gy fs ct ES nn ode] a .) £ uu “e Re

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o las empresas de publicidad, no pudiendo los municipios

obtener beneficios de una_ situacién que les era totalmente ajena y en la cual no les ha cabido ninguna intervencién. Adicionalmente, la Corte Suprema afiadié que se ha establecido una tasa sin que la Municipalidad entregue el correspondiente servicio, permiso fe) concesion, como ocurre con los derechos municipales que conllevan siempre una contraprestacion.

De esta forma, la modificacidén introducida al articulo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales no solamente configuré una inconstitucionalidad desde el punto de vista de su contravencidén con el principio de legalidad tributaria sino que, ademas, una afectacion a los derechos a la libre iniciativa econdmica de los particulares y al derecho de propiedad privada,

asegurados en el articulo 19 N°®s 21° y= 24°

yl 24°. Que un juicio de constitucionalidad como el que

Sy se ha planteado a esta Magistratura exige tener presente 4 las distintas consecuencias que puede acarrear una sentencia estimatoria de inaplicabilidad atin en el caso concreto de que se trata.

Bajo este punto de vista, no es ajeno a nuestra consideracion que los derechos que cobran las Municipalidades en virtud de las normas que han sido impugnadas en el requerimiento de autos constituyen una fuente de recursos no despreciable desde el punto de vista de su presupuesto.

Sin embargo, no debe perderse de vista el hecho de gue el Estado -y, por cierto, los 6érganos que los conforman- promueven el bien comtn, con “pleno respeto a los derechos y garantias” que la Constitucién asegura a todas las personas, tal como reza el inciso tercero del articulo 1° de la Carta Fundamental. He aqui, por lo demas, el objetivo inicial de todo el proceso

constitucionalista que se inicia a partir del siglo XVIII ar i a ey Ry

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y que consiste en la limitacidén del poder en beneficio de los derechos y libertades de las personas.

Asi, el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, a través de la cual éste allega los recursos indispensables para su desenvolvimiento, le permite imponer cargar a los particulares que se traducen en la imposicién de diversos tipos de tributos como es el caso de los derechos que la ley facultad a las Municipalidades a cobrar.

Con todo, el ejercicio de dicha facultad municipal debe respetar el principio de legalidad tributaria, en la medida que los derechos son una especie dentro de los tributos, lo que impide la delegacién amplia e ilimitada a las ordenanzas locales.

Por su parte, tratandose de derechos, la ley ha de respetar su naturaleza propia, esto es, que el cobro que “ efectta la Municipalidad se funde en una contraprestacién gue entrega el Municipio o en el permiso o concesién para ejercer el uso de un bien nacional de uso ptblico;

25°. Que ninguna de las exigencias anotadas en los dos parrafos precedentes se cumple en el cobro que ha efectuado la Municipalidad de Talcahuano a la empresa CBS Outdoor Chile S.A., por la instalacién de un letrero publicitario en propiedad privada de esa comuna, pues el cobro se ha efectuado en base a valores fijados en la respectiva Ordenanza Local y, ademas, no se aprecia cdémo el hecho de que la propaganda pueda “ser vista u oida desde la via ptblica” tendria la virtud para afectar concretamente un bien nacional de uso publico, lesionando, sin lugar a dudas, el derecho a la libre iniciativa en materia econémica y el derecho de propiedad privada.

Redactaron el voto por acoger los Ministros sefores Ragl Bertelsen Repetto y Juan José Romero Guzman, y el voto por rechazar, el Ministro sefor Carlos Carmona

Santander. Redact6é la prevencidén, su autora.

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eclve Notifigquese, comuniquese, registrese y archivese

Rol N° 2332-12-INA.

Urbs

SR. VODANOVIC

ARGIA

SRA. BRAH

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, “' integrado por su Presidenta, Ministra sefiora Marisol Pena

Torres, y los Ministros sefiores Raul Bertelsen Repetto,

Hernan Vodanovic Schnake, Francisco Fernandez Fredes, Carlos Carmona Santander, Gonzalo Garcia Pino, Juan José

Romero Guzman y Maria Luisa Brahm Barril.

Se certifica que los Ministros sefiores Francisco Fernandez Fredes y Juan José Romero Guzman concurrieron al acuerdo y al fallo, pero no firman por encontrarse

haciendo uso de licencia médica.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional,

sefora Marta de la Fuente Olguin.

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