Soberanía de órganos de Carabineros en calificaciones de personal

Santiago, 12 de agosto de dos mil catorce. VISTOS:

Con fecha 31 de enero del año en curso, don Rolf Foitzick Martel ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 22 de la Ley N* 18,961 -Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile-, para que surta efectos en el proceso sobre recurso de protección, Rol N* 3409-2014, sustanciado ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

El tenor del precepto legal objetado en autos, cuyo texto se destaca, dispone: “Artículo 22.- El desempeño profesional se evaluará a través de un sistema de calificación y clasificación. La decisión que se emita se fundará preferentemente en los méritos y deficiencias acreditados en la Hoja de Vida que debe llevarse de cada funcionario, observación personal, cualidades profesionales, morales, intelectuales y capacidad física. Los órganos de selección y apelación competentes son soberanos en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a Carabineros la revisión de los fundamentos de sus decisiones.”. La acción de protección pendiente para la que se ha solicitado la declaración de inaplicabilidad, fue interpuesta por el requirente con el objeto de dejar sin efecto la resolución -de la Honorable Junta Superior de Apelaciones de Carabineros- mediante la cual fue calificado en lista 4, de eliminación. En el marco de la reseñada causa judicial, el conflicto de constitucionalidad sometido a esta Magistratura consiste en determinar si es constitucional o no el que, por aplicación de la disposición reprochada, E 17

e

[N Livlo nolenla 160 puedan las distintas instancias de evaluación de Carabineros de Chile calificar soberanamente a sus funcionarios, sin que exista la posibilidad de que el pertinente resultado sea revisado por un organismo jurisdiccional, a efectos de controlar una eventual arbitrariedad. A juicio del peticionario, la aplicación de la objetada disposición vulneraría los derechos a la igualdad ante la ley yal debido proceso y el mandato de publicidad, consagrados en los numerales 2% y 3*% del artículo 19 y en el artículo 8*% de la Carta Fundamental, respectivamente. A efectos de fundamentar su requerimiento, el actor se refiere a los hechos que dieron origen a la gestión pendiente, para luego presentar sus argumentaciones en derecho que lo sustentan. En cuanto a los hechos, expone que, acorde con el formulario de calificación del año 2013, su calificador directo, con el mérito de los antecedentes respectivos, lo calificó en lista 2, a consecuencia de habérsele rebajado las calificaciones en 8 subfactores, como lo son, entre otros, relaciones interpersonales e interés por superarse. Algunos de los aludidos antecedentes, presentes al cierre del respectivo período de calificación, consistían fundamentalmente en tres llamados de atención y una amonestación, por incumplimiento de éórdenes de superiores y ideberes atingentes a su cargo. Sin embargo, su situación empeoró, pues, por acuerdo de 7 de agosto de 2013, la Honorable Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos, ejerciendo en forma arbitraria sus facultades discrecionales para calificar, acordó rebajar la calificación en mnuevos subfactores, evaluándolo en lista 3, pese a que no mediaban nuevos antecedentes que justificaran tal medida. Lo anterior sería más grave aún, si se observa que la evaluación no 00C176 MM¡W

se basa en la relación entre norma vulnerada y falta cometida. Basta al efecto dar como ejemplo el que no es entendible que el hecho de no presentarse a la hora pueda afectar el subfactor probidad. Atendida la antedicha irregularidad, apeló el mencionado acuerdo y la Junta Calificadora de Méritos y Apelaciones, mediante acuerdo de 2 de septiembre de 2013, respondió expresando que el proceso de calificación consiste en una ponderación de aspectos personales y profesionales del funcionario, y que es la apreciación de la naturaleza y gravedad de los hechos lo que permitió a la Junta formarse la convicción de un desempeño insatisfactorio. Considerando que la mencionada Junta no acreditó la incapacidad profesional o las deficiencias funcionarias, el requirente apeló a la Honorable Junta Superior de Apelaciones. Fue en esa instancia en la que definitivamente desmejoró su situación, pues ésta decidió calificario en lista 4, de eliminación, por entender que existían graves deficiencias en su conducta. Recurrida de reposición dicha medida, la Honorable Junta Superior de Apelaciones no acogió el escrito ni los descargos verbales, aduciendo, entre otras cuestiones, que el órgano evaluador tiene plenas atribuciones para ponderar el desempeño personal, atendida su autonomía en la apreciación de los antecedentes. En atención a los hechos descritos, alega que es posible colegir que el procedimiento calificatorio vulnera principios básicos de la administración, pues las rebajas de calificación, en 1dbase a los mismos antecedentes, denotan una desproporcionalidad entre las faltas cometidas y sus efectos en la calificación, dando lugar así a un acto administrativo arbitrario en el ejercicio de potestades discrecionales. En cuanto al derecho, esgrime que en virtud de los reseñados efectos a que da lugar la aplicación de la disposición reprochada, se producen dos infracciones constitucionales de la manera que a continuación se sintetiza.

En primer lugar, se vulneraría el derecho a la igualdad ante la ley, desde el momento que el precepto reprochado “otorga la calidad de soberano a todos los órganos administrativos de selección y apelación precedentemente citados”.” Esto es lo que hace que no se encuentre limitado el uso de la potestad discrecional para calificar y, a su vez, impide la existencia de una instancia jurisdiccional para controlarla. Y quedaría en evidencia que son soberanos -en la apreciación de la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales del calificado-, por la mutación experimentada por la calificación del requirente a través de las diferentes instancias de evaluación. En segundo lugar, se vulneraría el derecho al debido proceso, desde el momento que el precepto objetado establece que “no corresponde a organismos ajenos a Carabineros la revisión de los fundamentos de las decisiones de las entidades calificadoras”. Es esto lo que impide la impugnación en sede jurisdiccional de las decisiones de los órganos administrativos con facultades exorbitantes y discrecionales, conculcándose los derechos al acceso a un órgano jurisdiccional, a aportar pruebas y a solicitar la revisión judicial. Por lo demás, la Constitución Política, en el inciso segundo del numeral 3% del artículo 19, no cambia en su esencia el derecho a defensa jurídica, sino que tan sólo lo modula en relación con los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden Y Seguridad Pública, toda vez que sólo reenvía la regulación de lo administrativo y disciplinario a los estatutos respectivos de las mismas, dejando así abierta la vía judicial. Agrega, finalmente, que también se vulneraría el artículo 8% de la Constitución Política, que establece el principio de publicidad y transparencia, porque el precepto impugnado establece un muro a esa norma general de derecho.

Por resolución de fojas 40, la Segunda Sala de esta Magistratura admitió a tramitación el requerimiento y, en la misma oportunidad, ordenó suspender el procedimiento judicial invocado. Luego de ser declarado admisible por la aludida sSala y pasados los autos al Pleno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N* 17,997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el requerimiento fue comunicado a la Cámara de Diputados, al sSenado y al Presidente de la República Y notificado al General Director de Carabineros, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes.

Por presentación de fojas 68, el General Director de Carabineros formuló sus observaciones al requerimiento, efectuando las argumentaciones que se exponen bajo los siguientes cuatro puntos. En primer lugar: aduce que de conformidad a la definición de calificación, dada en el artículo 9”% del Reglamento de sSelección y Ascensos del Personal de Carabineros, y a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N* 18.961, se está en presencia de un procedimiento de calificación que es reglado y que tiene por objeto, en base a los antecedentes que arrojan las hojas de vida, evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario en relación con las exigencias y características de su cargo. Y en aquel proceso las Juntas tienen plena autonomía para evaluar el desempeño del personal de Carabineros. Por lo anterior, considera que es menester efectuar una precisión en torno a los hechos que dieron lugar a la baja de calificaciones por parte de la Honorable Junta Superior de Apelaciones. Precisa que la aludida Junta ejerció la atribución conferida en el artículo 43, letra c), N* 6%, del Reglamento de sSelección y Ascensos del Personal “de Carabineros, que prescribe que las Honorables Juntas podrán rever excepcionalmente sus propias decisiones Y las adoptadas por otras Juntas, teniendo como límite esta atribución el que existan antecedentes de gravedad o de importancia que no hayan sido considerados. En ejercicio de tal atribución, resolvió considerar las siguientes y no mencionadas sanciones disciplinarias: un día de arresto, a firme el 12 de agosto de 2013, y 3 amonestaciones a firme el 15 de octubre, el 7 de noviembre y el 12 de noviembre de 2013, fundadas, respectivamente, en no dar nuevamente cumplimiento a sus deberes y en estar involucrado en un procedimiento de violencia intrafamiliar por lesiones. Por todo lo anterior, la Junta, ajustándose al mérito de los antecedentes, reafirmó que se estaba en presencia de un funcionario con incapacidades profesionales y que tenía graves deficiencias en su conducta funcionaria. Posteriormente la Dirección Nacional de Personal de Carabineros solicitó, el día 30 de diciembre de 2013, la dictación del decreto llamando a retiro absoluto de las filas institucionales al requirente. En segundo lugar: explica que el actor da su opinión personal en orden a cuestionar determinadas sanciones administrativas. De esta manera, más que impugnar una norma, lo que verdaderamente cuestiona son los hechos concretos que determinaron la asignación de un puntaje. En tercer lugar: recuerda que, para la calificación, se tuvo presente lo dispuesto en los artículos 43, letra C), N* 6%, y 37 del Reglamento de Selección y Ascensos del FPersonal de Carabineros que, como se señalara, excepcionalmente permiten a la Honorable Junta Superior de Apelaciones revisar las decisiones, de manera que éstos fueron los preceptos concretamente aplicados al efectuar la baja de calificación y no la disposición reprochada. En cuanto lugar: se refiere a la imposibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos de calificación.

Precisa al efecto que la idea contemplada en el precepto reprochado, en orden a que un organismo sea soberano en sus decisiones, también se encuentra en otra normativa, como es el artículo 8% de la Ley N* 10.336, que señala que las resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el Contralor, no serán susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad. Agrega, sobre este punto, que la circunstancia de que la decisión que adopten las Honorables Juntas sea soberana, se refiere únicamente al ámbito ¿interno institucional, pues de conformidad a las mnormas que consagran el Estado de Derecho, debe existir un control. En la especie, este es el control de legalidad que ejerce la Contraloría General de la República -la que ha sostenido que los decretos que pongan término a un servicio están sujetos a toma de razón-. Por otra parte, existe la posibilidad de ejercer la acción de protección, concretándose así el control jurisdiccional. Todo 1lo anterior, sin perjuicio del control administrativo al interior del procedimiento, que el requirente, por lo demás, utilizó, ejerciendo así su derecho a defensa. Por presentación de fojas 80, el Consejo de Defensa del Estado formuló sus descargos al requerimiento de fojas 1 y solicitó ser tenido como parte en el proceso de autos, cuestión que fue acogida por este Tribunal, mediante resolución de fojas 104. Los descargos presentados pueden exponerse bajo los siguientes dos puntos, mediante los cuales se agregan argumentaciones complementarias a lo planteado por el General Director de Carabineros. En cuanto a la infracción a la igualdad ante la ley, el organismo fiscal indica que ella debe descartarse por los siguientes tres motivos: Primero: porque lo aseverado por el requirente ante esta Magistratura, en cuanto a la arbitrariedad de las decisiones calificatorias, entra en contravención con lo que ha alegado en sede de protección. En efecto, aquí sólo impugna por arbitraria la decisión de la Honorable Junta Superior de Apelaciones, sin objetar la validez de las decisiones de las otras Juntas. Reconoce, de esta manera, la constitucionalidad de la aplicación del precepto que impugna.

Segundo: porque no resulta lógica la argumentación de que sería manifiesta la arbitrariedad de los actos calificatorios por la diferencia entre las evaluaciones emitidas por las distintas instancias calificadoras. Tal argumentación es irracional, toda vez que es propio de los órganos colegiados, administrativos o jurisdiccionales, adoptar decisiones distintas, fundadas en una diversa apreciación de los antecedentes. Tercero: porque la norma es aplicable a todos los Carabineros sin excepción, de manera que no existe una discriminación, ni menos arbitraría. Por lo demás, existen otros funcionarios a los cuales también se les somete a un régimen calificatorio similar. Sin perjuicio de ello, agrega que tampoco se produciría una discriminación arbitraria, incluso si se aceptara desde el punto de vista procesal que el artículo impugnado genera una diferencia en relación con funcionarios ajenos a Carabineros -los que sí podrían impugnar en sede jurisdiccional la calificación efectuada al interior de su institución-. Lo anterior, desde el - 00182 ¿ay…Zíau¡&»uíi7ahm

momento que, si se atiende a lo señalado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N* 2029, resulta claro que los cuerpos armados son esencialmente no deliberantes, profesionales, jerarquizados y disciplinados. Así las cosas, hay una intensidad en el deber de obediencia, y la sujeción especial a un estatuto reforzado de deberes, lo que modula los derechos individuales de los integrantes de la institución. De esta manera, la diferenciación procesal descrita obedece al principio de igualdad, en cuanto no se puede tratar de igual manera a los que se encuentran en situaciones diferentes. Esto es, justamente, lo que hace entendible que no corresponda a organismos ajenos a Carabineros la revisión del fundamento de sus decisiones en esta materia. Por lo demás, la reseñada característica fue tenida en consideración por el Tribunal Constitucional al declarar, en control preventivo obligatorio, la constitucionalidad del precepto impugnado. En cuanto a la infracción del derecho al debido proceso, alega que ésta debería descartarse, desde el momento que la mnormativa contempla expresamente la posibilidad de recurrir en contra de las decisiones adoptadas por los órganos colegiados. Precisa, al efecto, que el derecho a defensa jurídica, a aportar pruebas y a la revisión por parte de un órgano jurisdiccional jamás fueron reclamados por el requirente en sede de protección; sin embargo, ello sí se efectúa ante esta Magistratura. Argumenta sobre el punto que claramente la disposición objetada no vulnera la garantía en comento, por qcuanto, conjugada con otras disposiciones del ordenamiento jurídico, permite la procedencia de recursos administrativos en contra de las decisiones de los órganos calificadores. Y estos recursos fueron utilizados en el procedimiento administrativo calificatorio. Finalmente, el organismo fiscal esgrime que la disposición reprochada no contraviene el principio de transparencia y publicidad, consagrado en el artículo 8* de la Constitución, por cuanto las Juntas, para adoptar una decisión, deben fundamentarla, indicando claramente los hechos en que se apoya. Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 15 de mayo de 2014, oyéndose los alegatos del abogado lLuis Mahaluf, por el requirente, y de la abogada Lorena Lorca, por el Consejo de Defensa del Estado.

CONSIDERANDO:

CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA. PRIMERO: Que, en la especie, se objeta el artículo 22 de la Ley N 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, cuyo inciso tercero, a propósito de la evaluación del desempeño profesional del personal de dicha institución, preceptúa lo siguiente: “Los órganos de selección y apelación competentes son soberanos en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a Carabineros la revisión de los fundamentos de sus decisiones”.

En lo medular, el requerimiento atribuye a la aplicación de dicha norma el efecto inconstitucional de entorpecer u obstruir el reclamo que en sede jurisdiccional ha presentado el oficial policial afectado, contra la decisión de la competente junta de apelaciones que rebajó su desempeño a lLista N* 4 de Eliminación; ANTECEDENTES.

SEGUNDO: Que por sentencia Rol N* 103, de 1990, esta Magistratura declaró que el precepto en examen posee rango orgánico constitucional, por concernir a las funciones confiadas a Carabineros, así como a los nombramientos, ascensos y retiros de sus oficiales, materias ambas que la Constitución ordena desarrollar por medio de 1leyes de tal carácter (artículos 90, inciso tercero, y 94, inciso primero, que corresponden -con cambios que no vienen a este caso- a los actuales artículos 101, inciso segundo, y 105, inciso primero, del texto supremo vigente). En tal inteligencia se declaró orgánica y constitucional la precitada norma. Sin que se entendiera que la misma podría coartar, de alguna manera, aquellas atribuciones que la Constitución (artículo 20) y el Código Orgánico de Tribunales asignan a las respectivas Cortes de Apelaciones (artículo 63, N? 2, letra b), y, en definitiva, a la Corte Suprema (artículo 98, N* 4), para conocer del recurso de protección; TERCERO: Que es un recurso de protección precisamente la acción entablada por el requirente (fs. 18-36), con miras a que se deje sin efecto la mencionada resolución de la junta de apelaciones que lo calificó en Lista N* 4 de Eliminación, por configurar -a su juicio- un acto arbitrario e infringir los principios de racionalidad y proporcionalidad que deben orientar las decisiones administrativas. La tramitación de esa acción de protección constituye la gestión judicial pendiente, puesto que fue declarada admisible por la Corte de Apelaciones de Santiago, según da cuenta el pertinente certificado acompañado en su oportunidad a este proceso (fs. 37); DNA VU TOsS1Q

CONSIDERACIONES.

CUARTO: Que, en las condiciones anotadas, no puede sostenerse que la norma impugnada impida a los afectados acceder a la Justicia, a objeto de que los tribunales puedan revisar los fundamentos de la determinación administrativa adoptada en su virtud. Todavía menos cuando, del tenor del inciso tercero del artículo 22 de la Ley N* 18.961, se desprende que la “soberanía” de que son titulares los órganos de selección y apelación institucionales no puede sino aludir a un ámbito de independencia dentro del orden jerárgquico que vertebra a la policía uniformada, carácter jerárquico que está expresamente reconocido en el inciso final del artículo 101 de la Carta Fundamental. Lo que -según se explicará- obsta a la procedencia de ciertos recursos administrativos, pero no impide el ejercicio de las demás acciones jurisdiccionales que franquea el ordenamiento procesal;

QUINTO: Que, efectivamente, la indicada “soberanía” traduce la concesión de una potestad privativa y excluyente a los individualizados órganos colegiados subalternos, dando cuenta de una competencia desconcentrada que únicamente veda el recurso jerárguico para ante una autoridad administrativa o gubernativa superior. Ello tiende, por cierto, a resguardar el carácter profesional propio de las Fuerzas de Orden Y Seguridad Pública, entre las que se encuentra Carabineros de Chile. Implica, hpues, la asignación de una facultad en exclusiva, que aparece tanto más justificada cuando se trata de salvaguardar pronunciamientos esencialmente técnicos o valorativos, como es el caso de las calificaciones del referido personal, de forma tal que sus conclusiones no puedan verse alteradas por ulteriores apreciaciones de conveniencia o mérito esgrimidas por autoridades superiores políticas o administrativas; SEXTO: Que, por principio y salvo disposición expresa en contrario, según se desprende de los artículos 39, inciso segundo, de la Constitución, y 33, inciso tercero, de la Ley N* 18.575, orgánica constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, la radicación de competencias exclusivas en un órgano subordinado, a objeto de que éste resuelva sobre determinadas materias, importa sustraer la decisión adoptada del control jerárquico habitual, de modo que al superior no le es factible injerir en ella ni dictar a su respecto un acto de reemplazo, precisamente por carecer en el asunto de atribuciones jurídicas. ha reclamación de los actos emanados de órganos con poderes desconcentrados puede tener lugar en la Contraloría General de la República, a raíz de la presentación del recurso previsto para estos casos por el artículo 32 del DFL N* 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, en relación con el artículo 36 de la Ley N* 11,595, Además, naturalmente, del control que de tales actos pueden efectuar los tribunales de justicia conociendo de las acciones que el afectado plantee en defensa de sus derechos vulnerados, como lo demuestran aquellos recursos de protección que -en casos análogos observados en la práctica- han sido conocidos por las Cortes respectivas, sin que el inciso tercero del artículo 22 de la Ley N* 18.961 aparezca cohibiendo sus prerrogativas jurisdiccionales; SÉPTIMO: Que, consecuentemente con lo señalado, el recurso de protección presentado por el requirente aparece como una salvaguardia eficaz de los derechos eventualmente conculcados a raíz de los actos administrativos tachados de arbitrariedad, dado que los mismos son justiciables, en términos tales que los tribunales pueden revisar en plenitud su conformidad a derecho, y sin que para ello sea obstáculo la norma aquí reprochada de inconstitucionalidad. En esa sede e instancia procesal cabe juzgar si el órgano de apelación pudo rebajar la evaluación realizada previamente por la junta calificadora, en perjuicio del requirente y sobre la base de un reglamento de 1959, DS N* 5.193 (artículo 37). El que, a lo más, podría derivar del artículo 24 de la Ley N* 18.961, precepto que no ha sido impugnado en este proceso constitucional, pero no de aplicar el aquí cuestionado artículo 22 de dicho cuerpo legal;

CONCLUSIONES.

OCTAVO: Que, de las consideraciones desenvueltas, surge ciaramente que la disposición legal impugnada no impide al requirente acceder a la Justicia por medio de un recurso de protección, a lo que se agrega que dicha norma tampoco enerva las atribuciones de los tribunales del Poder Judicial para examinar la arbitrariedad de que adolecería el acto administrativo que lo aqueja, Por tanto, este Tribunal Constitucional no considera afectado en la especie el derecho asegurado en el artículo 19, numeral 3%, de la Carta Fundamental. Ni se ha formado la convicción de que, por aplicación de la norma refutada, pueda resultar vulnerada la igualdad ante la ley, garantida en el N* 2 del mismo artículo 19 constitucional, habida cuenta de que serán los tribunales del -fondo quienes determinarán '*i las diferentes evaluaciones practicadas por la junta de calificación y luego por la junta de apelación, importaron o no la comisión de una diferencia arbitraria en contra del requirente.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en las normas pertinentes de ¡la ley N% 17,997, Orgánica Constitucional de este Tribunal, SE RESUELVE: QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO EN ESTOS AUTOS. Se deja sin efecto la suspensión del procedimiento decretada, oficiándose al efecto. No se condena en costas al requirente, por estimarse que tuvo motivo plausible para deducir su acción.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, quienes estuvieron por acoger el requerimiento en atención a las siguientes consideraciones:

I.- Cuestión de constitucionalidad planteada. 1%* Que el requerimiento impugna el artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional N* 18.961, sobre Carabineros de Chile, en la parte referida a la facultad “ “soberana” de los órganos de selección y apelación competentes para apreciar la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los funcionarios en el proceso de calificación al interior de Carabineros de Chilez; 27 Que el requerimiento se plantea frente a una gestión —rendiente constituida por una acción de protección deducida en contra de un acuerdo de la H. Junta Superior de Apelaciones (Carabineros), en un procedimiento administrativo de calificación, a través de la cual se incluyó al requirente en la Lista de Eliminación N* 4, por conductas que a juicio del mismo no revisten una gravedad que lo amerite. Esta calificación vulneraría la igualdad ante la ley, en cuanto se sustenta en la calidad de “soberanos” que se atribuye a los órganos administrativos de calificación y apelación de evaluaciones, entregándoles una facultad discrecional sin un sistema de control expreso, lo que configura un ámbito de amplia arbitrariedad. Asimismo, sostiene el requirente que la disposición impugnada es contraria al artículo 19, numeral 3*%, inciso sexto, de la Constitución, en relación 6002839 Liembo rehe.Ta y puero con los artículos 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues impide impugnar las decisiones de órganos administrativos ante un órgano jurisdiccional. Finalmente, indica que el precepto legal cuestionado también vulnera el artículo 8%* de la Constitución, pues es contrario al principio de publicidad de 1los actos y resoluciones de órganos públicos, así como de sus fundamentos;

II.- Precisión de la calificación normativa de los hechos.

39 — Que, antes de avanzar en el examen constitucional, cabe indicar que no es competencia de este Tribunal sustituir el juicio ponderativo sobre los hechos propios del servicio y los métodos que permiten enjuiciar la calificación del desempeño profesional de un oficial de Carabineros de Chile. No obstante, sí cabe dar cuenta de la calificación normativa que sobre estos hechos realizó la institución y que no son controvertidos en esta causa. Primero, que su calificador directo, yY bajo cuya dependencia inmediata ejercía su ffunción policial, propuso ante la Honorable Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos la calificación anual del Capitán Rolf Foitzick dentro de la hLista de Clasificación N* 2. Mediante acuerdo N* 27, de 7 de agosto de 2013, esta Junta modificó la propuesta para terminar calificando en hLista N* 3 al funcionario aludido. Recurrió de ello ante la Honorable Junta Superior de Apelaciones, quien lo clasificó en Lista de Eliminación N* 4, produciendo el efecto de ser destituido de la institución. Recurrió entonces de reposición ante la misma Honorable Junta Superior de Apelaciones, la que mediante acuerdo de 18 de diciembre de 2013 desestimó el recurso, consolidando la calificación y expulsión del funcionario de la institución. En tal sentido, los hechos acreditados en la instancia obligan al Tribunal Constitucional;

III.- No existe una infracción al artículo 8% de la Constitución, 47 Que la impugnación referida a la vulneración del artículo 8% de la Constitución, hecha por el requirente, carece de sustento por los dos ámbitos en donde podría desplegar sus alcances. Primero, porque la normativa que regula las reglas de publicidad en este caso carece de excepciones. Tanto el artículo 22 impugnado, como los artículos 19 y 20 del Decreto con Fuerza de Ley N%* 2 de 1968, “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, los artículos 15 y 59 de la Ley 19.880 y, especialmente, el artículo 34 y el literal c) del artículo 43 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, no contemplan reglas de secreto o reserva que afecten el conocimiento que tenga el afectado sobre sus alegaciones al interior de este proceso administrativo de calificación funcionaria. En segundo lugar, no podemos estimar como vulneración del principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado la reserva transitoria que concurre durante la deliberación. Las apreciaciones que deban tener los órganos de selección y apelación deben fomentar la libertad de juicio en el análisis del mérito profesional, puesto que estas consideraciones están protegidas por el privilegio deliberativo. Esta deliberación es formal, se da en el seno de una instancia colegiada, resultado que queda reflejado en las correspondientes actas. No obstante, una vez adoptada la decisión de la calificación y verificada la explicación de motivos de la misma, no existe una vulneración a reglas de publicidad. Por tanto, no se ve cómo se puede producir una infracción de esta naturaleza al artículo 8* de la Constitución; IV.- lLa comparación del Estatuto funcionario de Carabineros con el Estatuto de la Administración del Estado mno arroja diferencia en materia de control jurisdiccional,

5% Que el artículo 101, inciso segundo, de la Constitución prescribe que las Fuerzas de Orden Y Seguridad Pública están integradas por Carabineros e Investigaciones. “Constituyen la fuerza pública y existen bara dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior.” Asimismo, establece que, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. El artículo 105 constitucional, a su vez, mandata a la ley orgánica constitucional respectiva establecer las normas básicas referidas a la carrera profesional. Respecto al ejercicio de derechos por parte de sus funcionarios, el artículo 19, numeral 3”, inciso segundo, constitucional asegura el derecho a la defensa jurídica, precisando que “(t)ratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.” Sobre la relación especial de los funcionarios con el Estado, esta Magistratura ha declarado que "“los integrantes de las Fuerzas Armadas son personas que ejerciendo sus derechos adscriben libremente a una profesión y función pública. En cuanto personas, tienen todos y cada uno de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza a todos, puesto que su titularidad está expresamente reconocida en el artículo 5% y en el encabezado del artículo 19 del texto fundamental. ZA partir de su decisión individual y de su aceptación institucional expresada en la incorporación a sus escuelas matrices y a sus plantas profesionales (artículos 102 y 105 de la Constitución), ingresan a una profesión militar dotada de características únicas en la Administración del Estado de Chile. Ingresan a cuerpos armados esencialmente obedientes, no deliberantes, profesionales, jerarquizados y disciplinados. Todos estos atributos contribuyen al capital institucional de las Fuerzas Armadas de Chile y su cumplimiento es un ejercicio sistemático de configuración de un ethos militar al cual contribuye cada uno de los integrantes de las Fuerzas Armadas. Estos atributos confieren además especiales características a la profesión militar,” (STC N”2029, considerando 6”); 6% Que el carácter castrense de la institución está fuera de duda, sea en cuanto cuerpo armado (artículo 2% de la Ley Orgánica Constitucional N* 18.961), sea en la condición militar de sus integrantes (artículo 1”% de la Ley Orgánica Constitucional N* 18.961). Por lo tanto, en lo que dice relación con este aspecto, las reglas de regulación funcionaria se dan diferenciadas de las de la Administración civil del Estado, particularmente desde la existencia de la norma constitucional de la parte final del inciso segundo del numeral 3*% del artículo 19 de la Constitución. No obstante, estas disimilitudes habrán de ponderarse de manera específica, puesto que la Constitución dispone la existencia de un estatuto funcionario para el personal militar como un estatuto de derechos y deberes y no lo configura como uno excepcional; 7% Que respecto a la vulneración del principio de igualdad, en primer término cabe destacar que los funcionarios de Carabineros de Chile están sometidos a un régimen especial, justificado por su relación específica con el Estado como integrantes de las Fuerzas de Orden Y Seguridad Pública. En este sentido, es coherente y compatible con la Constitución la existencia de un sistema de calificaciones específico para estos funcionarios, lo que responde además al mandato expreso de la Constitución en orden a regular la carrera funcionaria, que exige retiros forzosos anuales muy distintos a los del orden civil, a objeto de compatibilizar jerarquía con años de servicio por grados determinados;

8* Que una de las alegaciones hechas por el requirente es la vulneración al debido proceso en orden a la ausencia de control administrativo y jurisdiccional del proceso de calificaciones, la que estudiaremos a la luz del principio de igualdad. Para ello, pese a lo dicho anteriormente, analizaremos tanto la perspectiva de la carrera funcionaria civil como la del militar. Dicho de Otra manera, ¿es iqgual el tratamiento de los derechos procesales dentro de un procedimiento administrativo de calificación?; y si son diferentes, ¿es inconstitucional tal distinción ?; 92* Que los funcionarios de Carabineros de Chile están excluidos de la aplicación de las reglas especiales del Título II de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Y, en virtud del artículo 21, inciso segundo, de dicha ley, se rigen por las normas de su propia ley orgánica constitucional. En relación con el régimen general que rige para el personal de la aAdministración Civil del Estado, el artículo 45, inciso segundo, del mencionado cuerpo legal establece que “[lJa carrera funcionaria será regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el mérito, la antigtiiedad y la idoneidad de los funcionarios, para cuyo efecto existirán procesos de calificación objetivos e imparciales.” ¿Asimismo, su artículo 47 prescribe que “[p]Jara los efectos de la calificación del desempeño de los funcionarios públicos, un reglamento establecerá un procedimiento de carácter general, que asegure u objetividad e imparcialidad, sin perjuicio de las reglamentaciones especiales que pudieran dictarse de acuerdo con las características de determinados organismos o servicios públicos. Además, se llevará una hoja de vida por cada funcionario, en la cual se anotarán sus méritos y deficiencias, La calificación se considerará para el ascenso, la eliminación del servicio y los estímulos al ffuncionario, en la forma que establezca la ley.” El Estatuto Administrativo, por su parte, en sus artículos 32 y siguientes, regula las calificaciones, señalando que este sistema tiene por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su cargo. Por regla general, el Jefe directo y la Junta Calificadora correspondiente son los encargados de calificar anualmente a los funcionarios, y el funcionario tiene derecho a apelar de esta decisión ante el Jefe Superior del Servicio o ante el Subsecretario respectivo, cuya resolución sólo puede apelarse ante la Contraloría General de la República (artículos 48 y 149); 10% Que, al igual que en la Administración Civil del Estado, para Carabineros están expresamente garantizadas las posibilidades de recurrir administrativamente en el proceso de calificación de personal, puesto que, como indica el artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, “el sistema de calificación yY clasificación del personal deberá contemplar los recursos de reconsideración, reclamación y apelación”. Por tanto, existe correspondencia en el régimen de recursos, con una salvedad que explicaremos más adelante; 119 Que ahora, a efectos de verificar la concurrencia o no de una de las impugnaciones del requirente, esto es, que no existe un control jurisdiccional del proceso de calificaciones de Carabineros de Chile, cabe constatar lo siguiente. Primero, que los funcionarios civiles de la Administración del Estado, sujetos al Estatuto Administrativo, pueden ser calificados en lista de eliminación en un año determinado, caso en el cual deben retirarse del servicio o declararse la vacancia de su cargo (artículo 50). FPor lo tanto, los efectos del proceso de calificaciones tienen la misma consecuencia que las calificaciones al interior de Carabineros. Segundo, que las posibilidades de apelar son sólo administrativas y mno jurisdiccionales, tanto Opara funcionarios públicos del ámbito civil como del militar. A ello habría que agregar que la sola existencia de la gestión pendiente respecto del proceso de calificaciones, ejercida mediante una acción constitucional de protección, desmiente la imposibilidad constitucional de su interposición, mas no de su pertinencia. Por lo tanto, tampoco estimamos que concurra una razonable impugnación constitucional a la imposibilidad de recurrir jurisdiccionalmente de las decisiones administrativas de las diversas juntas de evaluación y apelación; 12* Que, en definitiva, las diferencias entre ambos Estatutos se encuentran en dos cuestiones. La primera, relativa a la ausencia de recurso jerárquico. En el ámbito civil, la apelación de la resolución de la Junta Calificadora es conocida por el Subsecretario o el Jefe Superior del Servicio, según corresponda (Julia Poblete (2014), Ley de Bases y Estatuto Administrativo, Librotecnia, Santiago, p. 193). En cambio,. en el orden castrense, los órganos de selección y apelación competente son soberanos, “no correspondiendo a otros organismos ajenos a Carabineros la revisión del fundamento de sus decisiones” (artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile y su símil en el artículo 26, inciso quinto, de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas). Dicho claramente, los funcionarios del orden castrense no pueden interponer el recurso jerárquico ante su superior del Ministerio del cual depende Carabineros de Chile. Pero esta diferencia no es cuestión de esta causa. Y la otra diferencia es que existe prohibición de la reforma peyorativa en el ámbito civil y no hay referencia a aquello en el artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, impugnado en autos, asunto que sí es muy relevante en este proceso constitucional;

v.- La prohibición de la reforma para peor y la indefensión.

13* Que la “reformatio in peius” o reforma para peor puede definirse como aquella situación “ que se produce cuando la posición jurídica de la parte procesal que interpone un recurso resulta empeorada como consecuencia de su propio recurso, vale decir, sin que la contraparte haya impugnado la resolución en forma directa o incidental y sin que el empeoramiento se deba a potestades de actuación de oficio del órgano jurisdiccional” (Nogueira, Humberto (2004): “Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdicción y debido proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos”, en Revista de Estudios Constitucionales, Año 2, N* 1, pp. 146-7). Esta institución ha sido debatida en los ámbitos procesal civil y procesal penal ñdesde ñhace mucho tiempo, existiendo una relación estrecha entre la apelación y la devolución, como respuesta judicial. Piero Calamandrei cuestionaba a los que sostenían que una apelación otorgaba derecho al juez de segunda instancia a decidir con plena libertad como admisión natural del efecto devolutivo del recurso, pudiendo fallar aun empeorando las circunstancias del apelante. Rebatía en los siguientes términos: “El efecto devolutivo, precisamente porque es efecto, no se produce sino en cuanto exista en la interposición de la apelación la causa que da lugar al mismo. Dada esta relación de causa a efecto que tiene lugar entre la interposición de la apelación y la devolución de la controversia al juez ad quem, la devolución total podrá ser efecto solamente de una apelación total; pero si se admite la posibilidad de una apelación parcial, se deberá necesariamente admitir la posibilidad de una devolución parcial; tantum devolutum quantum appellatum. Pensar de otra manera, admitiendo que una devolución total pueda ser la consecuencia de una apelación parcial, equivaldría a admitir que se pueda tener, en cuanto a aquella parte de controversia que no ha sido objeto de la apelación parcial, una devolución sin apelación: o sea un efecto sin causa” (Calamandrei, Piero (1945): Estudios sobre el proceso civil, Traducción de Santiago Sentís, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Alires, pD. 298-299). La reforma peyorativa constituye una incongruencia procesal, puesto que “la mirada del juez se halla limitada, por así decirlo, por la mirilla del principio dispositivo” (Calamandrei (1945): 301). En efecto, la prohibición de la reformatio in peius e relaciona con el derecho a la defensa, pues prohibir el agravamiento de la situación del recurrente es una consecuencia directa y necesaria del objeto defensivo del recurso, esto es, obtener una ventaja o disminuir el agravio. Asimismo, se vincula a la defensa pues qgarantiza al procesado la mayor libertad y tranquilidad para recurrir, pues tiene la certeza de que no será perjudicado más que por la propia sentencia impugnada (Barrientos, Ignacio (2007): “Prohibición de la reformatio in peius y la realización de un nuevo juicio”, en Revista de Estudios de la Justicia, N” 9, p. 182). Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español en la sentencia Rol 16/2000, expresando que “.. el artículo 24.1 CE no constitucionaliza la regia que prohíbe la reformatio in peius, aun cuando, no obstante, represente un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión. Al proscribir la indefensión excluye, por tanto, toda posibilidad de reforma de la situación jurídica definida en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquél en cuyo daño se produce tal reforma, no haya tenido ocasión de defenderse..”. Veremos cómo esta institución ya no depende de criterios jurisprudenciales para ser enjuiciada sino que la propia legislación administrativa chilena ha hecho suya esta prohibición;

VI.- El problema constitucional deviene de la existencia de los recursos administrativos que no respetan la apelación, produciendo reforma peyorativa en los derechos del funcionario. 149 Que hemos hecho una comparación para identificar aspectos comunes de la carrera militar y civil dentro de la aAdministración. sSin embargo, cabe constatar la diferencia que importa para efectos de esta causa. El Estatuto aAdministrativo establece en 'u artículo 48, inciso penúltimo, que “al decidir sobre la apelación se deberá tener a la vista la hoja de vida, la precalificación y la calificación. Podrá mantenerse o elevarse el puntaje asignado por la Junta Calificadora, pero no rebajarse en caso alguno.” Por ende, se consagra la prohibición de la reforma peyorativa o el impedimento de recurrir para peor, limitando los efectos de las reconsideraciones, reposiciones o apelaciones a una evaluación negativa o positiva de un acto administrativo desfavorable, pero sin agravar el acto recurrido respecto de lo que se reclama; 15* Que la prohibición de la reforma peyorativa o en perjuicio es un principio general del proceso, y un elemento integrante del derecho a la defensa y al debido proceso. Esta prohibición, como garantía en contra de la indefensión, se aplica en el proceso de calificaciones de los funcionarios de la Administración Pública. Sin embargo, no se trata de hacer una comparación de un estándar legal, válido para la Administración Pública. Hay que precisar que no se trata de una norma supletoria aplicable a los procedimientos administrativos del ámbito militar. Sin embargo, sí cabe constatar que se trata de una regla asimétrica entre ambos tipos de procedimientos que no sólo se restringe al ámbito disciplinario. Ahora cabe expresar por qué esta regla es, además, inconstitucional;

16% Que hemos constatado la existencia de una diferencia que, en principio, carece de justificación. La Constitución dispone que el derecho a defensa jurídica en “lo administrativo y disciplinario” se rige por las normas pertinentes de los respectivos estatutos (artículo 19, mnumeral 3%, inciso segundo, de la Constitución) . Cuando el texto fundamental remite esa materia a los Estatutos respectivos, no lo hace para abrogar el derecho a defensa jurídica sino que para modularlo, regularlo o limitarlo. Por tanto, si constatamos que la reforma peyorativa genera perjuicios en el derecho de defensa jurídica, habremos comprobado una doble vulneración a los numerales 2% y 3* del artículo 19 de la Constitución; 179 Que la existencia de la reforma peyorativa, esto es recurrir para peor, implica un conjunto de conductas muy claras respecto del (a) juzgador, (b) del proceso, (c) de sus consecuencias Y (d) de sus implicancias futuras; 18% Que (a) lo primero es estudiar las competencias del juzgador, sea en su condición de calificador, de evaluador o bajo el conocimiento de una apelación. ¿Es soberano en la adopción de su decisión? Por supuesto que lo es. Nadie sino las Juntas tienen la competencia para tomar esa decisión. Pero, ¿éstas son soberanas para tomar cualquier decisión? En este sentido, no son “soberanas”. Recordemos que el artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile no establece la norma que permite recurrir para peor. El punto es que omite prohibirlo como, por el contrario, hace la legislación funcionaria general de la Administración del Estado. Por tanto, las competencias a las cuales están sometidas e refieren a aquella parte en que el recurrente les otorga la atribución para pronunciarse, puesto que sobre ella argumenta sus razones. El pronunciamiento del juzgador debe ser proporcional a la competencia otorgada, puesto que sobre aquel agravio reposa el litigio. En tal sentido y distinguiendo la naturaleza de los vicios procesales, se trata aquí de un “error in iudicando”, puesto que es un vicio que torna injusta la decisión; 19* Que (b) en cuanto al proceso mismo, el acto administrativo de una mala calificación, a juicio de quien la sufre, es un acto administrativo desfavorable respecto del cual se apela. En tal sentido, constituye, a lo menos, el agravio la medida del recurso. Lo anterior es fundamental para efectos del derecho a defensa jurídica. Si se reclama respecto de una calificación, la competencia del juzgador está limitada por la solicitud de quien plantea el recurso administrativo. Es la argumentación del recurrente la que pretende desvirtuar una mala o insuficiente calificación, defendiéndose sobre esos puntos. ¿Qué pasa cuando el órgano calificador aplica reforma peyorativa? Lo que está haciendo no es sólo desvirtuar. la argumentación del recurrente, cuestión plenamente válida para lo cual le basta rechazar el recurso. Sin embargo, para calificar aún de peor manera extiende su planteamiento a cuestiones no debatidas, generando indefensión. Y esta indefensión es la que afecta el derecho a defensa jurídica, puesto que se ve impedido de poder sostener nuevos criterios al respecto. La verificación en éste caso de una reforma peyorativa pugna con el derecho a la defensa como presupuesto del debido proceso (STC 1411, 1429, 1437, 1449, entre otras), 00:201 …W

que debe garantizarse también respecto de procedimientos administrativos y disciplinarios. Para efectos del caso concreto, aquí hay dos etapas de aplicación de la reforma peyorativa. En dos pasos, fue calificado desde la Lista N* 2a la N* 3, concluyendo en la Lista N* 4; 20* Que (c) cabe analizar 1as consecuencias. Primero, cuando se recurre de una calificación en Lista N* 2, el recurrente está debatiendo sobre la ponderación del mérito de la carrera profesional y tratando de no empeorar las perspectivas de ascenso en una carrera de fuerte jerarquía. Sin embargo, después de recurrir ante la Honorable Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos de Carabineros de Chile y ser calificado en Lista N* 3, el debate y su defensa cambian radicalmente. La institución le muestra la puerta de salida. Le realiza la más severa advertencia admisible dentro de la carrera, a la próxima se va. Pasó de mejorar su ascenso a defender una plaza. Pero cuando la Honorable Junta Superior de Apelaciones lo clasificó en Lista de Eliminación N* 4, después de su decisión de apelar, ya la puerta se la cierran por dentro. No vuelve más,. Siempre es posible describir mejor cuando las cosas van a peor, pero para efectos prácticos, al Oficial de Carabineros que recurre en estos autos, su institución le dice que su carrera se acabó;

21% Que (d) analizando las implicancias futuras de aceptar una reforma peyorativa, ¿cuál es la mejor manera de defender la carrera profesional? Parece que la respuesta correcta es no defendiéndose. Así el Oficial de Carabineros, con pragmatismo, estaría calificado en Lista N* 2, sin riesgo alguno de eliminación, pero sin gloria. Pero no sólo esto, en instituciones jerárguicas los ejemplos tienen un valor simbólico. El poder empeorar es una daga que recae sobre todos los que piensan recurrir, pudiendo generar una inhibición recursiva de más amplias consecuencias. En síntesis, la ausencia de defensa es la reivindicación de la discrecionalidad arbitraria y aquello es inconstitucional, incluso en las instituciones castrenses. Si los Estatutos de las instituciones de orden militar contemplan estos recursos es porque los procedimientos administrativos están sostenidos en garantías constitucionales también aplicables a sus miembros. Por tanto, la sola constatación de que las Juntas aplicaron reforma peyorativa constituye una vulneración de las reglas del debido proceso, puesto que producen indefensión concreta y, a la vez, esta indefensión constituye una diferencia no justificada de tratamiento en el proceso de calificaciones del personal del Estado, en qgeneral. El estatuto especial de Carabineros, y la modulación del derecho a la defensa jurídica y la intervención del letrado, no son fundamentos suficientes para justificar la diferenciación entre ambos procedimientos, considerando además que en este caso concreto la reforma de la decisión conileva la expulsión del funcionario. Al menos en este caso, el estándar respecto a la prohibición de la reformatio in peius es aquél contenido en el Estatuto Administrativo, aunque no opera como norma supletoria, no existiendo un fin legítimo ni fundamentos suficientes para que se reste de su aplicación a los funcionarios de Carabineros; 22* Que, en iconsecuencia, estimamos acoger el requerimiento por cuanto la facultad “soberana” de las Juntas de evaluación y apelación del proceso de calificaciones al interior de Carabineros de Chile, no puede extenderse a la aplicación de una calificación que perjudiíque a quien recurre de ellas. Todo ello vulnera el artículo 19, N”s 2% y 3%, de la Constitución. Redactó la sentencia el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y la disidencia el dMinistro señor Gonzalo García Pino. Notifíquese, comuníquese, regístrese y archívese.

Rol N” 2625-14-INA.

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SR. NIERNÁNDEZ

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Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora Marisol Peña Torres, y los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán y Ministra señora María Luisa Brahm Barril.

Se certifica que el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake concurrió al acuerdo y al fallo, pero no firma por encontrarse haciendo uso de licencia médica. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín. ? .—-0. 4'f ... not¡f¡que persona mente

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