Patente anual por derechos de aprovechamiento de aguas no utilizados

Santiago, trece de octubre de dos mil quince.

VISTOS:

Con fecha 28 de julio de 2014, el abogado sefior Rafael del Valle Vergara, en representación de Agrícola San Isidro HLimitada, ha solicitado la declaración de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, introducidos por la Ley N%* 20.017 y referidos a la

obligación de pago de patente por derechos de

aprovechamiento de aguas no utilizados, así como a la

exención de la misma.

Preceptiva legal impugnada.

Los preceptos cuya aplicación se impugna disponen:

“Artículo 129 bis 5.- Los derechos de

aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las

obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de

sus respectivos caudales medios, al pago de una patente

anual a beneficio fiscal.

La patente a que se refiere este artículo se regirá por las siguientes normas:

a) En los primeros cinco afíos, los derechos de

ejercicio permanente, cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas i2iíituadas en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, pagarán una patente anual

cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades

tributarias mensuales, por cada litro.por segundo.

Respecto de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas

en las Regiones Sexta a Novena, ambas inclusive, la

patente será equivalente a 0,2 unidades tributarías mensuales, por cada litro por .segundo, y para las situadas en las Regiones Décima, Undécima y Duodécima,

ascenderá a 0,1 unidad tributaria mensual por cada litro

por segundo.

b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la

patente calculada de conformidad con la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y

c) Desde el afío undécimo en adelante, se

multiplicará por el factor 4.

Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas, éstos comenzarán a

regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de publicación de esta ley. En el caso de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posterioridad a tal fecha, los plazos se computarán desde la fecha de su constitución o reconocimiento.

Estarán exentos del pago de patente aquellos

derechos de aprovechamiento cuyos volúmenes medios por

unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las

Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50

litros por segundo en el resto de las Regiones.”.

“Artículo 129 bis 6.- Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, que mno sean

utilizados total o parcialmente, pagarán un tercio del

valor de la patente asignada a los derechos de ejercicio permanente.

Estarán exentos del pago de patente aquellos

derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejerciício eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo,

expresados en el acto de constitución original, sean

inferiores a 300 litros por segundo, en las Regiones

Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 1.500

litros por segundo en el resto de las Regiones. También estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original,

sean inferiores a 30 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 150 litros

por segundo en el resto de las Regíones, Finalmente, estarán exentos del pago: de patente aguellos derechos de aprovechamiento de ejerciício eventual, cualquiera sea su caudal, que sean de propiedad fiscal.”,

“Artículo 129 bis 9.- Para los efectos del artículo anterior, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se

refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6,

aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. En el caso de

los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán

existir también las obras necesarias para su restitución. El no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales

obras. Asimismo, el Director General de Aguas no

podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis

6, aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que,

por decisión de la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turmno o

reparto proporcional. También estarán exentos del pago de la patente

la totalidad o una parte de aquellos derechos de

aprovechamiento que son administrados y distribuidos por

una organización de usuarios en un área en la que mno existan 1hechos, actos o convenciones que impidan,

restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprovechamiento que forme parte de una organización de usuarios y previo informe de la Dirección General de Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley N* 19.911, declare que

en el área señalada en el inciso anterior, ñno existen hechos, actos o convenciones que

impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio en las circunstancias que

dieron origen a la exención. Esta exención regirá una vez que haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia y no tendrá efecto retroactivo. La declaración efectuada de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, deberá ser comunicada a la Dirección General de Aguas para la determinación que ésta debe efectuar de conformidad con. lo dispuesto en el

artículo 129 bis 8. El Director de Aguas no podrá considerar como

sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos

derechos de aprovechamiento que posean las empresas de

servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de

acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a

utilizarse, circunstancias que deberá certificar la

Superintendencia de Servicios Sanitarios. Para los efectos de este artículo, se entenderá

por obras de captación de aguas superficiales, aquellas

que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras

de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquellas que permitan su alumbramiento.”.

Gestión invocada.

La gestión invocada es un recurso de reclamación de aquellos establecidos por el artículo 137 del Código de Aguas respecto de resoluciones de la Dirección General de

Aguas.

La parte requirente señala que es titular de

derecho de aprovechamiento de aguas en la cuenca de

Rápel, que solicitó el traslado del punto de toma de las aguas mediante presentación formulada en mnoviembre de 2010 y que hasta la fecha se encuentra sin resolver su

petición.

Agrega que en diciembre de 2013 se fijó la nómina

de derechos afectos a patente por no uso, incluyendo los suyos, de lo cual reclamó por vía administrativa. lLa

Dirección General de Aguas rechazó la reclamación señalando que las excepciones al pago de patente son de

derecho estricto y que están establecidas en la

preceptiva impugnada, además del artículo 129 bis 4 del

código del ramo, sin que se contemple la existencia

futura de obras para las aguas (argumento que expresa no

haber invocado, pues argumentó que no puede hacer uso de

las aguas, por causa de no estar en su propiedad el punto

de toma).

Alega además que su solicitud no ha sido resuelta

dentro de plazo, incumpliéndose la ley al respecto y que

el Estado se enriquece cobrando patente mientras no

decide acerca de su petición, con piazo vencido, para

argumentar que mno procede incluir en la mnómina de

derechos afectos a patente aquellos respecto de los

cuales exista una solicitud pendiente ante la Dirección General de Aguas, cuando los plazos del artículo 134 del código del ramo estén vencidos.

Expone latamente las causales de exención de patente, señalando que la Dirección General de Aguas y la Contraloría General de la República han considerado que son de derecho estricto, con lo cual discrepa porque la

norma no dice eso, ni tampoco que sean las únicas. Agrega que de aplicarse el criterio de la autoridad se vulneraría las garantías constitucionales del debido proceso, el estatuto administrativo y la Ley N% 19.880. Reitera que le es imposible cumplir con el requisito del uso del agua mientras no se le autorice el cambio del punto de toma y que a lo imposible nadie está obligado.

A fojas 3 denuncia un “incumplimiento sistemático de la ley” por parte de la Dirección General de Aguas, en

relación a los artículos 134 del Código del ramo, 23 de la Ley N%* 19.880 y 3% de la Ley N% 18.575, en su

perjuicio, debiendo pagar patente, no pudiendo usar el agua y con beneficio para el Estado como producto de su propia ineficiencia.

Expone a fojas 4 que en el artículo 129 bis 20 del código de Aguas se establece un procedimiento para obtener la devolución de patentes, en función de que se

requieren obras e inversiones.

Normas iconstitucionales que se denuncian como

infringidas.

Las normas constitucionales denunciadas como

infringidas son:

- Artículo 1*%, en la parte que dispone

que “el Estado está al servicio de la persona

humana” , - Artículo 69, inciso primero, en

cuanto al principio de supremacía constitucional,

- Artículo 3*% de la Ley N% 18.575, en

cuanto al principio de servicialidad del Estado,

- Artículo 19, N% 26, en cuanto a la

garantía del contenido esencial de los derechos,

yY

- Agrega también los principios de

celeridad, conclusivo y los derechos de las

personas, reconocidos por la Ley No 19.880.

Admisión a trámite y admisibilidad.

Con fecha 5 de agosto de 2014, la Segunda Sala de este Tribunal acogió a tramitación el requerimiento y confirió traslado para resolver acerca de su admisibilidad.

A fojas 170 fueron incorporadas copias de las piezas principales del expediente de la gestión invocada, incluyendo la contestación de la reclamación, que rola a fojas 217, en la cual la Dirección General de Aguas invoca Y acompaña jurisprudencia judicial y administrativa que declara ajustado a derecho no eximir

de patente estando pendiente la solicitud de traslado del punto de toma.

A fojas 226, la Dirección General de Aguas procedió a evacuar el traslado, solicitando la decilaración de

inadmisibilidad, fundada en que el libelo carece de

fundamento razonable y en que las mnormas impugnadas no

serían de aplicación decisiva.

Expone que la parte requirente busca generar por

vía de inaplicabilidad una mueva causal de exención de patente y que el fundamento de su reclamo está basado en

la falta de pronunciamiento respecto de su solicitud de traslado del derecho de aprovechamiento de aguas, reglada

en el artículo 163 del código del ramo, la que se encontraría pendiente de resolución, excediéndose el

plazo contemplado en el artículo 134 del Ccódigo de Aguas, lo que habría generado el cobro de patente por mnmo uso,

pretensión para la cual no son decisivos los preceptos cuestionados. Agrega que se alega una omisión dentro de la normativa legal y no una infracción que genere efectos

inconstitucionales.

Argumenta que la solicitud de traslado no inhibe el ejercicio del derecho de aprovechamiento en el punto de toma original, lo cual ha sido reconocido por la Corte Suprema. Afñade que la aprobación de la solicitud de

traslado del punto de toma es una mera expectativa y que mientras no se resuelva no existe derecho adquirido en la materia.

A fojas 241, la requirente solicitó tener presente

que no ha alegado ilegalidades en cuanto al cobro de patente; sefñaló que la ilegalidad es el plazo vencido, pues la solicitud genera derecho a tener respuesta dentro

del plazó legal, marco en el cual se le hubiera eximido

del pago de patente, recalcando que la inaplicabilidad se

dirige a evitar la aplicación de la preceptiva impugnada.

Tras oír alegatos, la Segunda Sala de esta

Magistratura declaró la admisibilidad del requerimiento

con fecha 2 de septiembre de 2014, decretando la

suspensión del procedimiento en la gestión invocada.

Posteriormente, se confirió traslado acerca del fondo del

conflicto de constitucionalidad planteado.

Traslado sobre el fondo del conflicto constitucional.

Evacuando el traslado sobre el fondo del conflicto,

la Dirección General de Aguas expone latamente acerca de

la figura del cobro de patente por no uso del derecho de

aprovechamiento de aguas, incorporada al código del ramo mediante la Ley N9 20.017, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2005, nmormativa que está dirigida a solucionar la crisis de acaparamiento de derechos y a sancionar la inescrupulosa y especulativa práctica de mantener ociosos derechos de aprovechamiento recaídos en

el escaso recurso hídrico, pues, como lo señaló la Corte

Suprema en sentencia que cita al efecto, mientras no se

usaban las aguas, el Estado no podía asignar mnuevos derechos existiendo otros vigentes, lo que fue considerado como excesivamente permisivo por los - órganos colegisladores a la luz de la práctica de acumulación y no uso de derechos.

Hace presente que la Corte Suprema y las Cortes de

Apelaciones han aplicado esta normativa sin inconvenientes Y que nunca ha sido declarada inconstitucional, reiterando su relación con derechos de

aprovechamiento que no cuenten con obras que acrediten su

uso.

Reitera lo alegado en sede de admisibilidad, especificando que se citan como vulnerados los artículos

1% y 19, mumeral 26%, de la Carta Fundamental, sin

fundamentar la existencia de la vulneración ni tampoco la

forma en que se produciría, lo que haría decaer la acción

de inaplicabilidad formulada. Detalla que la normativa de

patente distingue hipótesis de derechos consuntivos y no

consuntivos, además de eximir su cobro frente a la

existencia de obras de captación, sin que se señale con

claridad en qué consistiría el aspecto inconstitucional de estas normas.

Expone que el pago de patente estando pendiente la

solicitud de traslado del punto de toma tiene una razón

que lo motiva, pues de ser acogida la petición del actor,

en cuanto a que la existencia de una solicitud de

traslado pendiente eximá del pago de patente, un derecho

de aprovechamiento de aguas podría estar siendo 10

trasladado de un lugar a otro infinita e indefinidamente,

para no ser usado mnunca, convirtiendo en letra muerta el pago de patente, cuestión que ya ha sido abordada por la

Corte Suprema en este sentido.

Así, la requirente plantea una omisión en las

causales de exención de pago, mas no una infracción que genere la inconstitucionalidad de la normativa.

Agrega que si el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 134 del Código de Aguas fuera

una inconstitucionalidad, la gran mayoría de los

Tribunales de la República estarían en la misma situación, ya que por sobrecarga de trabajo no pueden dar cumplimiento a las obligaciones y plazos establecidos en el artículo 162 del Ccódigo de Procedimiento Civil para la

dictación de sentencias.

En cuanto al derecho de aprovechamiento de aguas y

su ejercicio, expone que por disposición expresa del

artículo 6% del Código de Aguas, el mismo debe realizarse

de acuerdo a los requisitos y reglas previstos en dicho

cuerpo normativo, que incluyen los derechos de efectuar

obras a costa del titular y de imponer servidumbres.

Alega que la parte requirente procede a obviar todo

ello, pues no es efectivo que esté impedida de ejercer su

derecho. Señala que, conociendo la normativa, al adquirir

un derecho de aprovechamiento debió tener en cuenta la

lejanía del punto de toma, sabiendo que la solicitud de

cambio de punto de toma no le otorga prerrogativa alguna.

Concluye que no existe imposibilidad física, legal ni de

ningún tipo para el pleno goce y uso de los derechos del

actor.

En un capítulo siguiente se refiere a los plazos

establecidos por el Código de Aguas, en armonía con la

normativa de la Ley N' 19.880, referida a los

procedimientos administrativos. Expone que si bien el 11

artículo 134 del cCódigo de aAguas establece un plazo máximo de cuatro meses para resolver una solicitud, el

mismo se encuentra superado por otras normas incorporadas con posterioridad al propio Código, como, por ejemplo, el

lapso de tiempo adicional que se debe coñnsiderar en virtud del artículo 142, relacionado con el remate de

derechos de aprovechamiento de aguas, cuando se presentan dos o más solicitudes en un período de seis meses, no existiendo agua suficiente para satisfacerlas todas, por lo que, en la práctica, el plazo de cuatro meses mno

resulta aplicable en la actualidad a ninguna solicitud.

Expone que las excepciones contempladas en la preceptiva impugnada son las únicas habilitantes para eximir del pago de patente por nmo uso, son de derecho estricto y si no hay obras de captación en el punto autorizado no puede ser liberado del pago el titular del

derecho, tal como lo ha resuelto de manera uniforme la

jurisprudencia.

Finalmente, concluye que no existe derecho

conculcado, sino una mera expectativa que mno genera

derecho, por lo que no habilita a eximir del pago de patente, sobre todo si el punto original de toma se encuentra habilitado, agregando que una solicitud no

genera certeza de ser resuelta favorablemente, tal como

lo ha reconocido la Corte Suprema en esta materia.

Por todo lo expuesto, solicita el rechazo del

requerimiento.

Otras actuaciones.

A fojas 270, la parte requirente presentó un

escrito controvirtiendo las alegaciones de la Dirección

General de Aguas y acompafiando otras solicitudes de

cambio de punto de toma, con hechos similares al

planteado en el presente proceso. 12

Autos en relación.

Concluida la tramitación del proceso, se ordenó

traer los autos en relación.

Vista de la causa.

Con fecha 25 de noviembre de 2014 se verificó la vista de la causa, alegando, por la parte requirente,

el abogado sefior Rafael Del Valle Vergara y, por la parte requerida, la Dirección General de Aguas, el abogado

señor Ricardo Cáceres Gómez.

Acuerdo.

Tras decretarse medidas para mejor resolver, con fecha 9 de diciembre de 2014 se procedió a la adopción del acuerdo.

CONSIDERANDO:

l.- EL CONFLICTO PLANTEADO: CUESTIONES DE

CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD.

PRIMERO: Que Agrícola San Isidro Limitada presentó

un requerimiento para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código

de Aguas, en relación con el recurso de reclamación

pendiente ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago,

deducido en contra de la resolución de la Dirección

General de Aguas que rechazó un recurso de

reconsideración presentado por la requirente. Su objeto era que la Dirección de Aguas autorizara el traslado de

los derechos de aprovechamiento de aguas, de que es

titular, para ser captados más cerca de su predio. Esta

solicitud fue ingresada el 24 de noviembre de 2010 a

dicho servicio. Con posterioridad a la presentación de

este requerimiento y poco antes de la vista de la causa,

el 16 de septiembre de 2014, la Dirección de Aguas dictó

la Resolución (exenta) No 749, que autorizó, 13

definitivamente, dicho traslado, según consta a fs. 295

vta. y siguientes de este expediente;

SEGUNDO: Que la requirente reprocha en su presentación que, mediante la resolución de 26 de diciembre de 2013, el Director General de Aguas incluyó los derechos de la requirente en la nómina de derechos afectos al pago de patente por no uso, razón que motivó

la solicitud de reconsideración denegada en su momento y que originó la gestión pendiente. El excesivo retardo en la autorización del traslado, transcurridos todos los

plazos que definió el legislador, así como la inclusión en la nómina de derechos afectos al pago de patente por

no uso, implicó que la requirente estimara vulnerados los artículos 1? (principio de servicialidad del Estado), 6%

(principio de legalidad) y 19, numeral 26% (respeto al contenido esencial de los derechos), de la Constitución;

TERCERO: Que la cuestión plantea asuntos propios de

constitucionalidad, así como otros que deben y pueden ser resueltos en el ámbito de la legalidad. Por de pronto, esta Magistratura no tiene competencia para juzgar los

actos administrativos que son parte de este proceso constitucional. Entre ellos, la Resolución (exenta) N'9

3.600, de 26 de diciembre de 2013, de la Dirección

General de Aguas, que incluyó a la requirente dentro de

la nómina de los derechos de aprovechamiento de aguas

afectos al pago de patente por no uso. Tampoco se

pronunciará sobre la Resolución (exenta) N% 749, de

septiembre de 2014, de la Dirección General de Aguas, que

autorizó el traslado de la captación de derechos de

aprovechamiento de aguas más cerca del predio de la

actora y que de no mediar tal autorización le hubiera

exigido invertir en ingentes obras de ingeniería para el

uso de las mismas. Tampoco es de su competencia efectuar

un ejercicio de reproche a los actos mismos de la 14

Administración del Estado, como tampoco de los efectos

que se deriven de una eventual infracción de los plazos previstos en los artículos 130, 132, 133 y 134 del Código

de Aguas, con los cuales el legislador ha procurado

otorgarle certidumbre a los derechos » de los

administrados. Tal reproche la requirente lo entiende referido a la vulneración del principio de legalidad

(artículo 6% de la Constitución). Sin embargo, como su

propia denominación lo indica, esta Magistratura ha entendido que es un asunto propio del juez de fondo verificar el grado de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad, asunto definitivamente ajeno a mnuestras competencias. Esto mismo lo entiende la propia

requirente, quien utiliza la denunciada infracción al

principio de legalidad como una argumentación explicativa de las vulneraciones que padeció, pero no lo incluye en la parte petitoria como una solicitud para que el Tribunal Constitucional estime tal reproche;

CUARTO: Que si lo que verdaderamente afecta los

derechos de la requirente es la omisión o tardanza en la

actuación de la Dirección de mAguas, existen recursos

pertinentes para obtener un pronunciamiento del servicio. De hecho, la gestión pendiente ante la Corte de

Apelaciones de Santiago constituye el ejercicio de la acción de reclamación que otorga el artículo 137 del código de Aguas. Si esta vía no fuera suficiente, aún

persiste el procedimiento de los artículos 64 y

siguientes de la Ley N* 19.880, que permite obtener una

decisión sobre el asunto, en este caso la solicitud de

traslado, o bien solicitar que se aplique el silencio positivo. Cualquiera de estas opciones debe ser resuelta

por las autoridades o tribunales competentes, pues se

trata, ante todo, de una cuestión de legalidad. Sin

perjuicio de que los plazos involucrados en este caso son

muy extensos y, no obstante que la Dirección de Aguas no 15

ha entregado antecedentes que expliquen esta demora, mno

es competencia de este Tribunal resolver si los plazos se

encuentran vencidos, ni adjudicar derechos como

consecuencia de dicho vencimiento;

QUINTO: Que, finalmente, también es una cuestión de

'legalidad el fundamento final de la solicitud planteada ante el Tribunal Constitucional en orden a que se declare que “la imposición de una patente por no uso a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que

cuentan con una solicitud de traslado pendiente (..) sea contraria a lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Política de la República”. La tarea de la

justicia constitucional, una vez interpuesta la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y en el evento de que se estime plausible la infracción constitucional denunciada, es únicamente la de excluir para el caso

concreto la aplicación de la norma legal respectiva, en forma total o parcial. Este ejercicio ablativo de normas es el paso previo a la reparación definitiva de esos

efectos inconstitucionales por el juez de fondo ante quien se promovió la gestión pendiente. No es tarea del Tribunal Constitucional resolver positivamente el

conflicto de fondo, por ejemplo, creando un derecho

puramente legal como la exención de pago de una patente;

SEXTO: Que, por supuesto, tampoco el Tribunal puede

desconocer que esta causa cambió de maturaleza con el

reconocimiento al requirente de sus derechos por parte de

la autoridad administrativa y la consiguiente cesación de

los efectos inconstitucionales que se estimaban

producidos;

SÉPTIMO: Que, por 6tanto, las cuestiones de

constitucionalidad que este requerimiento plantea quedan

reducidas a dos de enorme relevancia interpretativa. 16

Primero, la invocación directa de la vulneración del

principio de bien común y de servicialidad por parte del Estado. Y, segundo, la afectación del contenido esencial

de los derechos a partir de estas vulneraciones;

IIT.- CUESTIÓN PREVIA: EL CONTENIDO ESENCIAL

COMO INFRACCIÓN A DERECHOS,

OCTAVO: Que cabe preguntarse previamente cómo es posible estimar que se produzca una infracción al artículo 19, mnumeral 26%, de la Constitución, en este

caso . concreto. Esto es relevante puesto que no se

solicitó que se declarase alguna infracción a un derecho constitucional adicionalmente. Por tanto, se alegaría una

vulneración directa de este precepto sin que, a su vez, implique algún tipo de afectación a otro derecho reconocido en el artículo 19 de la Constitución;

NOVENO: Que el artículo 19, mnumeral 260%, de la

Constitución reconoce la garantía del respeto al

contenido 6esencial de los derechos. Esta es una

institución que viene de la Ley Fundamental de Bonn de

1949 y que fue adaptada al ordenamiento constitucional

interno con una perspectiva similar, aunque no

literalmente idéntica a dicha Constitución (artículo

19.2: En ningún caso un derecho fundamental podrá ser

afectado en su contenido esencial.”);

DÉCIMO: Que desde temprano ha sido un desafío

verificar en sede constitucional los alcances de lo que

se ha denominado “el límite de la capacidad de 1limitar

los derechos fundamentales” (BRAGE” CAMAZANO, dJoaquín

(2004), “Los límites a los derechos fundamentales”,

Dykinson, Madrid). Nuestra Magistratura, siguiendo una

sentencia del Tribunal Constitucional español, identificó

los dos caminos de determinación del contenido esencial: 17

i) Naturaleza jurídica: modo de concebir o configurar cada derecho. El contenido esencial de un

derecho subjetivo lo constituyen aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose.

ii) Intereses jurídicamente protegidos: el núcleo y

medida de los derechos esenciales los constituye aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,

concreta y efectivamente protegidos. Se desconoce el contenido cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la mñecesaria protección. Estos intereses son los valores o bienes;

DECIMOPRIMERO: Que de lo descrito se desprende que

la vulneración del contenido esencial de un derecho, sea

que se trate de 1unas limitaciones que tornen impracticable el derecho o que lo desnaturalicen de tal

manera que se transforme en otro muy distinto y sin la

fundamentalidad que originó su protección reforzada,

discurre lhabitualmente *obre la base de que tal

infracción la comete el legislador. Por tanto, 1los

impedimentos provenientes de actuaciones de la

Administración del Estado podrían constituir entrabamientos normativos para el libre ejercicio de un

derecho, pero es la propia legislación la que contemplará

los recursos y acciones que reconduzcan hacia una

interpretación recta del precepto legal. Cuando el

problema se suscita con motivo de omisiones fácticas de

la Administración del Estado, resulta difícil verificar 18

cómo se vulnera un determinado contenido esencial de un derecho sin un soporte mormativo que realice la

restricción;

DECIMOSEGUNDO: Que, aun más importante que ello, es

la propia Constitución la que hace girar esta institución sobre la base de regulaciones, complementos Y

limitaciones de “las garantías que ésta establece”. Aquí

la Constitución no entiende garantía en un sentido técnico, sino que contextualmente la asimila a derecho

fundamental o constitucional. Tanto porque es una modalidad de cierre de los derechos constitucionales

(último numeral del artículo 19) bajo la identificación del Capítulo III “De los derechos y deberes

constitucionales”, como porque el mismo tipo de interpretación no técnica de la expresión “garantías” lo - encontramos en el artículo 64 de la Constitución;

DECIMOTERCERO: Que, por tanto, la - naturaleza

jurídica o los intereses jurídicamente protegidos que

cautela la institución del respeto al contenido esencial

de los derechos exige, ontológica y metodológicamente, que se estime vulnerado un derecho dentro del artículo

19, en sus mnumerales 1% a 25%, y respecto del cual la

entidad del agravio sea de tal envergadura que afecte el

núcleo indisponible del derecho. Por tanto, la invocación

del artículo 19, numeral 26%, de la Constitución siempre

será relacional. Es una afectación en relación con un

derecho estimado en el conjunto de los derechos del

artículo 19 de la Constitución, sea interpretado en sí

mismo, sea a la luz de los tratados internacionales que

reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana, según disposición del artículo 59%, inciso

segundo, de la Constitución; 19

DECIMOCUARTO: Que, en consecuencia, no es posible

estimar vulnerado el artículo 19, mumeral 26%, de la

Constitución sin que se invoque un derecho específico que

pueda ser afectado esencialmente, máxime si la propia Constitución contempla el derecho de aprovechamiento sobre las aguas por los particulares en el artículo 19, numeral 24*%, inciso final. De esta manera, no es posible

configurar una infracción a la Constitución por este concepto. En la práctica, eventualmente incide en intereses económicos relacionados, pero no en su

ejercicio y explotación. La tardanza de la Dirección de

Aguas mno ha puesto en duda la titularidad sobre el

derecho, ni ha entorpecido su aprovechamiento. Tampoco podría ser estimado vulnerado este derecho porque siempre

la Administración del Estado lo reconoció como tal,

inclusive en su condición de derecho por no uso. Sin

perjuicio de lo anterior, es importante considerar que el “artículo 129 bis 20 del código de Aguas establece que

“los titulares de derechos de aprovechamiento podrán

deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las cantidades

mensuales que paguen por concepto de patentes en los años

anteriores a aquel en que se inicie la utilización de las aguas. El remanente que resultare de esta imputación, por

ser inferior el pago provisional obligatorio o por no

existir la obligación de hacerlo en dicho período, podrá

imputarse a cualquier otro impuesto fiscal de retención o

recargo de declaración mensual y pago simultáneo que deba

pagarse en la misma fecha, y el saldo que aún quede podrá

imputarse a los mismos impuestos indefinidamente en los

meses siguientes, hasta su total agotamiento, reajustado

en la forma que prescribe el artículo 27 del Decreto Ley

Ne 825 de 1974.” En aplicación de este artículo, el

perjuicio económico que eventualmente sufrirá la

requirente, será completamente resarcido; 20

III.- EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL ESTADO, EL BIEN COMÚN Y LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

DECIMOQUINTO: Que la última impugnación que queda

por resolver es la relativa a la infracción al artículo 1% de la Constitución por la extendida inactividad de la Administración del Estado en la resolución de las solicitudes Alanteadas —por el administrado. Para verificar el alcance que tiene la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la materia habrá que explicar, con antelación, en qué consiste y cómo han sido entendidos los principios de servicialidad del Estado y del bien común que se estiman infringidos por la requirente en el caso concreto de autos;

DECIMOSEXTO: Que a fojas 5 vuelta la requirente sostiene que “La Constitución Política de la República señala que el Estado está al servicio de la persona humana y no al revés. Los órganos de la Administración del Estado no están exentos del cumplimiento de la ley y

los plazos que ésta establece no pueden ser obligatorios

sólo para los administrados y respetados por los

servicios sólo en la medida de lo posible. Resulta

atentatorio contra lo más esencial de la Constitución y

la Justicia, el hecho de que el Estado se beneficie del

incumplimiento de 1a ley, así como de su propia

ineficiencia, perjudicando con «ello doblemente al

administrado, que por una parte debe sufrir durante afos

los costos económicos de la incertidumbre de una petición

no resuelta, a la vez que se le impone una carga

tributaria que es una sanción frente a un hecho del cual

no tiene nminguna responsabilidad. Como si todo lo

anterior no bastara, el peticionario se encuentra con el

hecho de que es el mismo órgano de la Administración del

Estado el que no cumple con la ley y el que le impone la 21

sanción.”;

DECIMOSÉPTIMO: Que la doctrina constitucional ha

desarrollado un conjunto amplio de entendimientos sobre este artículo, pero de los cuales no es posible inferir un contenido unívoco, aun cuando hay relevantes puntos de coincidencia sobre los cuales partiremos analizando el contenido del parámetro constitucional.

Primero, esta mnorma consagra una finalidad del

Estado (SILVA BASCUÑÁN, aAlejandro (1997): Tratado de Derecho - Constitucional. Tomo 1IV. (Santiago, Editorial

Jurídica de Chile), pp. 67-72, y CEA, dJosé lLuis (2002):

Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. (Santiago,

Ediciones Universidad Católica), pp. 186-187.).

Segundo, de este artículo se deriva una concepción

instrumental del Estado (VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio;

NOGUEIRA, Humberto (1994): Derecho Constitucional. 'Tomo

I. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp. 112-113;

ALLARD, Raúl (2011): “El respeto de los derechos sociales

como exigencia del Bien Común”, en: HENRÍQUEZ, Miriam

(coord.): Perspectiva del Derecho Constitucional desde el mirador del Bicentenario. (Santiago, Librotecnia) [pp.

129-1471, p. 136, y MOLINA, Hernán (2011): Derecho

Constitucional. (Santiago, AbeledoPerrot), p. 63.).

Tercero, que de ella se deduce una tarea estatal

permanente y de actualización progresiva (SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997): Tratado de Derecho Constitucional. Tomo

IV. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 67-72;

VIVANCO, Ángela (2006): Curso de Derecho Constitucional.

Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo

II. (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile),

p. 63; CEA, dJosé lLuis (2002): Derecho Constitucional 22

Chileno. Tomo I. (Santiago, Ediciones ¡niversidad Católica), pp. 186-187, y NOGUEIRA, Humberto (2012): Derecho Constitucional Chileno. (Santiago, AbeledoPerrot

- Thomson Reuters), pp. 576-7).

Cuarto, que la fuente de justificación de la

actividad estatal se encuentra fuera de ella y se ha de identificar en finalidades que estén al servicio de la persona humana y del bhien común. Con elio quedan proscritas las razones de Estado (Nogueira). De esta

manera, al Estado se le dota exógenamente de finalidades,

no teniendo éste fines por sí mismo.

Quinto, que este enfoque de finalidades exógenas le

impone una dirección al Estado para privilegiar, por el

contrario, la promoción de los múltiples fines humanos

que se despliegan en la sociedad (Silva Bascuñán), lo que

exige precisar el beneficiario ' de esta actividad

instrumental.

Sexto, que el artículo 1%, inciso cuarto, refleja

con claridad la idea de que el beneficiario de esta tarea

es la persona humana. En línea de principio, todos están

de acuerdo en que es la persona humana el destinatario

esencial de la actividad estatal. S$in embargo, aquí se

manifiestan algunas diferencias acerca de quién,

adicionalmente, es cautelado por esta finalidad. Es así

como varios autores la extienden a la familia y los

grupos intermedios y a la sociedad en general (Silva

Bascuñán y Cea Egaña, entre otros). Lo anterior resulta

evidente porque la dimensión humana no se despliega en

una suerte de atomismo individual sino que se desenvuelve

en el seno de la sociedad, que mediante el ejercicio de

una sociabilidad básica alcanza la concreción de sus

fines propios y del libre desarrollo de su personalidad

en un contexto individual, familiar, comunitario y 23

social. El énfasis que se adopta tiene algunas

consecuencias jurídicas evidentes. La más relevante es la

lectura pro individualista, personalista, comunitaria o

social de los deberes estatales. En una perspectiva resumida, se bifurcan las tendencias entre una

consideración Ifortalecida de los bhienes ¡urídicos

personales en un entorno esencialmente individualista y

otro nuclearmente contextualizado en la sociedad. Esta

dimensión tiene un trasfondo de filosofía política y moral de enorme impacto que no corresponde tratar aquí.

Séptimo, que esta diferencia tiene un efecto jurídico práctico. Hay un riesgo interpretativo en la separación de dos finalidades estatales; por una parte,

el principio de servicialidad del Estado y la promoción del bhbien común; por la otra, como .i estuvieran

desligadas. Este desdoblamiento puede generar un efecto

práctico del principio de servicialidad del Estado en un

contexto individualista, puesto que deduce una regla de

un principio. La regla es muy sencilla en su aplicación a

los ámbitos administrativos. El Estado debe estar siempre

al servicio de los fines individuales y, por tanto,

mediante la aplicabilidad directa de la Constitución, no

se puede exigir mediación normativa para su aplicación

práctica. Por consiguiente, la consideración de derechos,

intereses y posiciones subjetivas no satisfechas por el

Estado tiene el serio riesgo de constituir una

vulneración del principio de servicialidad. En cambio, la

lectura integrada que verifica un solo deber del Estado

en el inciso cuarto del artículo 19 de la Constitución se

sostiene en la noción de que la finalidad del Estado está

sólo demandada por el bien común, siendo así como “El

Estado está al servicio de la persona humana y su

finalidad es promover el hbhien común (.) . Esta

integración revela dos enormes consecuencias. Primero,

que la naturaleza y el modo en que el Estado está al

servicio de la persona humana se verifica en la forma en 24

que se contribuye al bien común. Son las finalidades exógenas propias del bien común las que dotan de sentido al servicio de 1los intereses humanos que deben ser respetados, provistos, promovidos y fomentados por el

Estado. Y, segundo, que lo anterior mantiene un contenido

principista de este artículo que permite una ejecución progresiva, evolutiva, circunstanciada y adaptada a los procesos que viva una sociedad. (CORDERO, Eduardo;

ALDUNATE, Eduardo (2012): “Las bases constitucionales de

la potestad sancionadora de la aAdministración.” En Revista de Derecho, PUCV, N* 39, pp. 337-361).

Octavo, lo que en definitiva está en el centro de

esta cuestión es el entendimiento que se tenga de la

noción de bien común. La propia Constitución adopta una

definición desarrollada por el Magisterio de la Iglesia

Católica, pero qesta inspiración 1idebe concretarse jurídicamente en el marco constitucional chileno. El bien

comúán sería el “contribuir a crear las condiciones

sociales que permitan a todos y cada uno de los

integrantes de la comunidad nacional su mayor realización

espiritual y material posible, con pleno respeto a los

derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Tal entendimiento puede ser concebido como una agregación

de intereses utilitaristas cuya suma determina la regla

de bien común o, por el contrario, como un bien colectivo

superior que no es representativo del acrecimiento de

intereses particulares, puesto que justamente tal tramado

de intereses es aquél sobre el cual debe arbitrar para

contribuir el Estado a la procura de mejores condiciones

de existencia material y espiritual.

Noveno, que la expresión “contribuir” ratifica que

el Estado no tiene la competencia mnatural para el

despliegue de esas nuevas condiciones sociales sino que

éste colabora con la sociedad, los grupos, las familias y

las personas en la construcción de ese estadio de 25

progreso moral y material para todos los integrantes de

la sociedad sin excepción. En tal sentido, el bien común

es la pauta de la justicia social para advertir las

insuficiencias de que padece el todo o parte de los

miembros de la sociedad.

Décimo, finalmente, que estas consideraciones que

se dan en el ámbito de la doctrina constitucional tienen algunas diferencias cuando se plasman en el análisis de los administrativistas que aprecian el principio de servicialidad del Estado con una impronta que pretende

extraer más reglas prácticas que principios del mismo. Es así como Eduardo Soto Kloss plantea un punto que puede

tener aplicación en el caso en autos: “Si nos referimos a

esta servicialidad del Estado en lo referente al

administrador, es decir, a lo que usualmente llamamos “Administración Pública” o “Administración del Estado” y

a sus órganos, se advertirá que el planteamiento

constitucional es mucho más rico que lo mnormalmente

admitido en otros tiempos, ya que no basta el actuar

satisfaciendo “necesidades” de las personas; con ello ni

se llena ni se cumple el imperativo constitucional. Para

que ese actuar sea conforme a este imperativo no sólo

debe respetar los derechos de las personas (artículo 1,

inciso Tcuarto) sino, además, en su actuación de

satisfacer necesidades públicas debe hacerlo con

eficiencia, con oportunidad, de manera idónea Y

proporcionada, razonable y no arbitraria, igualitaria y

sin discriminaciones o diferencias carentes de

fundamentación jurídica. Y, además, la mera abstención de

actuar, la omisión o inactividad, el silencio de la

Administración, debiendo actuar, conmstituye de suyo, per

se, algo antijurídico y viola la Constitución, en cuanto

vulnera los derechos esenciales de las personas; y es

más: origina esa omisión, por los dafios que produce, la

consecuencial responsabilidad del Estado.” (SOTO KLOSS, 26

Eduardo (2009): Derecho Administrativo. Temas

Fundamentales. (Santiago, LegalPublishing) p. 114.);

DECIMOCTAVO: Que del somero examen analítico que

-hemos hecho del deber estatal de promoción del hbien

común, como finalidad manifiesta de su condición de

servicio a la persona humana, hay relativa claridad por

el principio pero manifiestas diferencias por $8us

consecuencias jurídicas. Por lo mismo, parece oportuno

verificar el modo en que el Tribunal Constitucional ha configurado un estándar interpretativo a partir del

artículo 19, inciso cuarto, de la Constitución. En primer

lugar, una de las cosas que destaca notoriamente es la

ínfima cantidad de casos en donde existe una aplicación

concreta que se derive del aludido baremo. Lo importante

de estos casos es indagar la función que cumple la

aplicación del principio del bien común en ellos. Es así

como en la STC Rol N9 325, el Tribunal Constitucional

advirtió la insuficiencia de cumplimiento de un propio

estándar por ella fijado acerca de la mnecesaria

satisfacción del mandato de “determinación” Y

“especificidad” que debía tener un decreto supremo que

colaboraba con la ley en la regulación de un derecho y,

en este caso (restricción vehicular bajo condiciones de

deterioro Aambiental del aire), de una limitación

específica de un derecho (artículo 19, numeral 8%, inciso

segundo, de la Constitución) . sin embargo, esta

Magistratura estimó que el bien común era una finalidad

que habilitaba para que el Estado impusiera una medida de

prevención y protección de la salud de las personas que,

de declararse inconstitucional, acarrearía perjuicios

superiores a los que se trataba de precaver. Por tanto,

reconocía una función ulterior, con justificación en una

manifestación del bien común, que debía ser satisfecha

para la promoción de las condiciones de salud de todos.

Pasaría mucho tiempo para fundar otra sentencia en

estimaciones sostenidas en el artículo 1%, inciso cuarto, 27

de la Constitución. Es así como en un caso migratorio (sentencia Rol Ne 2273, considerando 469), esta

Magistratura verificó que los criterios de “conveniencia”

Y “utilidad” con los que 1ondera la autoridad

administrativa el otorgamiento de visados de permanencia de un migrante que ingresó regularmente al país, mno pueden ser criterios fundados únicamente en

consideraciones estatalistas, sino que en ellas debe

estar presente el hecho de que para un migrante el reconocimiento de su estatus es el acceso esencial al

disfrute y ejercicio de todos los derechos fundamentales.

Estos casos revelan el sentido de ultima ratio que ha

tenido la configuración del estándar interpretativo

sostenido en el principio de servicialidad del Estado y

promoción del bien común. Esta jurisprudencia viene a

relevar aquello que algunos administrativistas han

destacado (PANTOJA BAUZÁ, Rolando (1998), La organización

de la aAdministración del Estado en Chile, Editorial

Jurídica, Santiago, p. 168, y CORDERO VEGA, Tuis (2015),

Lecciones de Derecho Administrativo, Legal Publishing, Santiago, pp. 108 - 109), en el sentido que la

consagración del principio de servicialidad del Estado es

una garantía de buena fe y lealtad estatal que vendría a

complementar los elementos puramente formalistas

reconocidos en el artículo 7% de la Constitución, de una

manera isustancialista, reconociendo la primacía del

sentido finalista pro persona;

IV.- APLICACIÓN DE ESTOS PRINCIPIOS AL CASO

CONCRETO.

DECIMONOVENO: Que de esta explicación resulta

evidente que la requirente ha adoptado una modalidad

directa y lineal de verificar cuándo hay una infracción

al principio de servicialidad del Estado: la tardanza,

más allá de 1los plazos legales, para responderle y

reconocerle un derecho de traslado de aguas. Por tamnto, 28

de la omisión de actuación estatal, con anterioridad al

reconocimiento de su derecho legal de traslado del punto

de contacto para la toma de aguas, deduce una vulneración constitucional;

VIGÉSIMO: Que lo primero que hay que advertir es el

hecho Ade que la acción de inaplicabilidad O»—ror inconstitucionalidad mno tiene por objeto reprochar actuaciones de la Administración sino que excluir la

aplicación de las mnormas que contengan disposiciones incompatibles con el orden constitucional, aunque sean verificadas para el caso concreto. Este punto es aún más

relevante porque la impugnación se refiere al tiempo intermedio de espera con anterioridad a la resolución de

la Dirección de Aguas que le reconoció el derecho tal cual lo había solicitado la requirente. Por lo mismo,

cabe centrar el análisis en las mormas estimadas inaplicables por parte de la actora;

VIGESIMOPRIMERO: Que la razón de la tardanza puede

encontrarse en el ámbito de la propia legislación y para ello resulta necesario identificar la historia de la Ley

N* 20.017 que derivó en la reforma al Código de Aguas

relativa a los preceptos legales impugnados en autos;

VIGESIMOSEGUNDO: Que los artículos impugnados

fueron incorporados al cCódigo de Aguas por la Ley N1

20.017, y el Mensaje que originó el respectivo proyecto

de ley declaraba que:

“La acumulación de derechos de aguas en forma

desmesurada sin que exista un uso actual o futuro

previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar

con ellos, no obstante su obtención original

gratuita, constituye el germen de dificultades muy

graves para el desarrollo futuro del país.”

(Historia de la Ley N% 20.017, p. 5). 29

La solución inicial del proyecto implicaba la caducidad de los derechos por mno uso, medida que fue

posteriormente modificada en la Cámara de Diputados, reemplazándola por el pago de patentes asociado al no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas. En el Informe de la Comisión de Constitución del sSenado se recoge la opinión del constitucionalista José lLuis Cea,

quien expresó que:

“ha sido aclarado ya que la mnormativa en análisis no cercena el dominio en ninguna de sus

facultades y atributos esenciales, porque lo que hace es regular su ejercicio para que sea legítimo y no abusivo, al importar una carga tributaria derivada de la función social. Se trata, en efecto y

con precisión, dijo, de una obligación originada en los intereses generales de la Nación, la utilidad pública y la conservación del patrimonio ambiental,

triple y copulativa causalidad prevista en el texto

expreso, con el carácter de intrínseca o inherente a

aquella función. Indicó que las razones que llevan

al legislador a proyectar la mnormmativa sobre

patentes, constan en los anales fidedignos de las

normmas respectivas. De ellos fluyen también, con

cualidad ineguívoca, la proporcionalidad del

gravamen en relación con el fin lícito perseguido

con ella. Resulta, entonces, que estos preceptos en

gestación contienen una obligación impuesta al

ejercicio de la propiedad, fundada en su función

social, dominio que subsiste incólume en su mnúcleo

esencial, como está ya dicho. Efectivamente, indicó,

el derecho de propiedad se integra no sólo con

atributos y facultades esenciales vinculadas a su

ejercicio, sino que también conlleva deberes para

que aquél sea legítimo y no abusivo.” (Historia de

la Ley 20.017, p. 484). 30

En definitiva, el establecimiento de patentes por

el no uso y, consecuentemente, la interpretación restrictiva de las exenciones a su pago obedecen a

limitaciones legítimas y constitucionales al derecho del titular, con el fin de contribuir al bien común y la conservación del patrimonio ambiental;

VIGESIMOTERCERO: Que la descripción anterior funda

en razones de bien común el establecimiento de un pago por no uso de derechos de aguas atribuidos a sus titulares. Por lo tanto, en la creación de estas normmas

se tuvo presente el efecto de aplicación de la función social de la propiedad sobre el aprovechamiento de las

aguas que abarca este gravamen. Justamente, una de las

manifestaciones y concreciones del principio de bien común es el desarrollo de la función social en cuanto

aplica las cláusulas de intereses generales de la Nación,

utilidad pública y conservación del patrimonio ambiental,

que son las que concurren para el adecuado disfrute y

preservación de los derechos de uso de un bien vital para

la vida y las actividades productivas que dependen de la

racional ocupación del agua. Este asunto lo entiende la

propia requirente porque no estima vulnerado el derecho

de propiedad ni el derecho de aprovechamiento de aguas de

que es titular y mno puede serlo porque tal título

incólume es el que le permite que el Estado le haya

reconocido su derecho al traslado de la toma de contacto;

VICGESIMOCUARTO: Que aun cuando no puede ser objeto

de reproche por la vía de la acción de inaplicabilidad

una actuación del Estado, resulta claro para esta

Magistratura que hay fundamento legítimo para estimar que

las relaciones de buena fe y honestidad que se derivan de

la aplicación del principio de bien común y servicialidad

del Estado se cumplen en esta causa. Lo anterior, porque,

según se advirtió en la causa Rol N* 2430, la Dirección

General de Aguas enfrentó un volumen desmesurado de 31

solicitudes de derechos de aguas que se derivaron de la

dictación de la Ley N9 20.017 (artículo 4% transitorio). Fue así como el legislador, en aplicación del principio

de bien común y de una función social de la propiedad de

las aguas compatible con la conservación del patrimonio

ambiental, dictó la Ley N*? 20.411, la que en un sentido

contrario impuso reglas restrictivas y cautela en el

otorgamiento de dichos derechos, cuestión que derivó en

el atraso significativo en el otorgamiento regular de los

derechos de aprovechamiento de aguas que correspondían de

conformidad con la ley. Esta actitud es coherente con el

deber estatal de preservación de la naturaleza,

reconocido en el artículo 19, mumeral 8?, inciso primero,

de la Constitución. Resulta claramente mejor protegido el

bien común de todos y cada uno de los integrantes de la

comunidad nacional, si tales reconocimientos de derechos

se hacían ponderadamente;

VIGESIMOQUINTO: Que, en consecuencia, no concurren

en el caso concreto los supuestos que permitan estimar la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las mnormas

impugnadas, sea tanto en los hechos como en el derecho.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en las

noxrmas qpertinentes de la Ley N% 17.997, orgánica

Constitucional de este Tribunal,

SE RESUELVE: QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO EN ESTOS AUTOS. No se condena en

costas a la requirente, por estimarse que tuvo motivo

plausible para litigar. Déjase sin efecto la suspensión

del procedimiento decretada a fojas 248, ofíciese.

Se previene que la Ministra sefiora Marisol Peña

Torres concurre al fallo sin compartir los razonamientos

que se indicarán por las razones que, en cada caso, se

expresan: 32

1%, El consignado en el motivo “séptimo” de su considerando decimoséptimo, pues, a su juicio, la

distinción planteada por Robert Alexy, en lo que se

refiere a las “reglas” y a los “principios”, no tiene por qué debilitar la aplicación de la fuerza ' vinculante directa de la Carta Fundamental que, entre nosotros, se

desprende del inciso segundo del artículo 79 constitucional,.

En efecto, aun cuando se califique al bien común y

a la servicialidad del Estado como principios (o “mandatos de optimización”), ello no significa que no se les aplique integralmente la fuerza vinculante directa de

la Constitución, sino que sólo supone que ellos “pueden cumplirse en diferentes grados y que la medida debida de

su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades

fácticas sino también de las jurídicas, Las posibilidades jurídicas se determinan, parte de por reglas,

esencialmente por principios opuestos”, por lo que, en este último caso, debe recurrirse a la ponderación.

(Alexy, Robert (2011). “La construcción de los derechos

fundamentales”. En Clérico, Laura y otros. Derechos

fundamentales, principios y argumentación: Estudios sobre la Teoría Jurídica de Robert Alexy, Editorial Comares,

Granada, p. 2).

Esta mirada respecto del bien común se apoya,

además, en el hecho de que se trata de la finalidad del

Estado que debe promoverse con “pleno respeto a los

derechos y garantías que esta Constitución establece"

(artículo 19%, inciso cuarto, de la Constitución

Política), por lo que un particular, como ocurre en la

especie, puede perfectamente invocar su infracción en

concordancia con los derechos asegurados en el artículo

19 de la Ley Suprema, sin que obste a esa defensa, el

carácter de “principio” (y no de regla) que se le

reconozca al bien común. Por lo demás, el carácter de 33

“qideal” o “meta” que rodea al bien común tiene, en la Constitución vigente, una expresión concreta, en los

deberes que se le asignan al mismo Estado en el inciso final de su artículo 1”.

Distinto en sostener, como lo hace la sentencia - que en este punto compartimos-, que al momento de emitirse este pronunciamiento, ya no existe fundamento para sostener que los preceptos legales impugnados por el

requirente vayan a producir, .a su respecto, una aplicación inconstitucional, pues precisamente, la

Dirección ceneral de Aguas ha dictado el acto

administrativo que autoriza el traslado del punto de toma de aguas cuyo retardo estimaba el actor que lo estaba

perjudicando con violación del principio de servicialidad del Estado y del fin de éste consagrados en el inciso

cuarto del artículo 19 constitucional;

2%. El inciuido en el motivo “noveno” del mismo

considerando decimoséptimo de la sentencia, pues sostener que “el Estado no tiene la competencia natural para el

despliegue de estas nuevas condiciones sociales sino que

éste colabora con la sociedad, los grupos, las familias y

las personas en la construcción de ese estadio de

progreso moral y material para todos los integrantes de

la sociedad"” (énfasis agregado), no parece conciliarse

con la idea que animó al Constituyente.

En efecto, una afirmación como la que se ha

transcrito, en concepto de quien suscribe este voto,

podría llevar a sostener la prescindencia del Estado en

la construeción de aquellas condiciones sociales que

permiten a todos y cada uno de los miembros de la

sociedad, su mayor realización material y espiritual

posible, dejándolo en un mero rol de “colaborador” de la

actividad que deban desplegar sus propios miembros. 34

Si se vuelve la mirada hacia las aActas de la

Comisión de Estudio de la MNueva cConstitución podrá

observarse que cuando se discutió el alcance del bien

común se tuvo particular cuidado de rechazar cualquier

concepción que lo identificara con el Estado lLiberal

donde éste simplemente cumpliera las funciones de “juez y gendarme.” Por el contrario, el comisionado Jorge Ovalle

señaló expresamente que “siempre mirando a los fines del Estado- mno sólo con los conceptos de los derechos

inalienables del individuo, sino a la acción que le

corresponde al Estado con relación a esos derechos, ya

que no se trata de una mera protección como en el Estado

liberal, sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la

vigencia de esos derechos.”" Por su parte, el comisionado

Jaime Guzmán añadió que: “El Estado tiene el deber de

procurar el bien de todos, lo cual excluye la concepción de un Estado al servicio de un sector determinado, como

pretendió declararlo el Gobierno anterior y otros

regímenes totalitarios en la historia, bajo distintas

fórmuilas o consignas.” (Actas Oficiales de la Comisión de

Estudio de la Nueva Constitución. Sesión N* 40%, 14 de

mayo de 1974);

3%. Finalmente, la referencia a la sentencia Rol N*

2430, contenida en el considerando vigesimocuarto, en la

que esta Ministra previniente disintió de la opinión y

argumentos de la mayoría del Tribunal estando por acoger

el requerimiento respectivo.

Acordada con el voto en contra de los Ministros

señores. Raúl Bertelsen Repetto, Iván Aróstica Maldonado,

y María Luisa Brahm Barril, quienes estuvieron por acoger

el requerimiento, sobre la hase de sus ropios

fundamentos y teniendo, además, presente lo siguiente: 35

1%. Que, recogiendo el así llamado principio de

servicialidad, el artículo 1, inciso cuarto, de la

Constitución Política consagra una significativa norma

jurídica de alcance fundamental, cual es que “El Estado

está al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común”, con pleno respeto a los derechos

y garantías que ella establece.

Tal regla imperativa, incluida en el Capítulo I del

texto supremo, referido a las Bases de la

Institucionalidad, no contiene -lo ha dicho este

Tribunal- una mera declaración programática carente de operatividad real, sino que, en la forma de derecho

concentrado, irradia su funcionalidad al resto de las

normas constitucionales, así como a todo el ordenamiento positivo en su integridad (STC N%* 53, 1185 y 2801, entre

varias) ;

2%. Que, de ahí, deriva que aquellas “funciones y

atribuciones” que las leyes confieren a los diferentes

organismos de la Administración de Estado, conforme al

artículo 65, inciso cuarto, N* 2, de la Constitución,

conllevan en sí mismas el deber de ejercerlas,

impostergablemente, sobre todo cuando son otorgadas con

la finalidad de concretar Aderechos esenciales o

beneficiar a la comunidad.

Por manera que el retardo o demora de la

Administración en atender dichas funciones y

atribuciones, concebidas para garantizar los derechos de

los ciudadanos y la utilidad de las personas, no puede

generar una situación de menoscabo o perjuicio para

ellas, siempre que esa dilación no les sea imputable.

Concepción bajo la cual no solo han de juzgarse las

actuaciones u omisiones de la Administración, sino que

también los actos del Legislador, especialmente cuando

entrelazadas unas con otros, de manera inicua, en la 36

práctica convergen para dar por resultado un cuadro como

el antes indicado, de daño inconstitucional;

3%. Que así acontece en el caso de autos, donde no

se discute la justicia de gravar con el pago de una patente mientras se mantengan en desuso los derechos de

aprovechamiento de aguas. Tampoco si tal gravamen debe

computarse y regir durante el plazo que tiene la

autoridad para resolver una solicitud de traslado de esos

derechos de aprovechamiento hacia otro punto de

captación.

Aquí la cuestión concreta estriba en determinar si -

valiéndose de la ley- puede la autoridad administrativa ordenar dicho pago, respecto de todo aquel período que

corre con posterioridad al vencimiento del plazo que

tenía para pronunciarse acerca de una solicitud de

traslado, sin haberlo hecho, por causas que son

inimputables al peticionario particular;

4%, Que, en efecto, es un hecho no discutido en este

proceso que el 24 de mnoviembre de 2010 la requirente

solicitó el traslado de sus derechos de aprovechamiento

de aguas, precisamente para alcanzar una mejor

utilización de los mismos. Dice el Código de Aguas que si

la solicitud fuera legalmente procedente y no se afectan

derechos de terceros, habiendo disponibilidad de aguas en

el nuevo punto de captación pedido, “la Dirección General

de Aguas deberá autorizar el traslado” (artículo 163),

“dentro de un plazo máximo de cuatro meses” de cumplidos

los trámites y reunidos los antecedentes que señala esta

legislación (artículo 134).

El caso es que, según se acreditó en la vista de

esta causa, recién por resolución N%* 749, de 16 de

septiembre de 2014, dicha Dirección autorizó finalmente

el traslado solicitado casi cuatro años antes. La

tardanza se debería, según la sentencia con la que 37

discrepamos, al “volumen desmesurado de solicitudes” que

debió enfrentar en un momento la Dirección General de

Aguas (considerando 24%), lo que implica reconocer que la

requirente no intervino de modo alguno en la

configuración del aludido retraso;

5%, Que nada obstaba, entonces, darle a esta úÚltima

resolución efecto retroactivo, conforme al criterio pro-

persona que consagra el artículo 1*%, inciso cuarto, de la

Constitución, y que aplica el artículo 52 de la Ley Ne

19.880, sobre bases de los procedimientos

administrativos: “Los actos administrativos mno tendrán

efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de

terceros”.

Ello, porque dicha resolución N% 749, de 2014, sobre

la base de los mismos antecedentes existentes desde el

afñlo 2010, tuvo por objeto beneficiar a la requirente y se

dict6 justamente por no afectar derechos de terceros

(artículo 164 del Código de Aguas).

De modo que, al entenderse que accedió legítimamente

al cambio en el punto de captación desde el año 2010,

pero que no pudo ejercer este nuevo derecho sino hasta el

año 2014, por la imprevisible demora en expedirse el

correspondiente acto de autoridad (artículo 45 del Código

Civil), parecería evidente que -durante ese intertanto-

la requirente se vio afectada por un caso fortuito o

fuerza mayor, que la colocaría a salvo del gravamen de

que se trata;

6%. Que, sin embargo, en vez de optar por esta

solución, la autoridad ha preferido seguir aplicando las

normas legales impugnadas, pues en ellas encuentra pábulo

para perseverar en sus resoluciones que, para los años

2011, 2012 y 2013, ordenan a la requirente pagar una

— 38

patente a beneficio fiscal por mo utilizar aquellos

derechos de aprovechamiento de que es titular.

Lo anterior, argumentando, además, que la existencia de una solicitud de traslado en trámite no es causal para

“eximir” el pago de dicha patente a beneficio fiscal, en circunstancias que -por ese período que se tomó

unilateralmente la autoridad- podría entenderse que el

peticionario nunca estuvo “afecto” al aludido gravamen;

7%. Que, así las cosas, si no su texto, es la

aplicación de las mormas legales refutadas lo que da

lugar a la imposición de un tributo “manifiestamente

injusto”, que prohíbe precisamente el artículo 19, N* 20,

inciso segundo, de la Constitución.

Se puede afirmar con sobrada razón que contraría la

justicia, consistente en dar lo suyo a cada cual, el

aplicar este tributo “a beneficio fiscal” sobre un

período que se ha creado y alargado por la propia mora de

un órgano fiscal.

Redactó la sentencia el Ministro señor Gonzalo

García Pino; la prevención, su autora y la disidencia,

el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado.

Notifíquese, comuníquese, regístrese Y

archívese.

Rol N* 2693-14-INA. 39

n Lan

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona $antander, la Ministra sefiora Marisol Peña Torres, los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan dJosé Romero Guzmán y la Ministra señora María Luisa Brahm Barril.

Se certifica que el Ministro sefor Raúl Bertelsen Repetto, la Ministra señora Marisol Pefa Torres y el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza concurrieron al acuerdo de esta causa, pero no firman, respectivamente, por haber cesado en el desempeño de su cargo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal y por encontrarse haciendo uso de permiso.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.

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