Declaración de abuso o simulación tributaria

000567

Santiago, veintidós de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. NORMAS DEL PROYECTO DE LEY REMITIDAS PARA SU CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

PRIMERO.- Que, por oficio N° 11.472, de 12 de septiembre de 2014 -ingresado a esta Magistratura el día 15 del mismo mes-, la Cámara de Diputados ha remitido copia del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, de reforma tributaria, que modifica el sistema de tributación de la renta e introduce diversos ajustes en el sistema tributario (Boletín N° 9290-05), con el objeto de que este Tribunal Constitucional, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N° 1°, de la Constitución Política de la República, ejerza el control de constitucionalidad respecto de los numerales 4, 27 y 29 de su artículo 10, que agregan los artículos 4° quinquies, 119 y 160 bis al Código Tributario;

SEGUNDO.- Que el N° 1° del inciso primero del artículo 93 de la Carta Fundamental establece que es atribución de este Tribunal Constitucional: "Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;";

TERCERO.- Que, de acuerdo al precepto invocado en el considerando anterior, corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre las normas del proyecto de ley remitido que estén comprendidas dentro de las materias que el Constituyente ha reservado a una ley orgánica 000568

constitucional;

CUARTO. - Que las normas del proyecto de ley que han sido remitidas para su control de constitucionalidad, indicadas en el considerando primero, disponen:

"Artículo 10.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Tributario, contenido en el artículo 1° del decreto ley N°830, de 1974:

4. Incorpórase el siguiente artículo 4° quinquíes, nuevo: "Artículo 4° quinquies.- La existencia del abuso o de la simulación a que se refieren los artículos 4° ter y 4° quáter será declarada, a requerimiento del Director, por el Tribunal Tributario y Aduanero competente, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 160 bis. -SE CI-M P A

Esta declaración sólo podrá ser requerida en la medida que el monto de las diferencias de impuestos determinadas provisoriamente por el Servicio al contribuyente respectivo, exceda la cantidad equivalente a 250 unidades tributarias mensuales a la fecha de la presentación del requerimiento.

Previo a la solicitud de declaración de abuso o simulación y para los efectos de fundar el ejercicio de ésta, el Servicio deberá citar al contribuyente en los términos del artículo 63, pudiendo solicitarle los antecedentes que considere necesarios y pertinentes, incluidos aquellos que sirvan para el establecimiento de la multa del artículo 100 bis. No se aplicarán en este procedimiento los plazos del artículo 59.

El Director deberá solicitar la declaración de 3 000569 ~0z7 abuso o simulación al Tribunal Tributario y Aduanero dentro de los nueve meses siguientes a la contestación de la citación a que se refiere el inciso anterior. El mismo plazo se aplicará en caso de no mediar contestación, el que se contará desde la respectiva citación. El precitado término no se aplicará cuando el remanente de plazo de prescripción de la obligación tributaria sea menor, en cuyo caso se aplicará este último. Terminado este plazo, el Director no podrá solicitar la declaración de abuso o simulación respecto del caso por el que se citó al contribuyente o asesor.

Durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se solicite la declaración de abuso o simulación, hasta la resolución que la resuelva, se suspenderá el cómputo de los plazos establecidos en los artículos 200 y 201.

En caso que se establezca la existencia de abuso o simulación para fines tributarios, el Tribunal Tributario y Aduanero deberá así declararlo en la resolución que dicte al efecto, dejando en ella constancia de los actos jurídicos abusivos o simulados, de los antecedentes de hecho y de derecho en que funda dicha calificación, determinando en la misma resolución el monto del impuesto que resulte adeudado, con los respectivos reajustes, intereses penales y multas, ordenando al Servicio emitir la liquidación, giro o resolución que corresponda. Lo anterior, sin perjuicio de los recursos que, de acuerdo al artículo 160 bis, puedan deducir el Servicio, el contribuyente o quien resulte sancionado con las multas que pudieren aplicarse.".

27. Incorpórase el siguiente artículo 119: "Artículo 119.- Será competente para conocer tanto 000570 4

de la declaración de abuso o simulación, establecida en el artículo 4° quinquies, como de la determinación y aplicación de la multa contemplada en el artículo 100 bis, el Tribunal Tributario y Aduanero en cuyo territorio jurisdiccional tenga su domicilio el contribuyente. Tratándose de contribuyentes personas jurídicas se entenderá que el domicilio de éstas corresponde al de la matriz.".

29. Agrégase el siguiente artículo 160 bis: "Artículo 160 bis.- El Director deberá solicitar la declaración de abuso o simulación a que se refiere el artículo 4° quinquies y, en su caso, la aplicación de la multa establecida en el artículo 100 bis ante el Tribunal Tributario y Aduanero competente, de manera fundada, acompañando los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta y que permitan la determinación de los impuestos, intereses penales y multas a que dé lugar la declaración judicial a que se refiere este artículo. De la solicitud del Servicio se conferirá traslado al contribuyente y a los posibles responsables del diseño o planificación de los actos, contratos o negocios susceptibles de constituir abuso o simulación, por el término de noventa días. Su contestación deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que basa su oposición a la declaración de abuso o simulación o, en su caso, a la responsabilidad por el diseño o planificación de los actos, contratos o negocios constitutivos de abuso o simulación. Vencido el plazo para evacuar el traslado, haya o no contestado el contribuyente o el posible responsable, el Tribunal citará a las partes a una audiencia que deberá fijarse a contar del séptimo día y no más allá del decimoquinto, contado desde la fecha de la notificación de dicha citación, con el objeto que expongan sobre los 5 000571

puntos planteados tanto en la solicitud como en la contestación, en caso que la hubiere. En caso que el contribuyente o el posible responsable aporten en esta audiencia nuevos antecedentes a los cuales el Servicio no haya tenido acceso previo, se le conferirá a éste un plazo de quince días para emitir los descargos pertinentes. Vencido el último plazo a que se refiere el inciso anterior, y en la medida que hubiere controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente, el Tribunal abrirá un término probatorio por un plazo de veinte días. En contra de la resolución que fije los puntos sobre los cuales deberá recaer la prueba, sólo procederá el recurso de reposición dentro del plazo de cinco días. Concluido el término probatorio, se otorgará a las partes un plazo de cinco días para efectuar observaciones a la prueba rendida, tras lo cual el Tribunal resolverá en un plazo de veinte días. El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y deberá fundar su decisión teniendo en consideración la naturaleza económica de los hechos ímponibles conforme a lo establecido en el artículo 4° bis. En contra de la resolución que se pronuncie sobre la solicitud procederá el recurso de apelación, el que deberá interponerse en el plazo de quince días contado desde la notificación respectiva, y se concederá en ambos efectos. La apelación se tramitará en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde el ingreso de los autos en la Secretaría de la Corte de Apelaciones, solicite alegatos. En contra de la resolución de la Corte de Apelaciones procederá el recurso de casación en el fondo o la forma. La liquidación, giro, resolución o multa, que se emitan en cumplimiento de la sentencia firme dictada en el procedimiento que declare la existencia del abuso o de la simulación o la responsabilidad por el diseño o planificación de los actos, contratos o negocios 6 000572 4C-L,14-4-) #04-1

constitutivos de abuso o simulación, no serán susceptibles de reclamo alguno. Las controversias que surjan respecto al cumplimiento de la sentencia, serán resueltas en forma incidental por el Tribunal que la dictó. En lo no establecido por este Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitación lo permita, se aplicarán las demás normas contenidas en el Título II de este Libro.";

II. NORMA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA QUE ESTABLECE EL ÁMBITO DE LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL RELACIONADA CON LAS NORMAS DEL PROYECTO DE LEY REMITIDO PARA SU CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

QUINTO: Que el artículo 77 de la Constitución Política dispone: "Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados. La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente. Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte. 000573 '

En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la urgencia respectiva. Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el trámite. La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatro años.";

III. NORMAS ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES DEL PROYECTO DE LEY REMITIDO QUE EL TRIBUNAL DECLARARÁ CONFORMES CON LA CONSTITUCIÓN.

SEXTO.- Que el inciso primero del artículo 4° quinquies, el artículo 119 y el inciso quinto del artículo 160 bis que se agregan al Código Tributario mediante las normas contenidas en los numerales 4, 27 y 29 del artículo 10 del proyecto de ley de reforma tributaria, que modifica el sistema de tributación de la renta e introduce diversos ajustes en el sistema tributario (Boletín N° 9290-05), son propios de la ley orgánica constitucional a que alude el artículo 77 de la Constitución Política de la República, en tanto se refieren a las atribuciones de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia. Cabe mencionar, en específico, que el inciso quinto del artículo 160 bis que se agrega al Código Tributario confiere nuevas competencias a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema, motivo por el cual es propio de la ley orgánica constitucional a que alude el artículo 77 de la Constitución Política de la República; 8 O O 57 4 Ó,,,„te„ IV. DISPOSICIONES SOBRE LAS CUALES ESTE TRIBUNAL NO EMITIRÁ PRONUNCIAMIENTO DE CONSTITUCIONALIDAD, POR NO ABORDAR MATERIAS PROPIAS DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL.

SÉPTIMO.- Que, por otra parte, el inciso primero del artículo 160 bis que se agrega al Código Tributario mediante el numeral 29 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a examen, alude al "Tribunal Tributario y Aduanero competente", sin establecer reglas nuevas ni modificar las existentes en materia de competencia de estos órganos, motivo por el cual no es propio de ley orgánica constitucional. A su vez, los incisos segundo a sexto del artículo 4° quinquies y los incisos primero a cuarto, sexto y séptimo del artículo 160 bis que se agregan al Código Tributario, mediante los numerales 4 y 29 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a examen, no son propios de ley orgánica constitucional, en tanto se refieren a aspectos puramente procedimentales, motivo por el cual no se emitirá, a su respecto, pronunciamiento en examen preventivo de constitucionalidad;

V. CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN DE LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL PREVENTIVO.

OCTAVO.- Que el inciso primero del artículo 4° quinquies, el artículo 119 y el inciso quinto del artículo 160 bis que se agregan al Código Tributario mediante las normas contenidas en los numerales 4, 27 y 29 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a control, no son contrarias a la Constitución y así se declarará;

VI. OTRAS NORMAS DEL PROYECTO DE LEY REMITIDO QUE TAMBIÉN SE SOMETERÁN A CONTROL POR TENER NATURALEZA DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL. coNsT,„,e, 9

0005'75 JapL

CHILE

NOVENO. - Que este Tribunal, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, no puede dejar de pronunciarse sobre otras disposiciones contenidas en el proyecto de ley remitido que, al igual que las normas a las que se alude en el considerando precedente, revisten la naturaleza de leyes orgánicas constitucionales, siendo propias de aquéllas según, respectivamente, se indicará;

DÉCIMO. - Que el numeral 13 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a examen, en su letra c), sustituye el inciso final del artículo 59 del Código Tributario en los siguientes términos: "a) Sustitúyese el inciso final por el siguiente: "Los jefes de oficina podrán ordenar la fiscalización de contribuyentes o entidades domiciliadas, residentes o establecidas en Chile, aun si son de otro territorio jurisdiccional, cuando estas últimas hayan realizado operaciones o transacciones con partes relacionadas que estén siendo actualmente fiscalizadas. El Jefe de oficina que actualmente lleva la fiscalización comunicará la referida orden mediante resolución enviada al Jefe de oficina del territorio jurisdiccional del otro contribuyente o entidad. Dicha comunicación radicará la fiscalización del otro contribuyente o entidad ante el Jefe de oficina que emitió la orden, para todo efecto legal, incluyendo la solicitud de condonaciones. Tanto el reclamo que interponga el contribuyente inicialmente fiscalizado como el que interponga el contribuyente o entidad del otro territorio jurisdiccional, deberá siempre presentarse y tramitarse ante el Tribunal Tributario y Aduanero correspondiente al territorio jurisdiccional del Jefe de oficina que emitió la orden de fiscalización referida en este inciso. Para efectos de establecer si existe relación entre el contribuyente o entidad inicialmente sujeto a fiscalización y aquellos 10 000576 4e. ri4Zie 72ee.;

contribuyentes o entidades del otro territorio jurisdiccional, se estará a las normas del artículo 41 E de la ley sobre Impuesto a la Renta.".";

UNDÉCIMO.- Que la norma precedentemente transcrita, en aquella parte que dispone "Tanto el reclamo que interponga el contribuyente inicialmente fiscalizado como el que interponga el contribuyente o entidad del otro territorio jurisdiccional, deberá siempre presentarse y tramitarse ante el Tribunal Tributario y Aduanero correspondiente al territorio jurisdiccional del Jefe de oficina que emitió la orden de fiscalización referida en este inciso", es propia de la ley orgánica constitucional a que alude el artículo 77 de la Carta Fundamental, en tanto se refiere a las atribuciones de los tribunales e innova respecto de las reglas vigentes del artículo 115 del Código Tributario, determinando competencia por factor territorio, en materias relativas a fiscalización;

DUODÉCIMO.- Que la norma referida en el considerando precedente no es contraria a la Constitución y así se declarará;

VII. INFORME DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIAS DE SU COMPETENCIA.

DECIMOTERCERO.- Que consta en autos que se ha oído previamente a la Corte Suprema, dándose cumplimiento a lo dispuesto en tal sentido por el inciso segundo del artículo 77 de la Carta Fundamental;

VIII. CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD.

DECIMOCUARTO.- Que, conforme con lo establecido en el inciso final del artículo 48 y en el inciso quinto del artículo 49 de la Ley Orgánica Constitucional de este 11 000577 4'74 Tribunal Constitucional, esta Magistratura deberá fundar la declaración de constitucionalidad de aquellas disposiciones sujetas a control respecto de las cuales se haya suscitado cuestión de constitucionalidad durante su discusión en el Congreso;

DECIMOQUINTO.- Que, tal como se desprende de lo razonado en sentencias de esta Magistratura Roles N°s 2231, de 28 de junio de 2012 (cons. 20°) y 2390, de 23 de enero de 2013 (cons. 24°), lo expresado precedentemente debe ser entendido dentro del marco competencial de este Tribunal en sede de control preventivo obligatorio, es decir, respecto de las normas del proyecto de ley que tengan específica naturaleza orgánica constitucional, en función de alguna de las reservas que en materia de ese tipo de normas la Carta Fundamental establece expresamente;

DECIMOSEXTO.- Que, en las actas de la sesión 23a, de 13 de mayo de 2014, Legislatura 362a, de la Cámara de Diputados, constan los siguientes reparos:

En la página 31, consta que el diputado Javier Macaya señaló que: "...Durante la campaña presidencial y en el programa de gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, se habló de que se terminaría con la tributación en base percibida y que se iba a cambiar por un régimen de renta devengada. Pero quiero decir que esto no es así, es una falacia. La renta devengada no es el concepto que impera en la lógica de la eliminación del Fondo de Utilidades Tributables. Lo que cambió es algo distinto; se quiere partir con una cuestión absolutamente nueva, que no existe prácticamente en ninguna parte del mundo, cual es la renta atribuida o atribuible, en el caso que el Servicio de Impuestos Internos considere que las operaciones que realizaron los socios o personas que forman parte de la empresa tuvieron una naturaleza rá. c NST/ru 12 ...511 ció sy

0005'78 Q. 9

COCHI LE ?`"-'41;447°2 str-he distinta de la que firmaron ante notario. Reitero, renta atribuida o atribuible. Esto, sin lugar a dudas -lo dijimos durante la tramitación en la comisión-, tiene serios reparos de constitucionalidad, por lo cual haremos la reserva de constitucionalidad respecto de la renta atribuida en lo que dice relación con el derecho de propiedad, fundamentalmente, cuando a una persona se le atribuyen rentas que no ha percibido, que no ha recibido materialmente en su patrimonio, y atribuible, en cuanto al derecho de asociación, en lo que dice relación con actos y contratos que vulneren el espíritu y la voluntad de las personas.

En la página 82 consta que el diputado Felipe de Mussy señaló que: "...También podríamos hablar de la inconstitucionalidad de la renta atribuida. Todo el mundo en los medios, hasta el propio ministro, habla de renta devengada, pero en el texto aparece renta atribuida. Podría ocurrir que el Servicio de Impuestos Internos le diga a alguno: "Tiene que pagar impuestos, aunque todavía no le llega ni un solo peso, pero como es atribuible, tiene que pagar impuestos.". Probablemente, esa persona tendrá que ir a un banco a contratar un crédito para pagar ese impuesto y, probablemente, le van a cobrar el doble por concepto del impuesto de timbres y estampillas....".

En la página 90, consta que el diputado Nicolás Monckeberg señaló que: "...También tiene serios problemas de constitucionalidad, por lo que desde ya hago reserva al artículo 1°, número 4), letra A), y al artículo 2°, número 1....".

En la página 124 consta que el diputado Leopoldo Pérez señaló que: "...El problema se presenta con el artículo 70, relacionado con las potestades que se estarían entregando al Servicio de Impuestos Internos respecto de los contribuyentes, sin excepción, los cuales 000579 13

944‘-'4«:,~ Z,z`/gtx.04_e deberán enfrentar un servicio todopoderoso y con atribuciones excesivas y discrecionales.

¿Por qué lo destaco? Porque, a mí juicio, las nuevas modificaciones generan incentivos perversos, dado que parte de los salarios que tienen los fiscalizadores se obtiene de acuerdo con el monto de impuestos recaudados. Por ende, someter al contribuyente a los criterios de los funcionarios de la administración significa un grado bastante alto de discrecionalídad, así como mucho espacio a la interpretación, lo que atenta contra la certeza jurídica y puede ser costoso, más aún si quienes resultan afectados no tienen derecho a presentar recursos de protección o reclamaciones previa imputación. ¿A qué se debe esto? Desgraciadamente, en nuestro sistema jurídico no están contemplados los tribunales contencioso administrativos; es decir, frente a la potestad de un agente del Estado expresada en una resolución administrativa, poco y nada se puede hacer.

Sí bien se requiere más fiscalización, porque sabemos que hay gente que elude y que evade -así lo demuestran las estadísticas-, el problema es que el Servicio de Impuestos Internos viene concentrando la fiscalización en el pequeño y mediano comerciante, empresario, artesano, etcétera, y no en las grandes empresas y consorcios. Así lo demuestran las estadísticas de fiscalización de los últimos diez años. Entonces, ahí debemos poner el acento. Por eso, hago expresa reserva de constitucionalidad respecto del artículo 7°, en cuanto a dichas potestades todopoderosas....".

En la página 134, consta que el diputado Arturo Squella señaló que: "...Este proyecto es injusto. Es de aquellas injusticias más graves. Atenta directamente contra las garantías constitucionales. Desde ya, quiero hacer reserva de constitucionalidad porque el contenido de esta iniciativa, particularmente en sus artículos 1° y 14 000580

7°, sobrepasa al menos siete derechos fundamentales que tenemos todos los chilenos. Déjenme citar algunos: El principio de legalidad. Como usted bien sabe, señor Presidente, el inciso octavo, del número 3°, del artículo 19 de la Constitución Política establece: "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;". Alguien podrá pensar que esto se aplica solo en el ámbito del derecho penal. Sín embargo, el Tribunal Constitucional se ha anticipado y lo ha señalado. Los invito a revisar la sentencia rol N° 480, de 2006, en donde nos dice: "Que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del número 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.".

El artículo 4 ter propuesto en el artículo 7° señala: "Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el abuso de las posibilidades de configuración jurídica.". Y más adelante expresa: "...se entenderá que existe abuso cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria,...".

Si hay algo que atenta contra nuestro ordenamiento jurídico son las leyes penales en blanco, y si hay algo que nuestro Tribunal Constitucional y toda la doctrina tienen claro es que, de las leyes penales en blanco, aquellas denominadas "abiertas" no tienen ninguna posibilidad de estar en línea con nuestro ordenamiento jurídico.

Señor Presidente, por su intermedio quiero invitar al señor ministro a que encargue a sus onerosos y bien pagados asesores revisar algunas sentencias del Tribunal Constitucional.

Voy a citar algunas: rol N° 549, de 2007. Particularmente, les recomiendo que revisen el 15 000581

considerando cuarto respecto del delito de piratería; rol N° 24, de 1984, relativo a la antigua ley de drogas; rol N° 1443, de 2010, que es similar a las anteriores, particularmente su considerando vigesimoctavo; rol N° 468, de 2006, considerandos cuarto y quinto, sobre delito de incumplimiento de deberes militares, que es el caso relativo a la tragedia de Antuco. En fin, existe un sinnúmero de sentencias del Tribunal Constitucional que avalan precisamente cuál es la doctrina que se ha seguido por parte de nuestro ordenamiento jurídico respecto de las leyes penales en blanco, particularmente las abiertas.

El principio de legalidad no solo se ve afectado en el artículo 4 ter señalado, sino también en el artículo 100 bis, en donde nuevamente, para establecer una sanción, se establece una conducta muy amplia. Entiendo las buenas intenciones de establecer una norma preventiva, pero si hay algo contrario al derecho sancionatorio es, precisamente, la generalidad. Los ciudadanos necesitan certeza para saber qué pueden o no hacer, y cuando se habla de quienes participen en el diseño de planificación, se está generando una puerta abierta que es imposible entender.

Otra garantía constitucional que está siendo afectada es el principio de no discriminación, en el caso de simulación establecida en el artículo 4 quáter que propone el artículo 7° del proyecto de ley. No puede ser que los mismos actos jurídicos tengan ciertos efectos en el derecho común y que nadie los cuestione, pero en el derecho tributario se les apliquen incluso sanciones. Eso no puede ser. Otro caso es el de las bebidas azucaradas.

Se está faltando a las normas del debido proceso.

También se establecen ciertas facultades para el Servicio de Impuestos Internos para determinar la configuración de abuso o simulación, lo cual no 16 00VM britzuZ/ 154

corresponde. Aquí hay que reconocer que se avanzó con la indicación presentada en la comisión, pero no es suficiente. Las normas de notificación no corresponden.

En otras materias contempladas en nuestra Constitución también ocurre lo mismo. Si alguien está pensando que por ese motivo tenemos que cambiar la Constitución, le quiero decir que las garantías constitucionales que estoy mencionando son universales. Les garantizo que hasta el más progresista de los asesores bien pagados que tienen en el ministerio no será partidario de eliminarlas en una futura Constitución. Estoy hablando de la libertad para desarrollar cualquier actividad económica y de la libertad de trabajo -ambas vulneradas en el artículo 100 bis-; del respeto y la protección a la vida privada, del derecho de asociación - GO NS se pasa a llevar la autonomía de los cuerpos intermedios- y, sin duda, de la libertad de asociación.

Por todas estas razones y algunas que aún están en estudio, hago reserva de constitucionalidad.

He dicho. . . " .

En la página 140 consta que el diputado José Manuel Edwards señaló que: "...También quiero hacer una reserva de constitucionalidad, en particular respecto del mecanismo de rentas atribuidas, toda vez que grava básicamente expectativas de renta, razón por la cual considero que vulnera los derechos de propiedad y de asociación. Por eso, pido que quede constancia de mí reserva de constitucionalidad...".

En la página 189 consta que la diputada Marisol Turres señaló que: "...En palabras simples, se faculta al Servicio de Impuestos Internos a desatender las formas jurídicas de las transacciones que buscan o produzcan ahorros en la carga tributaria de los contribuyentes. Naturalmente, cualquier contribuyente intentará pagar menos impuestos. 0005S3 17 GritGoe/7■(Le

Pero aquí, además, le estamos dando al Servicio de Impuestos Internos la facultad de actuar como tribunal: es juez y parte; sin notificar al contribuyente, iniciará una investigación en su contra y presumirá la mala intención en su actuar. Es decir, a pesar de que no se describe expresamente la conducta, se establece una sanción.

Estas normas vulneran, en primer lugar, el principio de legalidad tributaria, establecido en la Constitución Política de la República, en el artículo 19, N° 20, que asegura a todas las personas la _igual repartición de los tributos en la "forma que fije la ley", y en los artículos 63, N°14), y 65, inciso cuarto, N° 1 0 , que preceptúan que es materia de ley la imposición, supresión, reducción o condonación de tributos, así como sus exenciones, su forma, proporcionalidad y progresión De esta manera, se desprende que no procede, entre otras cosas, que una resolución administrativa del Servicio, o que una circular defina y determine los elementos del tributo, los que deben estar debidamente definidos en la ley. En el mismo sentido falló el Tribunal Constitucional. Otro concepto al que quiero hacer referencia es al cambio propuesto a la base de tributación de las personas, en el sentido de que con este proyecto se pasa de una base percibida a una atribuida, con lo cual el legislador dispone que cada empresa deberá atribuir a sus dueños, socios o accionistas la totalidad de las rentas de la empresa, independientemente del hecho de que dichas personas naturales tengan o no derecho sobre tales rentas. Por eso, anuncio que votaré en contra de la idea de legislar. Además hago reserva de constitucionalidad de las normas señaladas."; 18 OOO5S4 ‘44-4, Z

DECIMOSÉPTIMO.- Que, en las actas de la sesión 24a, de 14 de mayo del presente año, Legislatura 362a, de la Cámara de Diputados, constan los siguientes reparos:

En la página 23 consta que el diputado Javier Macaya señaló que: "...La renta devengada es aquella sobre la cual se tiene un título o derecho a percibir; en cambio, la renta atribuida difiere completamente de tener un título o derecho a percibir. Existe la posibilidad de que una persona, un accionista o un socio de una sociedad de personas no tenga ningún derecho a percibir o a cobrar, como sería el concepto de renta devengada, pero igual se le cobre impuesto, debido a que se le atribuye una renta, se le atribuye haber ganado plata -lo que es de la esencia de la definición de renta-, que, eventualmente, no va a poder cobrar el día de mañana. Sobre ese aspecto hemos realizado reserva de constitucionalidad, porque nos parece que vulnera el derecho de propiedad. Además, consideramos que el proyecto se juega en gran parte su constitucionalidad en esa materia y en lo que eventualmente haga el Tribunal Constitucional.

Lo anterior se refiere al número 1) del artículo 1° del proyecto. ...". En la página 32 consta que el diputado Ernesto Silva señaló que: "...Por otra parte, quiero plantear nuestra reserva de constitucionalidad sobre el tema de la renta atribuida. Más adelante haremos lo mismo respecto de normas asociadas a las facultades del Servicio de Impuestos Internos.... Nuestra conclusión es que, más allá de que la eliminación del FUT sea un error, y un error grave, al menos podrían haber inventado algo más creativo para ayudar a los emprendedores nacionales, pero no lo hicieron. ¡Ahí está el corazón del error! Y ese error se concreta en el invento de una figura que nos parece que no soporta ningún examen básico de constitucionalidad. Aquí se han afectado dos temas fundamentales. 19 000585

En primer lugar, se aplica el sistema de renta atribuida, lo que significa que se cobrará impuestos por una renta que la persona no ha percibido, que no ha ingresado a su patrimonio. Al contribuyente se le atribuirá una renta, lo que afectará garantías constitucionales importantes. Concretamente, se verá afectado el derecho de asociación, porque las personas naturales tienen la posibilidad de organizarse como personas jurídicas como lo estimen adecuado. La libertad de asociación, reconocida en nuestra Constitución Política, se verá afectada, porque esta futura ley reemplazará el mecanismo de toma de decisiones de una persona jurídica. En segundo lugar, desconoce la diferencia radical que existe entre las personas jurídicas y las personas naturales que integran una persona jurídica. Además, viola gravemente el artículo 1° de la Constitución Política, que asegura a los cuerpos intermedios de la sociedad la libertad para organizarse y cumplir sus fines. No tengo tiempo para referirme en esta intervención a los 57 temas contenidos en el artículo 1°, pero creo necesario señalar que la eliminación del FUT, unida al hecho de que no se dan herramientas de apoyo al ahorro, la inversión, el crecimiento y el empleo, y a la violación de ciertas garantías constitucionales, respecto de las cuales haremos las reservas de constitucionalidad correspondientes, serán una pésima señal para Chile.". En la página 64 consta que el diputado Jaime Bellolio señaló que: "...La tasa de 10 por ciento de retención también afectará las pensiones de las personas. El proyecto establece que esto lo deberán efectuar las sociedades en que está invertida parte de los ahorros previsionales. Sin embargo, no tenemos ninguna claridad sobre cómo se van a devolver esos recursos. Además, en caso de retornar, no tendrán efecto para las personas que 20 OOO56 c), aJ 72ee.;

tienen sus dineros en esos fondos. La consecuencia más relevante dice relación con el cambio en la base. En esa materia, sí tiene mucha razón el diputado Sergio Espejo. El proyecto aumenta la base, como también lo señaló el ministro; pero este incremento se realiza de manera artificial, porque se pasa de una base percibida a una atribuida. Por lo tanto, quiero hacer reserva de constitucionalidad al respecto, porque esta medida grava una expectativa de renta y no un incremento en el patrimonio. Obviamente, ello tendrá un efecto nocivo en los ahorros de los afiliados al sistema de AFP....". En la página 70 consta que el diputado Coloma señaló que: "...Respecto de la base de tributación de las personas, fue precisamente el programa el que señaló que se haría sobre una base devengada. Ese programa sacrosanto al que ustedes se refieren establecía un mecanismo de base devengada; pero, en la práctica, lo estamos cambiando por una base atribuida. Se faculta al Servicio de Impuestos Internos a cambiar incluso lo acordado por las partes, por los estatutos de una sociedad e, incluso, la distribución real que se haga -se señala expresamente- según las condiciones generales del mercado. ¿Qué es eso? Por eso, en este punto específico -al igual que lo han hecho otros parlamentarios-, hago reserva de constitucionalidad. Aquí hay una clara vulneración de preceptos y derechos constitucionales. De manera que si no se corrige, corremos el serio riesgo de que se produzca una importante judicialización, vía recurso de inaplicabilidad o en los tribunales de justicia, y serán estos últimos los que finalmente tendrán que decidir....". En la página 105 consta que el diputado Gustavo Hazbún señaló que: "...Al hablar de obesidad, algunos han planteado que las bebidas azucaradas afectan directamente la salud de las personas, lo que es cierto. Pero estas 0005S7 21

4

contradicciones dan una pésima señal ante la opinión pública, pues -como dije-, por un lado, se carga la mano a las bebidas azucaradas, pero, por otro, no existe ningún incentivo que permita favorecer a los miles de familias de sectores más populares que no tienen acceso a las bebidas que no son azucaradas, porque son mucho más caras. Esos problemas afectan la calidad de vida de la gente. Las contradicciones a que he hecho alusión determinan que este proyecto tiene serios problemas. Por eso, nos gustaría que se pudiera debatir. Creo que nadie tiene miedo a subir o bajar impuestos; el tema es cómo se hace, a fin de contribuir realmente a mejorar la calidad de vida de la gente. Al momento de hablar de justicia, de equidad, de igualdad y de la salud de las personas, resulta que existe una contradicción. El lobby llevado adelante por algunos ha permitido disminuir el impuesto pensado originalmente para las bebidas alcohólicas, pero no hay disposición para hacer lo propio con las bebidas que no contienen azúcar. Como dije, creo que esas contradicciones son relevantes al momento de debatir temas que afectan directamente la salud de los chilenos. Por su intermedio, señor Presidente, quiero señalar al señor ministro que estos temas afectan la calidad de vida de las personas y, por lo tanto, debemos discutir la materia. Ojalá que exista la voluntad para que lo que no se logró en la Cámara de Diputados se discuta en el Senado. Finalmente, hago reserva de constitucionalidad respecto de este artículo, porque creo que el mismo constituye una pésima señal. Además, generará un problema mayor, porque lo único que hace el proyecto es incentivar un mercado en desmedro de otro....". En la página 158 consta que el diputado Jaime Bellolio señaló que: "...Me refiero al artículo 5°, en el que se establecen los impuestos verdes. Comparto parte de 000588 22

, 6c-fotí;Zr,ite.fei - / W.0

lo que dijo el diputado Vlado Mirosevic, en el sentido de que quienes contaminan deben pagar y que, obviamente, ese impuesto debe destinarse al lugar donde se está contaminando. La reforma tributaria dice que se grava "las emisiones al aire de Material Particulado (MP), Óxidos de Nitrógeno (1170x), Dióxido de Azufre y Dióxido de Carbono (CO2)...", y luego fija este tributo en 0,1 dólares por tonelada emitida. A continuación, establece una sencilla fórmula, pero que adolece de un problema muy grave, porque el artículo indica: "Los factores de emisión-concentración (FEC) para cada contaminante y los costos sociales de contaminación (CSC) asociados, serán determinados por el Ministerio de Medio Ambiente, conforme a la metodología que establezca el reglamento que para tal efecto dictará el mismo ministerio y que será suscrito además por los Ministros de Salud y Hacienda.". ¿Cuál es el problema? Que, conforme al inciso primero del artículo 19, N° 20°, de la Constitución Política de la República, los tributos deben establecerse en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley. En el caso de estas emisiones, el impuesto es determinado usando factores cuya fórmula de cálculo será definida por los ministerios de Medio Ambiente, de Salud y de Hacienda, es decir, serán definidos en sede administrativa y no en sede de esta ley. Es decir, es inconstitucional. Puede ser una buena idea, pero no servirá absolutamente de nada. Por lo tanto, hago reserva de constitucionalidad respecto de esta norma, porque si no se modifica después, será inútil, pues este artículo deberá ser votado. No puede estar en un reglamento, en un decreto, ni menos en una resolución administrativa o en una circular la definición y determinación de los elementos para calcular el tributo..."• 000589 23

DECIMOCTAVO.- Que, en primer lugar, puede observarse que el conjunto de cuestionamientos formulados en el debate parlamentario y de que dan cuenta los párrafos consignados en el considerando anterior, no versan sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales sujetas a control, sino, mayoritariamente, sobre los conceptos de renta atribuida, las facultades del Servicio de Impuestos Internos discutidas en el Primer Trámite Constitucional, la especificidad de la obligación tributaria y otras materias, por lo que, no refiriéndose a las normas sometidas a control preventivo de constitucionalidad, en esta sentencia no se emitirá pronunciamiento sobre la materia (ver en este sentido, las ya aludidas sentencias Roles N°s 2231, de 28 de junio de 2012, cons. 20°, y 2390, de 23 de enero de 2013, cons. 24°);

DECIMONOVENO.- Que, por otra parte, cabe hacer presente que todas las objeciones formuladas se plantearon en el primer trámite constitucional, en condiciones que las normas resultantes de los numerales 4, 27 y 29 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a examen, que respectivamente agregan los artículos 4° quinquies, 119 y 160 bis al Código Tributario, fueron introducidas en el segundo trámite constitucional, motivo por el cual no puede sostenerse que los cuestionamientos efectuados puedan referirse a ellas;

VIGÉSIMO.- Que consta así de autos que las normas sometidas a control de constitucionalidad no fueron objeto de objeciones de constitucionalidad de aquellas a que se refieren el inciso final del artículo 48 y el inciso quinto del artículo 49 de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, constatándose que el conjunto de objeciones formuladas no versa sobre las normas propias de leyes orgánicas 24 00 O 5 9 O 5164¿~;44,7cf7 /44~.0-mIL

constitucionales sujetas a control, por lo que, no formando parte del presente proceso de control preventivo de constitucionalidad, en esta sentencia no se emitirá pronunciamiento sobre la materia;

IX. CUMPLIMIENTO DE LOS QUÓRUM DE APROBACIÓN DE LAS NORMAS DEL PROYECTO DE LEY EN EXAMEN.

VIGESIMOPRIMERO.- Que, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que las normas sobre las cuales este Tribunal emite pronunciamiento fueron aprobadas, en ambas Cámaras del Congreso Nacional, con las mayorías requeridas por el inciso segundo del artículo 66 de la Carta Fundamental y que no se suscitó cuestión de constitucionalidad a su respecto.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 66, inciso segundo, y 77 de la Constitución Política de la República, y lo dispuesto en los artículos 48 a 51 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE DECLARA: 1. Que el inciso primero del artículo 4 0 quines,lartícuo19yelinsqutodelaríc 160 bis que se agregan al Código Tributario mediante las normas contenidas en los numerales 4, 27 y 29 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a control, son constitucionales. 2. Que la norma contenida en la letra c) del numeral 13 del artículo 10, que modifica el artículo 59 del Código Tributario, en aquella parte que dispone "Tanto el reclamo que interponga el contribuyente inicialmente fiscalizado como el que interponga el contribuyente o entidad del otro territorio jurisdiccional, deberá siempre presentarse y tramitarse ante el Tribunal Tributario y Aduanero correspondiente al territorio 25 006591

jurisdiccional del Jefe de oficina que emitió la orden de fiscalización referida en este inciso", es constitucional. 3. Que no se emite pronunciamiento, en examen preventivo de constitucionalidad, respecto de las disposiciones contenidas en los incisos segundo a sexto del artículo 4° quinquies y los incisos primero a cuarto, sexto y séptimo del artículo 160 bis que se agregan al Código Tributario, mediante los numerales 4 y 29 del artículo 10 del proyecto de ley sometido a examen, en razón de que dichos preceptos no se refieren a materias propias de ley orgánica constitucional.

La Ministra señora Marisol Peña Torres, el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y la Ministra señora María Luisa Brahm dejan constancia de que estuvieron por calificar como propio de ley orgánica constitucional el artículo decimoquinto transitorio del proyecto de ley sometido a examen, en tanto determina un régimen especial de vigencia en el tiempo de normas que se calificaron como ley orgánica constitucional en la parte resolutiva de la presente sentencia.

El Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y la Ministra señora María Luisa Brahm dejan constancia que estuvieron además por declarar propio de ley orgánica constitucional el inciso final del artículo 4° quinquies que se agrega al Código Tributario, en cuanto amplia las atribuciones de los tribunales del ramo, correspondiendo entonces que se emita pronunciamiento de constitucionalidad a su respecto.

Tuvieron presente para ello que, cuando la Constitución dispone que sólo merced a una ley orgánica constitucional se pueden determinar las "atribuciones" de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio 26 OOr2

de la República (artículo 77, inciso 1°), es obvio que comprende los casos o supuestos de hecho en que ellos pueden imponer una sanción. La competencia en materia punitiva se identifica como una premisa, donde la ley describe un antecedente (las conductas susceptibles de calificarse como ilícitas) seguido de un consecuente (las sanciones o penas posibles de aplicar).

La normativa examinada innova sustancialmente al crear una nueva infracción a las disposiciones tributarias, denominada abuso o simulación para fines tributarios, por cuya comisión los Tribunales Tributarios y Aduaneros podrán imponer las multas a que alude el citado inciso final del artículo 4° quinquies, esto es respecto de un ilícito que no podía entenderse comprendido hasta ahora en el inciso primero del artículo 161 del Código Tributario. De esta manera, el proyecto extiende las atribuciones o competencias sancionadoras de los tribunales indicados, a situaciones no previstas con anterioridad como constitutivas de infracción, lo que únicamente puede disponerse ley orgánica constitucional mediante.

El Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y la Ministra señora María Luisa Brahm dejan constancia de que fue rechazada la indicación formulada al efecto, en orden a calificar como propio de ley orgánica constitucional el artículo 18 del proyecto sometido a examen, que extiende la facultad de imperio a los Tribunales Tributarios y Aduaneros.

Porque, para hacerlo así, el proyecto desarrolla el artículo 1 0 de la Ley N° 20.322, precepto que posee rango orgánico constitucional, según declaró este Tribunal en sentencia Rol N° 1.243-08, por manera que su ampliación debe tener igual carácter. Tanto más cuando, ahora, en sede parlamentaria las autoridades del Ejecutivo dejaron 27 0015593 ,04,4

expresa constancia que "para potenciar el rol de los tribunales tributarios y aduaneros, el proyecto les entrega la facultad de imperio, es decir, la capacidad de ejecutar sus sentencias" (Boletín N° 9.290, II Trámite Constitucional, Senado, Sesión 40, Legislatura 362a, de 19.8.2014).

Por concernir, entonces, a "las atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia", en los términos del artículo 77, inciso 1°, de la Carta Fundamental, la materia es propia de ley orgánica constitucional, sin que sea óbice para declararlo así la circunstancia de que los Tribunales Tributarios y Aduaneros no pertenezcan al Poder Judicial, porque a este efecto la citada norma constitucional no distingue. Y asimismo lo entendió este Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2180-12, a propósito de la potestad de imperio que les fuera reconocida a los Tribunales Ambientales (Ley N° 20.600, artículo 45).

El que la Constitución señale que para hacer ejecutar sus resoluciones los demás tribunales, que no integran el Poder Judicial, deben actuar "en la forma que la ley determine" (artículo 76, inciso 3 0 ), sólo significa que respecto de estos órganos jurisdiccionales no se trata de una potestad conferida directa e inmediatamente por la Carta Fundamental, sino que ha de ser concedida por "ley". Referencia que -por los motivos antedichos- debe entenderse efectuada a una ley orgánica constitucional. Una interpretación de conjunto, análoga, es la que asumió este Tribunal Constitucional al examinar preventivamente, entre otros muchos casos, precisamente la Ley N° 20.322, en sentencia Rol N° 1.243-08 (parte resolutiva 4a.).

Además, estuvieron por calificar como propia de ley orgánica constitucional la norma que se introduce en el 000594 28 9444r/APic:e4123/414»e«..;1 . /2 ‘fted2Z

numeral 4) del artículo 1° del proyecto sometido a control, como número 3 de la letra E) del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el Decreto Ley N° 824, de 1974 (artículo 1°), en tanto contempla una nueva atribución para los tribunales del ramo y por las mismas razones expresadas con respecto al nuevo inciso final del artículo 4° quinquies que el proyecto añade al Código Tributario.

Acordada la calificación como ley orgánica constitucional del inciso quinto del artículo 160 bis que se agrega al Código Tributario con el voto en contra del Presidente del Tribunal, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y de los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y Francisco Fernández Fredes, quienes consideraron que dicha norma establece un régimen de recursos que es una mera consecuencia de las normas de competencia de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, sin que ellas se innoven ni modifiquen en el aludido inciso quinto del artículo 160 bis que se agrega, motivo por el cual no corresponde que se califique como propio de ley orgánica constitucional.

Redactaron la sentencia los Ministros que la suscriben, y las prevenciones y disidencias, los Ministros que, respectivamente, las suscriben. Comuníquese a la Cámara de Diputados, regístrese y archívese. Rol N° 2713-14-CPR. 006595 29 94444 "?'‘'fZ7 ~t / 4.ite49

1

L

Gdj

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, la Ministra señora Marisol Peña Torres, los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Juan José Romero Guzmán y la Ministra señora María Luisa Brahm Barril. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.