Patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas

Santiago, quince de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Solicitudes de inaplicabilidad. Con fecha 14 de agosto de 2015, Agrícola San Isidro Limitada, Sociedad Explotadora Agrícola SpA y Agrícola San Juan de Huinca Limitada, representadas por el abogado Rafael del Valle, en autos de inaplicabilidad roles N”s 2881, 2882 y 2883, respectivamente, acumulados por orden de esta Magistratura, han requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, para que surta efectos en los procesos sobre reclamación, Roles

N”s 6674, 3748 y 4487, todos de 2015, sustanciados por la Corte de Apelaciones de Santiago. Texto de los preceptos legales reprochados. El texto de los preceptos legales reprochados prescribe:

Artículo 129 bis 5.- “Los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. La patente a que se refiere este artículo se regirá por las siguientes normas: a) En los primeros cinco años, los derechos de ejercicio permanente, cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo. Respecto dé los derechos de aprovechamiento cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas íituadas en las Regiones Sexta a Novena, ambas inclusive, la patente será

i - ——— — — — equivalente a 0,2 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, y para las situadas en las Regiones Décima, Undécima y Duodécima, ascenderá a 0,1 wunidad tributaria mensual por cada litro por segundo. b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra anterior se .mMultiplicará por el factor 2, y c) Desde el año undécimo en adelante, se multiplicará por el factor 4. Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas, éstos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del año iguiente - al de la fecha de publicación de esta ley. En el caso de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posterioridad a tal fecha, los plazos se computarán desde la fecha de su constitución o reconocimiento. Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 litros por segundo en el resto de las Regiones.”. Artículo 129 bis 6.- “Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, que no sean utilizados total o parcialmente, pagarán un tercio del valor de la patente asignada a los derechos de ejercicio permanente. Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 300 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 1,500 litros por segundo en el resto de las Regiones. También estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de vaprovechamiento consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean [

inferiores a 30 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 150 litros por segundo en el resto de las Regiones. Finalmente, estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, cualquiera sea su caudal, que sean de propiedad fiscal.”. Artículo 129 bis 9.- “Para los efectos del artículo anterior, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 biís 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras necesarias para su restitución. El no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras. Asimismo, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6,. aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisión de la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o reparto proporcional. También estarán exentos del pago de la patente la totalidad o una parte de aquellos derechos de aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre compétencia, Para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprovechamiento que forme parte de una organización de usuarios y previo informe de la Dirección General de Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley N* 19.911, declare que en el área señalada en el inciíso anterior, no existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio en las circunstancias que dieron origen a la exención. Esta exención regirá una vez que haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no tendrá efecto retroactivo. La declaración efectuada de conformidad con. lo dispuesto en el inciso anterior, deberá ser comunicada a la Dirección General de Aguas para la determinación que ésta debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 8. El Director de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento que posean las empresas de servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que deberá certificar la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento.”. Fundamentación de los requerimientos. A efectos de fundar sus requerimientos, las actoras se refieren a los hechos que dieron origen a las gestiones judiciales pendientes, para luego exponer las argumentaciones en derecho que sustentan las infracciones constitucionales que denuncian. En cuanto a los hechos. Explican que las gestiones pendientes individualizadas precedentemente, en lo medular, versan sobre las reclamaciones que,: de conformidad al artículo 137 del Código de Aguas, dedujera cada una en contra de la Dirección General de Aguas -en adelante, la DGA-. Específicamente, Agrícola San Isidro Limitada, Sociedad Explotadora Agrícola SpA y aAgrícola San Juan de Huinca Limitada se dirigieron en contra de las resoluciones N*”s 1148, 619 y 620, todas de 2015, respectivamente, en virtud de las cuales dicho organismo rechazó los recursos de reconsideración que interpusieran, en contra de su resolución N” 3438, de 30 de diciembre de 2014. Por medio de esta última, la DGA aprobó el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente por no uso, entre los cuales se encuentran ciertos derechos de aprovechamiento de las actoras. Y las rechazadas reconsideraciones se habían deducido a efectos de que se excluyeran los derechos de aprovechamiento de tal nómina.

Lo anterior, por cuanto el no uso de sus derechos de aprovechamiento no fue producto de su voluntad, sino que fue causado por la misma DGA. Explican al efecto que habían solicitado a esa Dirección el traslado de sus derechos de aguas que identifican en sus requerimientos, con el objeto de poder captarlas en un punto útil, puesto que los puntos de captación hoy se encuentran fuera de sus predios y mno tienen cómo hacer llegar el agua hasta el lugar que requieren.

Pues bien, atendido el retardo de aquella entidad en resolver las solicitudes de traslado, se han visto impedidas físicamente para hacer uso del agua y ante la imposibilidad legal de hacer uso del derecho de aprovechamiento de aguas. En el caso de aAgrícola San Isidro Limitada la solicitud fue resuelta luego de casi 4 años en trámite y, en el caso de las otras requirentes, esto es Sociedad Explotadora Agrícola SpA y Agrícola San Juan de Huinca Limitada, sus solicitudes no habían sido resueltas a la fecha de presentación de sus requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, a saber, en más de 3 años. En cuanto al derecho.

Explican las requirentes” que, según el criterio adoptado por la DGA, las únicas causales válidas para ser -eximido del pago de la patente por no uso son aquellas consignadas en los artículos 129 bis 4, 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9. En opinión de la autoridad administrativa, refrendada por la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia, se trata de causales de derecho estricto. De esta manera, no ha de considerarse como tal, para eximir del pago de patentes por no uso, la existencia de una solicitud pendiente de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas. Las requirentes estiman que en ninguna parte de las aludidas disposiciones se señala que las excepciones que ellas establecen son las únicas por las cuales el derecho de aprovechamiento, que no cuenta con obra de captación, no puede ser excluido del pago de patente. Alegan que, por parte de la Administración del Estado, ha habido un incumplimiento sistemático de la ley con su demora en resolver la solicitud de traslado. Entre otros, del artículo 134 del Código de Aguas -que establece para su resolución el término de 4 meses desde que vence el plazo para formular observaciones y pedir nuevos antecedentes-; del artículo 23 de la Ley N* 19.880; del artículo 3” de la Ley N* 18.575, y de diversos principios que rigen el actuar de la Administración del Estado. Sin embargo, la Contraloría General de la República ha estimado que los plazos atingentes a la materia, que establece el Código de Aguas, no son fatales para las actuaciones que deba efectuar la DGA. No obstante, ello no ocurre respecto de los administrados, para quienes todos los plazos son-fatales y se ven perjudicados económicamente por los retardos descritos. Principalmente, al tener un capital inmnmovilizado a la espera de una resolución administrativa, en circunstancias que el Estado se beneficia con su propia ilegalidad e ¡ineficiencia. En efecto, percibe ingresos por pago de patentes por no uso del derecho, en circunstancias que es él mismo el causante de su no uso.

Se desconoce, así, el principio de servicialidad, contemplado en el artículo 1% de la Constitución Política, el principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en el artículo 6% de la misma, y el artículo 19, N* 26%, de dicha Ley Fundamental, sin perjuicio del quebrantamiento de diversos otros cuerpos legales. Sustanciación de los requerimientos. Por . resoluciones de la Segunda Sala de esta Magistratura se admitió a tramitación los requerimientos de autos y se suspendió la tramitación de las gestiones judiciales pendientes invocadas en cada uno de ellos. Luego de ser declarados admisibles por la aludida Sala Y pasados los autos al Pleno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, los requerimientos fueron comunicados a las partes de la gestión judicial pendiente invocada, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes. Observaciones a los requerimientos La Dirección General de Aguas formuló sus observaciones a los requerimientos, solicitando su rechazo, en atención a los argumentos que se sintetizan a continuación. l.- En primer lugar: se hace presente que el día 13 de octubre de 2015, es decir, pocos días después de la presentación de los requerimientos de estos autos acumulados, el Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad idéntico en autos Rol N* 2693-14. > Y todas las argumentaciones expuestas en el aludido pronunciamiento son aplicables en la especie. En síntesis, éstas son fundamentalmente: l.-Deben rechazarse los requerimientos porque lo que se busca mediante ellos es dejar sin efecto el cobro de una patente, cuestión ajena al objeto de la acción de inaplicabilidad; 2.- Deben rechazarse los requerimientos porque no logran acreditar una infracción a normativa constitucional alguna, y 3.- Deben rechazarse los requerimientos porque no existe perjuicio que pueda ser resarcido mediante la declaración de inaplicabilidad.

Por lo anterior, además, agrega que, en lo que respecta al requerimiento de autos Rol N* 2881, éste debe rechazarse en atención a la cosa juzgada. En este caso, tanto las partes como el objeto pedido y la causa de pedir son idénticos a aquellos de la acción de inaplicabilidad Rol N* 2693, respecto de la que, como se dijera, ya se dictó sentencia. En segundo lugar: el organismo fiscal indica que deben tenerse presente los antecedentes de las normas. Señala al efecto que el pago de patente por no uso del derecho de aprovechamiento tuvo su origen en lá Ley N* 20.017. Este cuerpo normativo la estableció en miras a solucionar la grave situación de acaparamiento de los derechos de agua en el país con fines especulativos. Ocurría que tales derechos se adquirían en forma gratuita y a perpetuidad y se mantenían ociosos a la espera de que su valor se elevara, situación que se agravaba, considerando que el agua es un elemento escaso y necesario. De manera que el pago de patente busca sancionar ese aprovechamiento de tipo inescrupuloso, incentivando el uso reál y efectivo de los derechos. Así, por lo demás, lo ha reconocido la Corte Suprema.

En tercer lugar: reitera la DGA que los requerimientos deben desestimarse porque no cumplen con los requisitos constitucionales Y legales básicos que los hacen procedentes. Lo anterior, desde el momento que: 1. Los requerimientos no se encuentran razonablemente fundados, ya que no se explica en ellos la forma en que se produce la contradicción de las normas impugnadas con los preceptos constitucionales que se denuncian como transgredidos. Tan sólo se citan como infringidos los artículos 1*% y 19, N* 26%, de la Constitución Política, mas no se dan razones para sustentar la vulneración de los mismos. En efecto, las disposiciones reprochadas se refieren a la institución del pago de una patente por mno wuso, contemplando diversas hipótesis, y nada se precisa al respecto.

2. la aplicación de las disposiciones reprochadas no puede resultar decisiva para la resolución de las reclamaciones pendientes, puesto que éstas tratan sobre la falta de pronunciamiento oportuno de la DGA respecto de la solicitud de aprovechamiento de aguas -por exceder el plazo que para tal fin consagra el artículo 134 del Código de SLCRETARIA Aguas-. Lo que entonces pretenden las réequirentes es que esta. Magistratura cree una nueva causal de exención del pago de patente por no uso, ajena a lo dispuesto en el Código de Aguas, cuestión que escapa de la competencia del Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, debe recalcarse que es de toda lógica el cobro de patente en el caso de estar pendiente la resolución de una solicitud de traslado. Y es que, si la existencia de tal solicitud eximiera del pago de patente, entonces constantemente OEpodría estar siendo

solicitado el traslado del derecho para no pagarla. En cuarto lugar: indica que cabe tener presente que el Cádigo de Aguas contempla diversas disposiciones que permiten, al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, ejercerlo plenamente. En efecto, se encuentran los artículos 6%, 8%, 9% y 25. De esta forma, carece de asidero toda argumentación de las actoras en cuanto a que, por la aplicación de la normativa que reprochan, se encuentran 10

impedidas de ejercer sus derechos mientras no obtengan de la Administración el traslado de los mismos. Simplemente las requirentes, voluntariamente, no han hecho uso de sus derechos.

Por lo demás, una regla básica en el derecho es que las cosas se adquieren en el estado en que se encuentran y no es serio ni razonable denunciar infracciones constitucionales si las requirentes adquirieron . los derechos de aprovechamiento a sabiendas de que no los utilizarían en determinada ubicación. En quinto lugar: aduce que los requerimientos deben desecharse por cuanto no existen derechos conculcados. Lo anterior, desde el momento que, tal como lo ha indicado la reiterada jurisprudencia administrativa y judicial, una solicitud de traslado de derechos de aprovechamiento sólo configura una mera expectativa que no genera derechos para el solicitante, por lo que su tramitación no puede considerarse como una excepción al cobro de patente por no uso de las aguas. Vista de las causas acumuladas Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de las causas acumuladas el día 29 de diciembre de 2015, escuchándose la relación y los alegatos del abogado Rafael del Valle, por las partes requirentes, y luego esta Magistratura adoptó el pertinente acuerdo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, N* 6%, de la Constitución Política de la República dispone que es atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”; SEGUNDO: Que el artículo 8% de la Ley N% 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, prescribe, en su letra g), que son'” atribuciones del 11

Presidente de esa Magistratura “dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio, salvo en los asuntos a que se refieren los números 6% y 7*% del artículo 93 de la Constitución Política”; TERCERO: q04ue, traídos los autos en relación yY terminada la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el siguiente resultado: Estuvieron por rechazar los requerimientos . los Ministros señor Carlos Carmona Santander, Presidente, señora Marisol Peña Torres y señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva. Estuvieron por acoger los requerimientos los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez. CUARTO: Que, según se indica en el considerando precedente, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por la Carta Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y teniendo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8% de la Ley. Orgánica Constitucional de este Tribunal, el voto del Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo por desechado el requerimiento, por no haberse alcanzado el quóérum constitucional necesario para ser acogido. Y vISTO lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N% 6%, e inciso undécimo, y demás preceptos pertinentes de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones atingentes de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1%. Que, por no haberse reunido el quórum exigido por el artículo 93, numeral 6”%, de la Constitución Política para acoger los requerimientos respecto de la solicitud de inaplicabilidad, éstos se entienden rechazados. 12

Que no se condena en costas a las requirentes por haber tenido motivo plausible para litigar. Déjase sin efecto la suspensión de los procedimientos decretada, oficiándose al efecto.

LOS FUNDAMENTOS DE LOS VOTOS SON LOS SIGUIENTES:

I. VOTO POR RECHAZAR LOS REQUERIMIENTOS.

Los Ministros señor Carlos Carmona Santander, Presidente, señora Marisol Peña Torres y señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva estuvieron por rechazar los requerimientos de autos, sobre la base de las siguientes consideraciones:

l.- EL CONFLICTO PLANTEADO: CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD.

PRIMERO: Que Agrícola San Isidro Limitada, Sociedad Exploradora Agrícola SpA y Agrícola San dJuan de Huinca Limitada presentaron requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, los cuales fueron acumulados por este Tribunal por resolución de fecha 26 de octubre del año 2015. La gestión pendiente de los tres requerimientos la constituyen recursos de reclamación que conoce la I. Corte de Apelaciones de Santiago, deducidos en contra de distintas resoluciones de la Dirección General de Aguas que rechazaron recursos de reconsideración presentados por las requirentes. El Tribunal Constitucional resolvió este mismo conflicto en sentencia Rol N” 2693, rechazando el requerimiento interpuesto por Agrícola san Isidro, una de las actuales requirentes en autos;

SEGUNDO: Que el reproche común de las requirentes es que el Director General de Aguas incluyó sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas en la nómina de derechos afectos al pago de patente por no uso, razón que motivó la solicitud de reconsideración denegada en cada 13

caso y que originó las gestiones pendientes. Las empresas requirentes son titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, y todas solicitaron el traslado de los mismos. Agrícola San Isidro solicitó el traslado en el año 2010, el cual fue autorizado en el año 2014. Sociedad Exploradora Agrícola SpA solicitó el traslado de derechos en los años 2011 y 2012, peticiones que aún no han sido resueltas por la autoridad administrativa. Por su parte, Agrícola. San Juan de Huinca Limitada solicitó el respectivo traslado en el año 2012, el que aún no ha sido resuelto. El excesivo retardo en la autorización de los distintos traslados, transcurridos todos los plazos que definió al efecto el legislador, así como la inclusión en la nómina de derechos afectos al pago de patente por no uso, implicó: que las requirentes estimen vulnerados los artículos 1? (principio de servicialidad del Estado), 6% (principio de legalidad) y 19, mnumeral 26% (respeto al contenido esencial de los derechos), de la Constitución. Las normas impugnadas están referidas al pago por el no uso de derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente (artículo 129 bis 5), al pago por el no uso de derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual (artículo 129 bis 6) y a las exenciones de pago de una patente por la no utilización de las aguas (artículo 129 bis 9); TERCERO: Que la cuestión plantea asuntos propios de constitucionalidad, así como otros que deben y pueden ser resueltos en el ámbito de la legalidad. Por de pronto, esta Magistratura no tiene competencia para juzgar los actos administrativos que son parte de este proceso constitucional. Entre ellos, la Resolución (exenta) N* 3.438, de 30 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Aguas, que incluyó los derechos de las requirentes dentro de la nómina de los derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente por no uso. Tampoco es de su competencia efectuar un ejercicio de reproche a los actos mismos de la Administración del Estado, como tampoco de los efectos que se deriven de una eventual infracción de 14

los plazos previstos en los artículos 130, 132, 133 y 134 del Código de Aguas, con los cuales el legislador ha procurado otorgarle certidumbre a los derechos de los administrados. Las requirentes han entendido con esto una vulneración del principio de legalidad (artículo 6% de la Constitución). Sin embargo, como su propia denominación lo indica, esta Magistratura ha entendido que es un asunto propio del juez de fondo verificar el grado de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad, asunto definitivamente ajeno a nuestras competencias. Esto mismo lo entienden las requirentes, quienes utilizan la denunciada infracción al principio de legálidad como una argumentación explicativa de las vulneraciones que padecieron, pero no lo incluyen en la parte petitoria como una solicitud para que el Tribunal Constitucional estime tal reproche; CUARTO: Que si lo que verdaderamente afecta los derechos de las requirentes es la omisión o tardanza en la actuación de la Dirección General de Aguas, existen recursos pertinentes para obtener un pronunciamiento del servicio úblico aludido. De 1hecho, las gestiones. pendientes ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago constituyen el ejercicio de la acción de reclamación que otorga el artículo 137 del Código de Aguas. Si esta vía no fuera suficiente, aún persiste el procedimiento de los artículos 64 y siguientes de la Ley N” 19.880, que permite obtener una decisión sobre el asunto, en este caso la solicitud de traslado, o bien solicitar que se aplique el silencio positivo. Cualquiera de estas opciones debe ser resuelta por las autoridades o tribunales competentes, pues se trata, ante todo, de una cuestión de legalidad. Sin perjuicio de que los plazos involucrados en este caso son muy extensos y, no obstante que la Dirección de Aguas no ha entregado antecedentes que expliquen esta demora, no es competencia de este Tribunal calificar el actuar de la indicada Dirección, ni resolver si los plazos se encuentran vencidos, ni adjudicar derechos como consecuencia de dicho vencimiento ni imputar falta de servicio: 15

QUINTO: Que, finalmente, también es una cuestión de legalidad el fundamento final de la solicitud planteada ante el Tribunal Constitucional en orden a que se declare que. “la imposición de una patente por no uso a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que cuentan con una solicitud de traslado pendiente (..) sea contraria a lo dispuesto en el artículo 1% de la Constitución Política de la República” (fs. 11 y 12, Expediente Rol N* 2881). La tarea de la justicia constitucional, una vez interpuesta la acción de inaplicabilidad por incornistitucionalidad y en el evento de que se estime plausible la infracción constitucional denunciada, es únicamente la de excluir para el caso concreto la aplicación de la norma legal respectiva, en forma total o parcial. Este ejercicio ablativo de normas es el paso previo a la reparación definitiva de esos efectos inconstitucionales por el juez de fondo ante quien se promovió la gestión pendiente. No es tarea del Tribunal Constitucional resolver positivamente el conflicto de fondo, por ejemplo, creando un derecho puramente legal como la exención de pago de una patente; SEXTO: Que, por tanto, las cuestiones de constitucionalidad que estos requerimientos plantean quedan reducidas a tres de enorme relevancia interpretativa. Primero, la invocación directa de la vulneración del principio de bien común y de servicialidad por parte del Estado. Segundo, la afectación del contenido esencial de los derechos a partir de estas vulneraciones. Y, tercero, el ejercicio de la función social en materia de derechos de aguas. Sin perjuicio de ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, se solicitó a las partes extender $us alegaciones a la eventual infracción del artículo 19, numeral 20%, de la Constitución, én cuanto el pago de la patente por el no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas constituya un tributo manifiesta y desproporcionadamente injusto, según 16

ya veremos. Por úÚltimo, cabe advertir que las requirentes hacen una alegación de que se vulnerarían “todas las garantías del debido proceso establecidas tanto en la Constitución Política de la República como en la Ley N* 19.880, sobre procedimiento administrativo, el Estatuto Administrativo, en fin, todas las normas que regulan la -actividad del Estado, para dejar sola y exclusivamente aplicables las disposiciones del Cádigo de Aguas” (fs. 4 del requerimiento). Sin embargo, no se explica el modo en que se produciría la vulneración, siendo las cuestiones relativas a normas supletorias y complementarias un asunto de integración normativa e interpretación de la ley, tareas ajenas a la competencia de esta Magistratura; IÍ.- CUESTIÓN PREVIA: EL CONTENIDO ESENCIAL COMO INFRACCIÓN A DERECHOS. SÉPTIMO: Que cabe preguntarse previamente cómo es posible estimar que se produzca una infracción al artículo 19, numeral 26”%, de la Constitución, en estos casos. Esto es relevante puesto que no se solicitó que se declarase alguna infracción a un derecho constitucional adicionalmente. Por tanto, se alegaría una vulneración directa de este precepto sin que, a su vez, implique algún tipo de afectación a otro derecho reconocido en el artículo 19 de la Constitución; OCTAVO: Que el artículo 19, mumeral 26%, de la Constitución reconoce la garantía del respeto al contenido esencial de los derechos. Esta es una institución que viene de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que fue adaptada al ordenamiento constitucíonal interno con una perspectiva similar, aunque no literalmente idéntica a dicha Constitución (artículo 19.2: En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.”); NOVENO: Que desde temprano ha sido un desafío verificar en sede constitucional los alcances de lo que. se ha denominado “el límite de la capacidad de limitar los derechos fundamentales” (BRAGE CAMAZANO, Joaquín (2004), “Los límites a los derechos fundamentales”, Dykinson, 17

Madrid). Nuestra Magistratura, siguiendo una sentencia del Tribunal Constitucional español, identificó los dos caminos de determinación del contenido esencial: i) Naturaleza jurídica: modo de concebir o configurar cada derecho. El contenido esencial de un derecho subjetivo lo constituyen aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer áa ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose. ii) Intereses jurídicamente protegidos: el núcleo y medida de los derechos esenciales los constituye -aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Se desconoce el contenido cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Estos intereses son los valores o bienes; DÉCIMO: Que de lo descrito se desprende que la vulneración del contenido esencial de un derecho, sea que se trate de unas limitaciones que tornen impracticable el derecho o que lo desnaturalicen de tal manera que se transforme en otro muy distinto y sin la fundamentalidad que originó su protección reforzada, discurre habitualmente sobre la base de que tal infracción la comete el legislador. Por tanto, los impedimentos provenientes de actuaciones de la Administración del Estado podrían constituir entrabamientos normativos para el libre ejercicio de un derecho, pero es la propia legislación la que contemplará los recursos y acciones que reconduzcan hacia una interpretación recta del precepto legal. Cuando el problema se suscita con motivo de omisiones fácticas de la Administración del Estado, resulta difícil verificar cómo se vulnera un determinado contenido esencial de un 18

derecho sin un -soporte normativo que realice la restricción; DECIMOPRIMERO: Que aún más importante que ello es que resulta ser la propia Constitución, luego de referirse a “preceptos legales”, la que hace girar esta institución sobre la base de regulaciones, complementos y limitaciones de “las garantías que ésta establece” (artículo 19, numeral 26%). Aquí la Constitución no entiende garantía en un sentido técnico, sino que contextualmente la asimila a derecho fundamental o constitucional. Tanto porque es una modálidad de cierre de los derechos constitucionales (áltimo numeral del artículo 19) bajo la identificación del Capítulo III “De los derechos y deberes constitucionales”, como porque el mismo tipo de interpretación no técnica de la expresión “garantías” lo encontramos en el artículo 64 de la Constitución; DECIMOSEGUNDO: Que, por tanto, la naturaleza jurídica o los intereses jurídicamente protegidos que cautela la institución del respeto al contenido esencial de los derechos exige, ontológica y metodológicamente, que se estime vulnerado un derecho dentro del artículo 19, en sus numerales 1% a 25%, y respecto del cual la entidad del agravio sea de tal envergadura que afecte el núcleo indisponible del derecho. Por tanto, la invocación del artículo 19, numeral 26*, de la Constitución siempre será relacional. Es una afectación en relación con un derecho estimado en el conjunto de los derechos del artículo 19 de la Constitución, sea interpretado en sí mismo, sea a la luz de los tratados internacionales que reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, según disposición del artículo 5, inciso segundo, de la

Constitución; DECIMOTERCERO: Que, en consecuencia, no es posible estimar vulnerado el artículo 19, mnumeral 26%, de la Constitución éin que se invoque un derecho específico que pueda ser afectado esencialmente, máxime si la propia Constitución contempla el derecho de aprovechamiento sobre 19

las aguas por los particulares en el artículo 19, numeral 24%, inciso final. De esta manera, no es posible configurar una infracción a la Constitución por este concepto. En la práctica, eventualmente incide en intereses económicos relacionados, pero no en su ejercicio y explotación. lLa tardanza de la Dirección de Aguas no ha puesto en duda la titularidad sobre el derecho, ni su carácter de derecho real, ni ha entorpecido su aprovechamiento. Tampoco podría ser estimado vulnerado este derecho porque siempre la Administración del Estado lo reconoció como tal, inclusive en su condición de derecho por no uso. Sin perjuicio de lo anterior, es importante considerar que los artículos 129 bis 20 y 129 bis 21 del Código de Aguas establecen beneficios tributarios que “tienen por finalidad generar, desde el primer momento, un incentivo efectivo que supone un compromiso, en el sentido de que el titular de un derecho de aprovechamiento afecto al pago de una patente por no uso de las aguas sobre las que ese derecho recae,

tiene la certeza de que si se desarrolla en el período establecido en la ley el proyecto para el cual utilizará esas aguas, podrá imputar a otros impuestos que lo afecten aquello que pagó por concepto de patentes” [Gonzalo Muñoz Escudero (2011), “Beneficio tributario del pago de patentes de un derecho de aprovechamiento de aguas” en Alejandro Vergara Blanco (Dirección), Código de Aguas comentado, Abeledo Perrot, lLegal Publishing Chile, p. 5911. La estimación del beneficio tributario es circunstancial y depende de condiciones que se desconocen, sin embargo, el perjuicio económico que eventualmente sufrirán las requirentes, puede ser completamente resarcido o mitigado; III.- EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL ESTADO, EL

BIEN COMÚN Y LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

DECIMOCUARTO: Que respecto de la infracción al

artículo 19 de la Constitución, por la extendida

inactividad de la Administración del £Estado en la resolución de las solicitudes planteadas por el administrado, habrá que determinar el alcance que tiene la 20

acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la materia. Para ello habrá que explicar, con antelación, en qué consisten y cómo han sido entendidos los principios de servicialidad del Estado y del bien común que se estiman infringidos por las requirentes en los casos de autos; DECIMOQUINTO: Que a fojas 11 (expediente Rol N* 2881)j, la requirente sostiene que “La Constitución Política de la República señala que el Estado está al servicio de la persona humana y no al revés. lLos órganos de la Administración del Estado no están exentos del cumplimiento de la ley y los plazos que ésta establece no pueden ser obligatorios sólo para los administrados y respetados por los servicios sólo en la medida de lo posible. Resulta atentatorio contra lo más esencial de la Constitución y la Justicia, el hecho de que el Estado se beneficie del incumplimiento de la ley, así como de su propia ineficiencia, perjudicando con ello doblemente al administrado, que por una parte debe sufrir durante años los costos económicos de la incertidumbre de una petición no resuelta, a la vez que se le impone una carga tributaria que es una sanción frente a un hecho del cual no tiene

ninguna responsabilidad. Como si todo lo anterior no bastara, el peticionario se encuentra con el hecho de que es el mismo órgano de la Administración del Estado el que no cumple con la ley y el que le impone la sanción.”; DECIMOSEXTO: Que la doctrina constitucional ha

desarrollado un conjunto amplio de entendimientos sobre este artículo, pero de los cuales no es posible inferir un contenido unívoco, aun cuando hay relevantes puntos de

coincidencia sobre los cuales partiremos analizando el contenido del parámetro constitucional. Primero, esta norma consagra una finalidad del Estado (SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997): Tratado de Derecho

Constitucional. Tomo IV. (Santiago, Editorial Jurídica de

Chile), pp. 67-72, y CEA, dJosé lLuis (2002): Derecho

Constitucional Chileno. Tomo I. (Santiago, Ediciones

Universidad Católica), pp. 186-187.). 21

Segundo, de este artículo se deriva una concepción instrumental del Estado (VERDUGO, Mario; PFrEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto (1994): Derecho Constitucional. Tomo I. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 112-113; ALLARD, Raúl (2011): “El respeto de los derechos sociales como exigencia del Bien Común”, en: HENRÍQUEZ, Miriam (coord.): Perspectiva del Derecho Constitucional desde el mirador del Bicentenario. (Santiago, Librotecnia) [pp. 129- 147], P. 136, Y MOLINA, Hernán (2011): Derecho Constitucional. (Santiago, Abeledo Perrot), p. 63.). Tercero, que de ella se deduce una tarea estatal permanente y de actualización progresiva (SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: (1997): Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 67-72; VIVANCO, Ángela (2006): Curso de Derecho Constitucional.

Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II. (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), p. 63; CEA, José Luis (2002): Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. f(Santiago, Ediciones Universidad Católica), pp. 186-187, yY NOGUETRA, Humberto (2012): Derecho. Constitucional Chileno. (Santiago, AbeledoPerrot - Thomson

Reuters), pp. 576-7).

Cuarto, que la fuente de justificación de la actividad estatal se encuentra fuera de ella y se ha de identificar en finalidades que estén al servicio de la persona humana y del bien común. Con ello quedan proscritas las razones de Estado (Nogueira). De esta manera, al Estado se le dota exógenamente de finalidades, no teniendo éste fines por sí mismo.

Quinto, que este enfoque de finalidades exógenas le impone una dirección al Estado para privilegiar, por el contrario, la promoción de los múltiples fines humanos que se despliegan en la sociedad (Silva Bascuñán), lo que exige precisar el beneficiario de esta actividad instrumental. Sexto, que el artículo 1”%, inciso cuarto, refleja con claridad la idea de que el beneficiario de esta tarea es la persona humana. En línea de principio, todos están de 22

acuerdo en que es la persona humana el destinatario esencial y centro de la actividad estatal. sSin embargo, aquí se manifiestan algunas diferencias acerca de quién, adicionalmente, es cautelado por esta finalidad. Es así como varios autores la extienden a la familia y los grupos intermedios y a la sociedad en general (Silva Bascuñán yY Cea Egaña, entre otros). Lo anterior resulta evidente porque la dimensión humana no se despliega en una suerte de atomismo individual sino que se desenvuelve en el seno de la sociedad, que mediante el ejercicio de una sociabilidad básica alcanza la concreción de sus fines propios y del libre desarrollo de su personalidad en un contexto Ze “*xx1nd1v1dual familiar, comunitario y social. El énfasis que ¿?e adopta tiene algunas consecuencias jurídicas evidentes. “La más relevante es la lectura pro individualista, — personalista, comunitaria o social de los ideberes estatales. En una perspectiva resumida, se bifurcan las tendencias entre una consideración fortalecida de los bienes jurídicos personales en un entorno esencialmente individualista y otro nuclearmente contextualizado en la. sociedad. Esta dimensión tiene un trasfondo de filosofía política y moral de enorme impacto que no corresponde tratar aquí. Séptimo, que esta diferencia tiene un efecto jurídico práctico. Hay un riesgo interpretativo en la separación de dos finalidades estatales; por una parte, el principio de servicialidad del Estado como un ejercicio de promoción del bien común; por la otra, como si estuvieran desligadas. Este desdoblamiento puede generar un efecto práctico del principio de servicialidad del Estado en un contexto individualista, puesto que deduce una regla de un principio. La regla es muy sencilla en su aplicación a los ámbitos administrativos. El Estado debe estar siempre al servicio de los fines individuales y, por tanto, mediante el método de recurrir a la aplicabilidad directa de la Constitución, no sería necesario esperar alguna mediación normativa para su aplicación práctica: Pór consiguiente, la 23

consideración de - derechos, intereses Y posiciones subjetivas no satisfechas por el Estado tiene el serio riesgo de constituir una vulneración del principio de servicialidad. En cambio, la lectura integrada que verifica un solo deber del Estado en el inciso cuarto del artículo 1* de la Constitución se sostiene en la noción de que la finalidad del Estado está sólo demandada por el bien común,

siendo así como “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común (..)”. Esta

integración revela dos enormes consecuencias. Primero, que la naturaleza y el modo en que el Estado está al servicio de la persona humana se verifica en la forma en que se contribuye al bien común. Son las finalidades exógenas propias del bien común las que dotan de sentido al servicio de los intereses humanos que deben ser respetados, provistos, promovidos y fomentados por el Estado. Y,

segundo, que lo anterior mantiene un contenido principista de este artículo que permite una ejecución progresiva, evolutiva, circunstanciada y adaptada a los procesos que viva una sociedad. (CORDERO, Eduardo; ALDUNATE, Eduardo

(2012): “Las bases qconstitucionales de la potestad sancionadora de la Administración.” En Revista de Derecho, PUCV, N* 39, pp. 337-361). Octavo, lo que en definitiva está en el centro de esta cuestión es el entendimiento que se tenga de la noción de bien común. La propia Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución (CENC) trabajó sobre la base del desarrollo

doctrinario al interior de la Iglesia Católica (Sesiones

N”s 10%, 36%, 37%, 42%, 43%, 46% y siguientes de la CENC), adoptando aproximaciones que se asemejan pero que no la abarcaban plenamente. No' obstante, esta inspiración, abierta a dimensiones pluralistas, debe concretarse jurídicamente en el marco constitucional chileno. El bien común sería el “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la

comunidad mnacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y 24

garantías que esta Constitución establece”. Tal entendimiento puede ser concebido como una agregación de intereses utilitaristas cuya suma determina la regla de bien común o, por el contrario, como un bien colectivo superior que no es representativo del acrecimiento de intereses particulares, puesto que justamente tal tramado de intereses es aquel sobre el cual debe arbitrar para contribuir el Estado a la procura de mejores condiciones de existencia material y espiritual. Noveno, que la expresión “contribuir” ratifica que el Estádo no tiene la competencia monopólica y excluyente para el despliegue de esas nuevas condiciones sociales sino que éste colabora con la sociedad, los grupos, las familias y las personas en la construcción de ese estadio de progreso moral y material para todos los integrantes de la sociedad, sin excepción. Esta acción de contribución estatal es coherente con la dispuesta en la Constitución, puesto que el Estado ha de colaborar con los organismos que “organizan y estructuran la sociedad” (artículo 1”, inciso tercero, de

la Constitución). En tal sentido, el bien común es la pauta.

de la justicia social para advertir las insuficiencias de que padece el todo o parte de los miembros de la sociedad. Haciéndonos cargo de la prevención de la Ministra Marisol Peña en la Sentencia Rol N* 2693, este ejercicio de contribución estatal está lejos de ser un reconocimiento de un Estado liberal sino que manifiesta la necesaria distancia existente entre Estado y sociedad con deberes y tareas estatales exigentes tanto en su faz omisiva como activa.

Décimo, que la servicialidad del Estado, en ejecución del principio del bien común, se ha de realizar “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (artículo 1%, inciso cuarto, de la

Constitución). La disociación entre afectación de derechos

constitucionalés y la acción u omisión estatal no hace parte del bien común de una sociedad. Sin embargo, los

mecanismos para que dichos derechos y “garantías que los 25

resguardan se cumplan son amplios y la justicia constitucional está lejos de ser la vía exclusiva que los proteja en plenitud (artículos 12, 19, numeral 7”, literal i), 20, 21, 38 y 83 de la Constitución, entre otros).

Finalmente, estas consideraciones que se dan en el ámbito de la doctrina constitucional tienen algunas diferencias cuando se plasman en el análisis de los administrativistas que aprecian el principio de servicialidad del Estado con una impronta que pretende extraer más reglas prácticas que principios del mismo. Es así como Eduardo Soto Kloss plantea un punto que puede

tener aplicación en el caso en autos: “Si nos referimos a esta íservicialidad del Estado en lo referente al administrador, es decir, a lo que usualmente llamamos “Administración Pública” o “Administración del Estado” y a sus órganos, se advertirá que el planteamiento constitucional es mucho más rico que lo mnormalmente admitido en otros tiempos, ya que no basta el actuar satisfaciendo “necesidades” de las personas; con ello ni se llena ni se cumple el imperativo constitucional. Para que ese actuar sea conforme a este imperativo no sólo debe respetar los derechos de las personas (artículo 1*%, inciso

cuarto) sino, además, en su actuación de satisfacer

necesidades públicas debe hacerlo con eficiencia, con

oportunidad, de manera idónea y proporcionada, razonable y no arbitraria, igualitaria y sin discriminaciones o

diferencias carentes de fundamentación jurídica. Y, además,

la mera abstención de actuar, la omisión o inactividad, el silencio de la Administración, debiendo actuar, constituye

de suyo, per se, algo antijurídico y viola la Constitución, en cuanto vulnera los derechos esenciales de las personas;

y es más: origina esa omisión, por los daños que produce,

la consecuencial responsabilidad del Estado.” (SOTO KLOSS, Eduardo (2009): Derecho Administrativo. Temas

FUndamentales.b(Santiago, LegalPublishing) p. 114.); DECIMOSÉPTIMO: Que del somero examen analítico que

hemos hecho del deber estatal de promoción del bien común, 26

como finalidad manifiesta de su condición de servicio a la persona humana, hay relativa claridad sobre el principio, pero manifiestas diferencias respecto de sus consecuencias jurídicas. Por lo mismo, parece oportuno verificar el modo en que el Tribunal Constitucional ha configurado un estándar interpretativo a partir del artículo 1*%, inciso cuarto, de la Constitución. En primer lugar, una de las

cosas que destaca notoriamente es la ínfima cantidad de casos en donde existe una aplicación concreta que se derive del aludido baremo. Lo importante de estos casos es indagar la función que cumple la aplicación del principio del bien común en ellos. Es así como en la STC Rol N* 325, el Tribunal - Constitucional advirtió la insuficiencia de cumplimiento de un propio estándar por ella fijado acerca

de la necesaria satisfacción del mandato de “determinación” y “especificidad” que debía tener un decreto supremo que colaboraba con la ley en la regulación de un derecho y, en este caso (restricción vehicular bajo condiciones de deterioro ambiental del aire), de una limitación específica

de un derecho (artículo 19, numeral 8*%, inciso segundo, de. la Constitución). Sin embargo, esta Magistratura estimó que el bien común era una finalidad que habilitaba para que el Estado impusiera una medida de prevención y protección de la salud de las personas que, de declararse

inconstitucional, acarrearía perjuicios superiores a los que se trataba de precaver. Por tanto, reconocía una

función ulterior, con justificación en una manifestación del bien común, que debía ser satisfecha para la promoción de las condiciones de salud de todos. Pasaría mucho tiempo para fundar otra sentencia en estimaciones sostenidas en el artículo 1%*, inciso cuarto, de la Constitución. Es así como

en un caso migratorio (sentencia Rol N* 2273, considerando

46%*), esta Magistratura verificó que los criterios de “conveniencia” y “utilidad” con los que pondera la

autoridad administrativa el otorgamiento de visados de permanencia de un migrante que ingresó regularmente al país, no pueden ser criterios fundados únicamente en 27

consideraciones estatalistas, sino que en ellas debe estar presente el hecho de que para un migrante el reconocimiento de su estatus es el acceso esencial al disfrute y ejercicio de todos los derechos fundamentales. Estos casos revelan el sentido de ultima ratio que ha tenido la configuración del estándar interpretativo sostenido en el principio de servicialidad del Estado y promoción del bien común. Esta jurisprudencia viene ¿a relevar aquello que algunos administrativistas han destacado (PANTOJA BAUZÁ, Rolando (1998), La organización de la Administración del Estado en Chile, Editorial Jurídica, Santiago, p. 168, y CORDERO

VEGA, Luis (2015), Lecciones de Derecho Administrativo, Legal Publishing, Santiago, pp. 108 - 109), en el sentido de que la consagración del principio de servicialidad del Estado es una garantía de buena fe y lealtad estatal que vendría a complementar los elementos puramente formalistas reconocidos en el artículo 7% de la Constitución, de una manera sustancialista, reconociendo la primacía del sentido

finalista pro persona; IV.- EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS AGUAS: SU

FUNCIÓN SOCIAL EXIGE CONSERVACIÓN RACIONAL. DECIMOCTAVO.- Que las aguas están reguladas en nuestra

Constitución en el sentido de que “Ilos derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (artículo 19, numeral 24%, inciso

final, de la Constitución).

Las aguas son un bien nacional de uso público que la Constitución reconoce implícitamente, puesto que sólo sobre su consagración pública. el Estado puede “reconocer” y “constituir” derechos de aprovechamiento sobre los mismos [artículo 19, mnumeral 24%, inciso final, y Alejandro Vergara Blanco (2011), Código de Aguas comentado, legal Publishing Chile, Abeledo Perrot, p. XVII). La jurisérudencia de este Tribunal le ha reconocido indubitadamente el mismo carácter en las sentencias Roles N”s 260, 1254 y 1309, entre otras. Así, la propia 28

legislación determina este estatuto (artículo 5% del Código de Aguas); DECIMONOVENO.- Que las consecuencias de este estatuto son. primordiales. Primero, que hay prohibición de configuración de una propiedad sobre las aguas mismas, siendo solo derechos que se constituyen o reconocen sobre su aprovechamiento. Segundo, que centrar la dimensión propietaria en el uso no puede llevar a desnaturalizar el bien. Sigue siendo un bien nacional de uso público “y es indudable que los intereses de la colectividad, sean éstos considerados como intereses generales de la Nación o bajo el concepto de utilidad pública, son factores pertinentes y dignos de ser considerados al momento de otorgar o modificar derechos de aprovechamiento de aguas, como también al regular su ejercicio, pues tales derechos, como lo señala el artículo 6% del mismo Código, son derechos reales que recaen sobre las aguas y permiten un cierto uso o goce de ellas, según lo determine el acto de autoridad pertinente” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N* 1578, considerando 12%). Tercero, que la propiedad sobre. los derechos de aprovechamiento sobre las aguas está

igualmente sometida a la función social de la misma. En “ particular, es del caso recordar que la propia Carta Fundamental señala, en el numeral 8?% de su artículo 19, que es deber del Estado velar por que el derecho al medio ambiente libre de contaminación no sea afectado, en tanto que el mnumeral 24% del mismo artículo entiende que la función social de la propiedad comprende la preservación del patrimonio ambiental, dentro de la cual cabe la

conservación de los caudales de aguas, de lo cual deriva el deber del Estado de adoptar todas las medidas para evitar su agotamiento” (Sentencia Rol N* 1309, considerando 6”); VIGÉSIMO.- Que las modalidades de desarrollo de la

función social no son las mismas, dependiendo del estatuto de propiedad que cautelen. Por poner un ejemplo compararemos este caso con el estatuto minero. En ambos tipos de bienes es aplicable la cláusula de la función 29

social de la propiedad, pero operando de manera opuesta. En el caso de la propiedad minera el principio de utilidad pública exige la pronta constitución de la concesión y de una operación próxima que justifique el sentido útil por el cual fue otorgada (Sentencia Rol N* 2166, considerando 17%). Aquí el principio que gobierna la propiedad minera es la imposición de obligaciones y limitaciones que se establecen a los dueños de los predios superficiales “para facilitar la exploración, explotación y beneficio de dichas minas” (artículo 19, mnumeral 24%, inciso sexto, de la Constitución). En cambio, en el caso del derecho real de aprovechamiento de las aguas opera un triple sentido cautelar.. Primero, porque las aguas terrestres son cada vez más escasas, su asignación es compleja y su distribución exige amplias coordinaciones cuya organización no resulta ser simple. Todo ello derivado de un uso disputado que debe administrar la Dirección General de Aguas. Segundo, porque al ser las aguas un bien nacional de uso público, su asignación bajo titularidad especial, sustrayéndola de sus usos comunes, importa una decisión excepcional de la autoridad que ha de interpretarse restrictivamente. Tercero, porque en ciertos bienes de fuerte impronta ambiental han de valorarse criterios conservacionistas que se derivan directamente de la Constitución, sea como “deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza” (artículo 19, numeral 8*%, de la Constitución) sea como función social exigida por “la conservación del patrimonio ambiental” (artículo 19, numeral 24”%, inciso segundo de la Constitución). En consecuencia, si bien muchos principios gobiernan la tutela ambiental, uno de los principales es el principio precautorio, que asume criterios que precaven contra el riesgo irreversible de afectar la disposición de un caudal ecológico suficiente [Francisca Moya Marchi (2013), El principio de precaución, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N* 52, pp. 153-228, y Jorge Bermúdez Soto (2015), Fundamentos de Derecho Ambiental, Segunda edición, Ediciones Universitarias de Valparáíso, p. 46 Y 30

siguientes]. De esta manera, es perfectamente coherente entender que los artículos impugnados, al establecer el pago de la patente por no uso del derecho de aguas, lo que buscan es armonizar un uso racional del agua ejecutando una función social con fuertes tendencias al conservacionismo del bien;

V.— APLICACIÓN DE ESTOS PRINCIPIOS AL CASO CONCRETO.

VIGESIMOPRIMERO: Que de esta explicación resulta

evidente que las requirentes han adoptado una modalidad directa y lineal de verificar cuándo hay una infracción al prirncipio de servicialidad del Estado: la tardanza, más allá de los plazos legales, para responder y reconocerles un derecho de traslado de aguas. Por tanto, de la omisión

de actuación estatal, con anterioridad al reconocimiento de

su derecho legal de traslado del punto de contacto para la toma de aguas, deducen una vulneración constitucional. Lo primero que hay que advertir es el hecho de que la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no tiene por objeto reprochar actuaciones de la Administración sino que excluir la aplicación de las mnormas que contengan

disposiciones incompatibles con el orden constitucional, aunque sean verificadas para el caso concreto; VIGESIMOSEGUNDO: Que la razón de la tardanza puede

encontrarse en el ámbito de la propia legislación y para ello resulta necesario identificar la historia de la Ley N* 20.017, que derivó en la reforma al Código de Aguas relativa a los preceptos legales impugnados en autos; VIGCESIMOTERCERO: Que los artículos impugnados fueron incorporados al Código de Aguas por la Ley N* 20.017 y el Mensaje que originó el respectivo proyecto de ley declaraba que: “La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con

ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el 31

desarrollo futuro del país.” (Historia de la Ley N* 20.017, p. 5). La solución inicial del proyecto implicaba la caducidad de 1los derechos por no uso, medida que fue posteriormente modificada en la Cámara de Diputados, reemplazándola por el pago de patentes asociado al no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas. En el Informe de la Comisión de Constitución del Senado se recoge la opinión del constitucionalista José Luis Cea, quien expresó que: “ (.) ha sido aclarado ya que la normativa en análisis no cercena el dominio en ninguna de sus facultades y atributos: esenciales, porque lo que hace es regular su ejercicio para que sea legítimo y no abusivo, al importar una carga tributaria derivada de la función social. Se trata, en efecto y con precisión, dijo, de una obligación originada en los intereses generales de la Nación, la

utilidad pública Y la conservación del patrimonio ambiental, triple y copulativa causalidad prevista en el

texto expreso, con el carácter de intrínseca o inherente a

aquella función. Indicó que las razones que llevan al legislador a proyectar la normativa sobre patentes, constan

en los anales fidedignos de las normas respectivas. De ellos fluye también, con cualidad inegquívoca, la proporcionalidad del gravamen en relación con el fin lícito perseguido con ella. Resulta, entonces, que estos preceptos

en gestación contienen una obligación impuesta al ejercicio de la propiedad, fundada en su función social, dominio que

subsiste incólume en su núcleo esencial, como está ya dicho. Efectivamente, indicó, el derecho de propiedad se integra no sólo con atributos: y facultades esenciales vinculadas a su ejercicio, sino que también conlleva deberes para que aquél sea legítimo y no abusivo.”

(Historia de la Ley 20.017, p. 484). En definitiva, el establecimiento de patentes por el no uso y, consecuentemente, la interpretación restrictiva de las exenciones a su pago obedecen a limitaciones 32

legítimas y constitucionales al derecho del titular, con el fin de contribuir al bien común y a la conservación del patrimonio ambiental;

VIGESIMOCUARTO: Que la descripción anterior funda en

razones de bien común el establecimiento de un pago por el no uso de derechos de aguas atribuidos a sus titulares. Por

lo tanto, en la creación de estas normas se tuvo presente el efecto de aplicación de la función social de la propiedad sobre el aprovechamiento de las aguas que abarca

este gravamen. dJustamente, una de las manifestaciones y

concreciones del principio de bien común es el desarrollo

de la función social en cuanto aplica las cláusulas de intereses: generales de la “Nación, utilidad pública y conservación del patrimonio ambiental, que son las que concurren para el adecuado disfrute y preservación de los

derechos de uso de un bien vital para la vida y las

actividades productivas que dependen de la racional

ocupación del agua. Este asunto lo entienden las propias

requirentes porque no estiman vulnerado el derecho de

propiedad ni el derecho de aprovechamiento de aguas de que son titulares y no pueden serlo porque tal título incólume es el que permite que el Estado les haya reconocido su derecho al traslado de la toma de contacto; VIGESIMOQUINTO: Que, aun cuando no puede ser objeto de

reproche por la vía de la acción de inaplicabilidad una actuación del Estado, resulta claro para esta Magistratura que hay fundamento legítimo para estimar que las relaciones

de buena fe y honestidad que se derivan de la aplicación del principio de bien común y servicialidad del Estado se

cumplen en esta causa. Lo anterior, porque la Dirección

General de Aguas enfrentó un volumen desmesurado de

solicitudes de derechos de aguas que se derivaron de la dictación de la Ley N* 20.017 (artículo 4% transitorio). Fue así como el legislador, en aplicación del principio. de

bien común y de una función social de la propiedad de las

aguas compatible con la conservación del patrimonio

ambiental, dictó la Ley N* 20.411, la que en un sentido 33

contrario impuso reglas restrictivas y cautela en el otorgamiento de dichos derechos, cuestión que derivó en el atraso significativo en el otorgamiento regular de los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondían de conformidad con la ley. Esta actitud es coherente con el deber estatal de preservación de la naturaleza, reconocido en el artículo 19, mnumeral 8”, inciso primero, de la Constitución. Resulta claramente mejor protegido el bien comúán de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, si tales reconocimientos de derechos se hacían ponderadamente; VI. NO EXISTE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO, 19 N* 22”%, DE LA CONSTITUCIÓN. VIGESIMOSEXTO: Que, en la vista de la causa, el

Ministro Romero solicitó a las partes extender sus alegaciones acerca de la vulneración eventual del artículo 19, numeral 20%, de la Constitución, en cuanto los derechos por no uso de la patente podrían constituir un “tributo manifiestamente injusto y desproporcionado”, en virtud del artículo 88 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El abogado de las requirentes, sin expresar mayores

argumentos, estimó que en estos casos también se vulnera el artículo 19, N* 20%, de la Constitución, pues la obligación del pago de una patente por no usar los derechos de aprovechamiento de aguas, que depende de una tardanza de la Administración, constituiría un tributo manifiestamente

desproporcionado e injusto. En los escritos de las partes requirentes se había sostenido que “resulta atentatorio

contra lo más esencial de la Constitución y de la justicia, el hecho de que el Estado se beneficie de su propio

incumplimiento de la ley, así como de su propia ineficiencia, perjudicando con ello doblemente al administrado, que por una parte debe sufrir durante años los costos económicos de la incertidumbre de una petición no resuelta, a la vez que se le impone una carga tributaria

que es una sanción frente a un hecho del cual no tiene ninguna responsabilidad” (fs. 11 del requerimiento); 34

a.- El pago de la patente por no uso de derechos de aprovechamiento de agua no es una carga insostenible. VIGESIMOSÉPTIMO.- Que la primera cuestión que hay que

abordar es el carácter de carga de este tributo. En tal sentido, el pago de la patente por no uso del derecho de agua es un carga real que se ejerce sobre un derecho real.

La falta de respuesta del Estado, fundado en criterios conservacionistas, no impide que quien sea titular de un derecho de aprovechamiento ejerza los derechos propios de un derecho real, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo

6% del Código de Aguas. Si el reproche es que se compran los derechos de agua en donde existen y no en donde se necesitan, con mayor razón habrá que estar atento a las condiciones del mercado de derechos de aguas si es que llega a constituir una carga insostenible para su titular. El Código de Aguas le permite a su titular ejercer un derecho de propiedad sobre su derecho real de aprovechamiento, esto es, un derecho sobre una cosa sin

respecto a determinada persona, pudiendo usar, gozar y disponer de él. Es de libre disponibilidad, es un bien principal que puede ser enajenado de manera independiente o separada del propio predio (artículo 317 del Código de Aguas). Es un derecho renunciable. Finalmente, “es un

derecho de ejercicio mediato, por cuanto una vez adquirido por su titular, no existe para éste obligación legal de comenzar a ejercerlo inmediatamente. Más, por el contrario, puede dejar transcurrir un largo período de tiempo sin que utilice las aguas e, incluso, podrá transferirlo, sin que jamás las haya aprovechado” [Gonzalo Arévalo Cunich (2011),

“El derecho de aprovechamiento de aguas, sus características y los principios que lo informan” en Alejandro Vergara Blanco (Dirección), Código de Aguas comentado, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, p. 20]. Por tanto, se trata de una carga pública acotada a

determinados titulares que asumen los derechos yY obligaciones del estatuto al cual se adscriben. Y, entre sus derechos, existen múltiples fórmulas que habilitan 35

decisiones de los mismos titulares en el marco de lo que se denomina el “mercado del agua” [Tatiana Celume (2013), Régimen público de las aguas, Thomson Reuters, Abeledo Perrot, págs. 209 y siguientes]. Por tanto, a primera vista no puede existir tanta carga derivada del pago de una patente si se tienen derechos correlativos adquiridos con gratuidad en la primera asignación, con costos de transacción especiales y sin mecanismos de prevención de daños a terceros por las externalidades que ocasione la transferencia de un determinado derecho de aprovechamiento. Los costos de la carga son extraordinariamente inferiores a los hbeneficios que el Estado reconoció o constituyó previamente y nada les impide hacer uso de ese derecho o transferirlo a cualquier título en el lugar en el que se

encuentra constituido; b.- El pago de patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas es proporcional.

VIGESIMOCTAVO. - Que el artículo 19, numeral 20*, de la

Constitución enmarca la regla de los tributos y proscribe,

en su inciso segundo, la existencia de “tributos manifiestamente desproporcionados o injustos”, bajo la

lapidaria frase de “en ningún caso”. Por tanto, habrá que hacerse cargo de dos tipos de infracciones constitucionales, la proporcionalidad del tributo y la

justicia del mismo. En ambos casos, se ha de tratar de una falta “manifiesta”, esto es, evidente por sí misma,

excesiva, fuera de todo canon racional, alejada de todo

criterio plausible, esencialmente arbitraria, o de

discrecionalidad completa. Como dijo el Tribunal en otra sentencia, se trata de límites que se sobrepasan al ser

burdos, exagerados o injustificables (Sentencia del

Tribunal Constitucional, Rol N* 280, considerando 19*%*). No podemos soslayar que se ha de tratar de una adjetivación

superlativa de la desproporción y de la injusticia. .Lo manifiesto es aquello que no ée puede ocultar mni

racionalizar. Basta verlo. Y, por lo mismo, esta Magistratura mnunca ha definido la concurrencia de una 36

vulneración sobre un tributo que reúna tales características; VIGESIMONOVENO.- Que la patente a pagar por no uso de

los derechos de aprovechamiento de aguas debidamente constituidos o reconocidos está construida sobre la base de una serie de criterios que es necesario indicar. Primero, el factor geográfico. Los artículos 129 bis 5 y bis 6 del código de Aguas, impugnados, parten de la división del país en tres macro-zonas regionales (Norte - Metropolitana;

centro-sur y sur), definidas sobre la bhase de las constataciones esenciales de la disposición de aguas terrestres de menos a más. En segundo lugar, el criterio temporal, puesto que no es lo mismo para la sociedad la disposición de derechos sin uso por un tiempo (hasta los 5 años, entre el sexto y el décimo año y sobre los once años), lo que implica que el costo de la patente es creciente. Y, finalmente, el quantum de la patente. Tratándose de derechos de aprovechamiento consuntivo de ejercicio permanente, el pago está asociado a la cantidad de litros por segundo que se tengan reconocidos o constituidos para su aprovechamiento, siendo ese valor en la región aplicable al caso concreto (sexta región - Lago Rapel), el de 0,2 UTM por cada litro por segundo. lLa

operatoria del factor temporal duplica y cuadriplica ese valor si han transcurrido más de 5 años y más de 10 años, respectivamente, sin hacer uso de esos derechos de aprovechamiento. Por tanto, la patente implica un pago de algo más de $ 9 mil pesos por litro por segundo; TRIGÉSIMO.- Que no resulta plausible entender que esta patente es desproporcionada si para su construcción normativa atiende a factores geográficos, temporales y vinculados a la porción del bien que pemite su aprovechamiento. El legislador Oopera con categorías razonables vinculadas al desarrollo de finalidades constitucionalmente legítimas. Por una parte, sostenidas en la ejecución del deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza (artículo 19, numeral 8”, de 37

la Constitución) y, por otra, como desarrollo de las limitaciones y obligaciones que se derivan de su función social, especialmente, en cuanto exija la conservación del

patrimonio ambiental del país (artículo 19, numeral 24”, inciso segundo, de la Constitución). Por una parte, es una

medida idónea permitir el uso proporcional del agua abaratándola en lugares de mayor abundancia y encareciéndola en zonas de escasez, En cuanto al principio de necesidad, no resulta ninguna duda que el legislador se vio impelido a disuadir la ocurrencia de un régimen especulativo sorprendente respecto de un bien nacional de uso público. La propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha hecho propia la explicación contenida en el Mensaje del proyecto de ley que devino en la Ley N* 20.017, indicando

que “la acumulación de derechos de aguas en forma

desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con

ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el

desarrollo futuro del país” (Sentencia de la Corte Suprema,

Rol 6158-2009, de 24 de enero de 2012). Finalmente, también

cumple con el requisito de ser estrictamente proporcional

en cuanto al hecho de que no existe una carga que excesivamente recaiga en los derechos de una persona. Justamente lo contrario. No deja de ser sintomático que la región centro-sur apenas duplica el valor de la patente

respecto de la zona sur, en circunstancias que cualquier

medición histórica de sostenimiento, acumulación y

presencia de aguas terrestres permitiría explicar que esa

proporción es más del doble en la zona sur que en el centro-sur. Por tanto, la patente está lejos de impedir la

tenencia de derechos de agua sin utilización sino que abiertamente la favorece en la zona de mayor actividad

económica del país y con mayor asentamiento de la población. Tal afirmación no corresponde a un dictum jurisprudencial sino que la doctrina ha verificado cómo, año tras año, se incrementan los derechos afectos al pago 38

de la patente y “pareciera que muchos titulares están prefiriendo pagar la patente y conservar en su patrimonio los respectivos derechos, aunque no utilicen las aguas correspondientes. Atendido ello, se introduce con fuerza la

necesidad de modificar <este Ímecanismo de patente, convirtiéndolo en uno de carácter general, aplicable a

todos quienes detenten derechos de aprovechamiento de

aguas” [Alejandro Vergara Blanco (2014), Crisis

institucional del agua. Descripción del modelo, crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales, Thomson Reuters, Santiago, p. 3231]. Adicionalmente, es relevante

indicar que el no uso de los derechos impacta. en el

ejercicio correlativo que otros tienen sobre estos derechos de aprovechamiento de los que se ven privados. En tal

sentido, la corrección en el tiempo del agravamiento del costo de la patente permite asomar las otras titularidades

potenciales cuyos Aderechos son s=acrificados por la retención de un titular que no los ejerce. Por tanto, lejos

estamos de encontrarnos frente a una patente que se haya configurado al margen de las reglas de proporción que la Constitución permite;

e.- El pago de la patente por no uso de derechos de aprovechamiento de agua no es injusta.

TRICESIMOPRIMERO.- Que la manifiesta injusticia del tributo abre un conjunto muy amplio de hipótesis normativas

que permitirían dar por acreditado el supuesto de la potencial vulneración.

La primera acepción sería que los sujetos obligados

por la norma sean determinados arbitrariamente, vulnerando

el principio de igualdad. Sin embargo, los principios que

rigen el establecimiento del pago de esta patente se conforman con lo que se denomina el principio de equidad

vertical, esto es, que contribuyentes distintos deben ser

tratados de manera distinta [Marvin Gómez” (2012), la

equidad tributaria. Su correcta aplicación en México, RM

advisors kEdiciones, México, DF, pp. 116 y siguientes). Resulta claro que el tipo específico: de contribuyente 39

obligado a este pago de la patente aludida es una ínfima minoría, no concurriendo el principio de la generalidad de tratamiento a todo contribuyente. Y, a su vez, el lugar geográfico en donde se ubique es determinante para la aplicación del canon respectivo. Y estando en ese tramo, la legislación realiza las distinciones que permiten asumir que no hay un yerro en la identificación arbitraria del contribuyente. Hay razonabilidad y objetividad en. la diferencia de trato de cada contribuyente, según analizamos anteriormente;

TRIGESIMOSEGUNDO.- qdque otra manifestación de la injusticia sería la naturaleza confiscatoria de la patente, esto es, .-que afecte de tal manera la capacidad económica del contribuyente que configure una especie de exacción. Lo cierto es que en este caso no se ve cómo podría llegar a estimarse tal posibilidad, por variadas razones normativas. Primero, porque el titular de la patente se inserta dentro de la estructura del mercado sobre los derechos de aguas, teniendo un conjunto amplio de opciones jurídicas (artículo 6% del Código de Aguas) que permite la transferibilidad, cesión, arriendo o quién sabe qué alternativa de sus derechos, previamente otorgados por el Estado de forma gratuita. Cuando se realizan inversiones en el sector agrícola se ha de situar en la perspectiva del mercado y desde allí verificar el costo - oportunidad sobre el ejercicio de los derechos. En segundo lugar, no se trata de un cobro que acontezca a todo evento. Hay un conjunto importante de excepciones que liberan o eximen del cobro de la patente. Hay excepciones comunes o de carácter general para todos los contribuyentes que se encuentran con derechos de aprovechamiento de aguas y que se refieren a la realización de obras de captación de las aguas. Estas obras “son aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de

carácter temporal y se renueven periódicamente” [Gonzalo Muñoz Escudero (2011), “Establecimiento del pago de una patente por la no utilización de las aguas”, en Alejandro 40

Vergara Blanco (Dirección), Código de ¿Aguas comentado,

Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, p. 576]. Asimismo,

hay excepciones de carácter particular, dependiendo del sujeto contribuyente, el caudal y ubicación geográfica, la naturaleza del grupo de usuarios ó la actividad económica

de las empresas de servicios sanitarios. El dilema de este

caso es que no concurren las hipótesis que lo sustraigan de la. obligación tributaria. La solicitud reiterada del requerimiento es que de esta causa se derive una especie de caso fortuito o fuerza mayor que construya una exención tributaria. Resulta claro para este Tribunal que sus competencias le permiten dejar inaplicables determinados

preceptos legales, pero está fuera de su competencia

construir una exención tributaria que es de derecho estricto. “En otras palabras, “corresponde entonces que la

ley consagre efectivamente las exoneraciones y que no deje librada a la voluntad discrecional del Poder Ejecutivo la posibilidad de otorgarlas”. (Juan Carlos Peirano Facio,

Protección Constitucional de los Contribuyentes, 2000, p.

81). Y es que -evidentemente- poco o nada valdría el

principio de reserva legal tributaria si las obligaciones

establecidas en virtud de una ley pudieran ser modificadas

0, Más bien, suprimidas por un simple acto administrativo. Es por lo mismo que, se ha señalado, la única forma válida

de legislar en materia de exenciones tributarias es la de “señalarlas íntegramente, en cuanto a sus tipos, en la ley,

determinando el género de éstas, los requisitos de su

procedencia y las condiciones que debe reunir el

contribuyente para beneficiarse con ellas; de esta forma

podrá más tarde la Administración realizar un proceso de selección de los contribuyentes y de los casos en que

procede aplicar la exención, para lo cual la Administración tributaria deberá sujetarse a los, ya comentados, conceptos

indeterminados”. (Meza e Ibaceta, ob. cit., p. 143). Así

las cosas, resulta concordante con el principio de reserva

legal tributaria el que todas las exenciones y, en general,

los beneficios tributarios, como igualmente su modificación 41

o eliminación -al tenor de lo prescrito en el artículo 19, N“s 20% y 22?%, de la Constitución Política de la República- , queden suficientemente establecidos por el legislador.” (Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N” 1234, considerando 26*); TRIGESIMOTERCERO.- Que, finalmente, no es injusto el

-pago de la patente, porque ella se enmarca dentro de un tratamiento tributario que le permite al contribuyente descontar parte de 1los impuestos. En tal sentido, el artículo 129 bis 20 del Código de Aguas establece que “el valor de las patentes no se considerará como gasto tributario para efectos de la determinación de la base imponible del impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Sin perjuicio de ello, a dicho monto no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 21 de dicha ley. Los titulares de derechos de aprovechamiento podrán deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la ley sobre Impuesto a la Renta, las cantidades mensuales que paguen por conceptos de patentes en los años anteriores a aquel en que se inicie la utilización de las aguas. El remanente que resultare de esta imputación, por ser inferior el pago provisional

obligatorio o por no existir la obligación de hacerlo en dicho período, podrá imputarse a cualquier otro impuesto

fiscal de retención o recargo de declaración mensual y pago simultáneo que deba pagarse en la misma fecha, y el saldo

que aún quede podrá imputarse a los mismos impuestos indefinidamente en los meses siguientes, hasta su total

agotamiento, reajustado. en la forma que prescribe el

artículo 27 del Decreto ley N* 825, de 1974”. En

consecuencia, se trata de una patente que no es arbitraria

en la identificación del sujeto contribuyente, que es proporcional en el establecimiento de sus reglas de

imputación de la obligación tributaria, que permite disminuir la carga tributaria en el ejercicio del derecho

real de aprovechamiento de las aguas, que es susceptible de

exenciones y cuyo cobro puede ser imputado y deducido de 42

otros impuestos. No se “ve” cuán “manifiesta” es la injusticia de un tributo meramente temporal por un beneficio excepcional que el Estado ha reconocido o constituido a favor de los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas; TRIGESIMOCUARTO: Que, en consecuencia, no concurren en

el caso concreto los supuestos que permitan estimar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas impugnadas, sea tanto en los hechos como en el derecho.

II. VOTO POR ACOGER LOS REQUERIMIENTOS.

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán, señora María luisa Brahm Barril y <ONST, señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez estuvieron por acoger el requerimiento de

I) EL REQUERIMIENTO, LOS PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS

Y LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE.

1*. Que, como se ha señalado en la parte expositiva de esta sentencia, el requerimiento de inaplicabilidad ha sido presentado por Agrícola San Isidro Limitada (Rol N” 2881), Sociedad Exportadora Agrícola SpA (Rol N* 2882) y Agrícola San Juan de Huinca Limitada (Rol N” 2883), respecto de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9, del Código de Aguas. Dichos preceptos legales, contenidos en el Título XI del mencionado Código, regulan el establecimiento y pago de una patente por la no utilización de aguas; 2%. Que las gestiones pendientes' en las que inciden las tres acciones de inaplicabilidad (acumuladas) son los recursos de reclamación interpuestos contra las correspondientes resoluciones de la Dirección General de Aguas, y que se tramitan ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo los Roles N” C-6674, C-3748 y C-4487, respectivamente.

Las resoluciones administrativas de la Dirección General de ¿Aqguas (en adelante, la- DGA) reclamadas 43

judicialmente ante la Corte de Apelaciones de Santiago son aquellas que rechazan recursos de reconsideración interpuestos por las requirentes en contra de la Resolución N* 3438, de la DGA, de fecha 30 de diciembre de 2014, la cual fijó el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente por no uso; 3”. Que las sociedades agrícolas requirentes de inaplicabilidad adquirieron los derechos de aprovechamiento de aguas en el mercado, es decir, compraron derechos en que las aguas se usaban o podían usarse en predios ubicados en lugares distintos de aquellos para cuyo beneficio se adquirieron. Así, para la efectiva utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas, resulta indispensable la autorización por la DGA del traslado de los respectivos derechos para ser captados en otro punto o lugar; 4%. Que el 24 de noviembre de 2010 (Rol N% 2881), el 13 de diciembre de 2011 y 18 de abril de 2012 (Rol N* 2882)

y el 6 de julio de 2012 (Rol N* 2883), las requirentes solicitaron el correspondiente traslado de los derechos de aprovechamiento de aguas. A pesar del tiempo transcurrido, ninguna de las solicitudes fue resuelta al 31 de agosto de 2014, fecha de referencia para la determinación de los casos que estarán afectos a pago de la patente por no uso de las aguas, y que se individualizan, todos los años, a fines del mes de diciembre. Con respecto a la primera de las solicitudes de traslado mencionadas, y luego del transcurso de varios años, la DGA otorgó su autorización, pero dos semanas después de la fecha de referencia para la verificación de los obligados al pago. La Resolución N* 3438 de 30 de diciembre de 2014 que, como se ha señalado, fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente por no uso, se dictó en consideración al artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, el cual establece, específicamente, que “[c]orresponderá al Director General de Aguas (...) determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31 de agosto de cada año”. Obviamente, y tal como se señala en la fundamentación (similar) de cada una de las resoluciones administrativas reclamadas, en cada caso, por cada una de

las sociedades agrícolas ante la Corte de Apelaciones, “es

el mismo recurrente quien reconoce que no se utilizan las aguas del derecho de aprovechamiento (..) debido a las -solicitudes pendientes” (considerando 4.);

5%. Que, para usar las aguas en ejercicio de un derecho de aprovechamiento, se requería que la DGA autorizara su traslado, es decir, que permitiera su

captación en un punto distinto. Esto es, precisamente, lo que, en cada caso, solicitaron las requirentes con mucha antelación. La demora en años en el pronunciamiento de la DGA sobre las solicitudes de traslado, condición indispensable, en dichos casos, para poder hacer uso de las aguas, tuvo como efecto la respectiva inclusión en la nómina de los obligados al pago de la patente por no uso. Lo concreto e indiscutible es que, independiente de la justificación que pueda o no existir para la tardanza de la DGA en la dictación de las autorizaciones respectivas, las

sociedades agrícolas requirentes deberán pagar una patente que grava a quienes no hacen uso de las aguas, no porque ésa sea su voluntad o porque hayan actuado de una manera negligente o reprochable, sino por una circunstancia ajena a su esfera de control. Si la DGA no se hubiera demorado tanto, las sociedades agrícolas no estarían obligadas a pagar la patente;

IT) IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD. 6”. LO QUE NO SE DISCUTE. Que en esta sede mo corresponde resolver la responsabilidad de la DGA por la

tardanza en la dictación de la resolución autorizatoria de

la solicitud de traslado. No es labor de este Tribunal evaluar las razones que podrían o no justificar la demora

en el actuarb de la DGA. Podrían esbozarse diversas

explicaciones para la tardanza (el c. 21%, de la STC Rol N* 2693 -sobre un caso similar- insinúa álgunas), pero, lo 45

concreto, es que: la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad mno tiene por finalidad reprochar actuaciones de la administración, sino excluir la

aplicación de normas legales cuya aplicación, en un contexto específico determinado, den -lugar a una situación incompatible con los derechos que la Constitución asegura a todas las personas;

7%. Que tampoco se discute si la resolución de la DGA en virtud de la cual fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente por no uso se ha dictado o no con infracción al artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, que es la norma legal que dispone la dictación de dicho acto administrativo. Para resolver los requerimientos de inaplicabilidad (en adelante, el

requerimiento o la acción) bien se puede partir del

supuesto de que no se ha infringido dicho precepto legal.

En otras palabras, la controversia constitucional no dice relación con si se aplicó o interpretó bien o mal una determinada disposición legal, sino si el efecto de aplicar las normas legales impugnadas, dadas las particularidades. del caso concreto, es contrario a la Constitución;

8%”. qQue, asimismo, el requerimiento deducido no

plantea que el establecimiento de una patente por el no uso de las aguas a las que se tiene derecho constituye, en sí

mismo, la consagración legal de un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto, algo prohibido

constitucionalmente. Nuevamente, la decisión que adopte este Tribunal mno depende de una afirmación como la

precedente; 9*. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Que, dadas las

especiales circunstancias ya anotadas y que fijan el

contexto en que han de aplicarse los preceptos legales

impugnados, la pregunta clave de relevancia constitucional es la siguiente: ¿infringe la aplicación de éstas (las cuales darían lugar a la obligación de la sociedad agrícola

a pagar una patente) el derecho constitucional de ésta a no 46

ser gravada con el pago de un tributo manifiestamente injusto?;

10%. Que, como se explicará en lo sucesivo, cinco de los diez Ministros de este Tribunal Constitucional acogerán la acción de inaplicabilidad deducida por estimar que la aplicación en las gestiones judiciales pendientes de las normas legales objetadas infringe lo dispuesto en el artículo 19, N* 20%, inciso segundo, de la Constitución. Hacemos notar que, aunque la vulneración del artículo aludido con anterioridad no fue esgrimida en el requerimiento, sí fue objeto de análisis y controversia en la vista de la causa, en virtud de la aplicación del artículo 88 de la Ley N? 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal; 11%. Que, en lo que sigue, se demostrará que se está en presencia de un Tributo. Luego, que se trata de uno que en su aplicación al caso concreto es manifiestamente injusto. Y, por último, se explicará por qué las argumentaciones esgrimidas para la desestimación de la inaplicabilidad no desvirtúan la conclusión a la que se llega y que, como ya se señaló, justifica acoger el requerimiento y declarar la inaplicabilidad de los preceptos impugnados; III) LA PATENTE POR NO USO DE AGUAS ES UN TRIBUTO. 12*. Que, como punto de partida, afirmamos que la patente por no uso de aguas es un tributo, con independencia de la denominación de “patente” que utilice la ley. En efecto, “(..) entender que la denominación que se

utilice en la ley constituya un elemento determinante en la verificación de si se está en presencia de un tributo o no, constituye puro nominalismo. La noción de tributo y sus categorías dependen de la naturaleza y características de la prestación pública.” (Considerando 2”, voto por acoger,

sentencia rol N* 2332); 47

13%. Que, como ya se ha manifestado en otra sentencia

de este Tribunal, “(..) si el pago de la suma de dinero (..) no es voluntario, ni obedece a una contraprestación, ni solventa un “servicio” específico (..), se está en presencia

de un tributo propiamente tal;” (Considerando 6%, voto por acoger, sentencia rol N” 2332). Estas características se cumplen en el caso del pago de la patente por no uso. En primer lugar, es el pago coactivo de una suma de dinero. En

segundo lugar, no hay una contraprestación asociada al

pago. Finalmente, su pago se destina a solventar gastos generales y no de un supuesto bien o servicio específico

que lo justifique; ¡%> 14%. Que, sin perjuicio de lo anterior, el Código de

guas hace referencia a ellas como un tributo en el artículo 129 bis 12, inciso primero, en relación a las

atribuciones de la Tesorería General de la República para

el cobro de las patentes no pagadas: “[lla nómina

constituirá título ejecutivo y deberá indicar a lo menos: nombre del titular, fecha de constitución y número del acto administrativo que otorgó el derecho, la parte que está

afecta a tributo y resolución respectiva e inscripción en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces y en

el Catastro Público de Aguas, si se tuviese esta última,” (énfasis agregado);

15%. Que, finalmente, en la historia de la ley N* 20.017, que agregó al Código de Aguas el cobro de patentes por no uso de derechos de agua, se justifica la imposición

de esta obligación aludiendo, precisamente, a la potestad del Estado para imponer tributos: “la potestad tributaria

general del £Estado lo faculta para gravar situaciones previamente no sujetas al pago de tributo.” (Historia de la

ley N* 20.017, p. 84); IV) LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES IMPUGNADAS QUE

OBLIGAN A PAGAR LA PATENTE PRODUCE, EN CONSIDERACIÓN AL

ESPECIAL CONTEXTO DE ESTE CASO, UN EFECTO VIOLATORIO DEL

ARTÍCULO 19 N* 20%, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN. 48

16%. Que es importante precisar que la inconstitucionalidad no se produce por la verificación de una manifiesta desproporción, sino por la injusticia (manifiesta) del efecto que ha de generar la aplicación de las normas impugnadas. En este sentido, la vulneración constitucional no dice relación con el importe del pago, sino que se produce porque la aplicación de los preceptos cuya inaplicabilidad se solicita significará que. el requirente esté afecto al pago de un tributo, no debiendo; 17%. Que, como ya se ha explicado, debido a la

tardanza en la actuación de la DGA, las agrícolas

requirentes deberán pagar una patente que grava a 'quienes no hacen uso de las aguas. En este caso, el evento que causa la obligación de pagar el tributo se produce por una

circunstancia ajena a su esfera de control.

En otras palabras, este es un caso en que la

determinación de si se incurre o no en el hecho gravado que obligaría a pagar el tributo dependió, al final, de la inactividad de la autoridad y no de una decisión del

contribuyente, quien expresamente manifestó (a través de la solicitud pertinente) una predisposición a poder hacer uso de las aguas a las que tiene derecho. Así, debido a las circunstancias particulares del caso, la aplicación de los

preceptos legales impugnados que sujetarían a la requirente

al pago de la patente originarían una manifiesta injusticia. Incluso más, en este caso concreto se produce una

paradoja: quien ha causado, de manera determinante, el

evento que da lugar a la obligación de pagar el tributo coincide con el sujeto que ha de verificar el listado de los que han incurrido en el gravamen y, además, en último término -como representante del Estado-, con quien ha de

beneficiarse del dinero recaudado en pago de la patente por no uso de las aguas. Tal como se señaló en el voto

disidente de la STC Rol N” 2693, constituye un tributo

“injusto” “(..) el aplicar este tributo “a beneficio fiscal” 49

sobre un período que se ha creado y alargado por la propia mora de un órgano fiscal.” (considerando 7*?); V) ARGUMENTOS EN CONTRA NO DESVIRTÚAN LA CONSTATACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

18%. Que una primera argumentación esgrimida a favor del rechazo del requerimiento plantea que éste estaría impugnando no un precepto legal sino una actuación administrativa. Al respecto, confirmamos lo señalado en. los considerandos 6% y 7% de este voto por acoger; 19*. Que un segundo argumento que se ha sostenido para rechazar el requerimiento de inaplicabilidad de autos consiste en rechazar la posibilidad jurídica de que en virtud de la declaración de inaplicabilidad de preceptos legales se pueda dejar sin efecto el cobro de una patente. Así, pues, se afirma que una sentencia de esta Magistratura que acogiera dicha acción implicaría establecer por dicha vía una causa de exención tributaria, lo cual sólo puede hacerse por ley.

La posición anterior desconoce la naturaleza y el efecto jurídico de una sentencia de inaplicabilidad. Hay que tener presente que la declaración de inaplicabilidad tiene por objeto inmediato, precisamente, que no se puedan aplicar las normas legales requeridas en las gestiones

judiciales pendientes lo que, obviamente, tendrá consecuencias prácticas muy concretas, en este caso, evitar quedar afecto al pago de la patente por no uso. Ése es el resultado incompatible con la Constitución. No debe olvidarse que esta contravención constitucional (y en esto no hay dos posiciones en este Tribunai) mno sólo puede derivar del texto de las normas impugnadas, sino que también puede emerger de ' las particularidades de su aplicación al caso concreto. Sólo a modo de ejemplo, ver STC Rol 810 y 1065, c. 22%). Lo contrario implicaría sostener la errada interpretación de que una manifiesta desproporción o injusticia en el establecimiento por ley de un tributo sólo puede evaluarse en términos abstractos. 50

Además, cabe hacer notar que “la sentencía que declare la inaplicabilidad solo producirá efectos en el juicio en que se solicite” (artículo 91, inciso primero, de la Ley N* 17,.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional), diferencia evidente al alcance más general propio de una ley. Por último, debe destacarse que una sentencia de inaplicabilidad es la única opción jurídica posible para evitar la concreción del efecto inconstitucional que conllevaría la aplicación de los preceptos legales

objetados en las gestiones judiciales pendientes. Es la aplicación de las disposiciones legales la que produce el efecto inconstitucional, siendo la acción de inaplicabilidad la vía idónea para el control de constitucional de leyes. Es decidor, a este respecto, lo expresado por la Corte Suprema respecto del alcance del recurso de reclamación en el cual se aplicarían dichas

normas. Ésta plantea que “(..) las supuestas infracciones a

la Constitución Política no pueden ser atendidas por la presente vía” (Considerando segundo, rol N* 28774-2014, 21 de abril de 2015);

20%. Que un tercer argumento g p plantea q que no existiría

agravio constitucional que reparar, ya que no habría

perjuicio económico, el cual sería completamente resarcido,

con posterioridad, por medio de la deducción de la cantidad de dinero pagada por concepto de patente del monto de los impuestos que la sociedad agrícola deba hacer frente (ver

artículo 129 bis 20 del Código de Aguas).

Al respecto, cabe hacer dos puntualizaciones que llevan a desestimar el argumento recién mencionado.

Primero, no se requiere que exista un perjuicio económico

para que se verifique una vulneración al derecho constitucional a no verse gravado con un tributo manifiestamente injusto. Como ya se explicó, en este caso

lo relevante no es resolver si el impuesto es confiscatorio o no. Aquí lo reprochable desde el punto de vista 51

constitucional es que la sociedad agrícola requirente tenga que pagar un tributo sin que deba hacerlo. Segundo, e independiente de lo razonado precedentemente, no es efectivo que el pago de un impuesto no tenga un costo económico para quien ha de solventarlo. En efecto, la hipótesis de la ausencia de costo económico es inconsistente con la mnaturaleza del instrumento utilizado por la ley, el cual tiene como una importante función incentivar o desincentivar conductas. En este caso, la patente constituye un incentivo de carácter económico a utilizar las aguas a las que se tiene derecho y un desincentivo a acumular derechos de aprovechamiento de aguas con una finalidad especulativa. Sostener la inexistencia de costo económico alguno por el pago de la patente por no uso de aguas implica desvirtuar la utilidad misma del instrumento tributario establecido por la ley; 21%. Que, finalmente, un cuarto argumento, también equivocado según nuestro parecer, sostiene que la requirente debió saber (y, en definitiva, asumir) que existía el riesgo de un comportamiento tardío de la autoridad que podría afectarle negativamente. En otras palabras, se arguye que la requirente debe soportar las consecuencias negativas de lo que se puede denominar riesgo regulatorio. ¿Significa esto que la requirente debe aceptar las consecuencias mnegativas de la vulneración de la Constitución? No. Aunque sea cierto que lo usual es que en forma previa a la realización de una transacción comercial se evalúe el grado de probabilidad de dilación por parte de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, de aquello

no puede colegirse que ha de renunciarse a la protección constitucional de sus derechos. Un planteamiento de esa naturaleza constituiría la negación misma del acceso a la justicia constitucional; VII) CONCLUSIÓN. 22%. Que, en consecuencia, estos Ministros consideran

que debe acogerse el presente requerimiento declarándose la

inaplicabilidad de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 52

bis 9, del Código de Aguas en los respectivos procesos de reclamación deducidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Por las razones expuestas en este voto, la aplicación de las disposiciones legales indicadas, las cuales constituyen, en lo pertinente, la base normativa que permitiría obligar a la requirente al pago de la patente por no uso de las aguas, y que sería el efecto directo de no acogerse el recurso de reclamación aludido, contravienen, en este caso concreto, el derecho a no ser

gravado con un tributo manifiestamente injusto; 23%*. Que, por lo tanto, y tal como lo exige el artículo 93, inciso primero, número 6% de la Constitución, la aplicación de preceptos legales en las gestiones

pendientes resulta contraria a la Constitución por violar el derecho establecido en el artículo 19, N? 20%, inciso

segundo, de la Constitución Política de la República.

Los Ministros sSrs. Iván Aróstica Maldonado y José Ignacio Vásquez =Márquez, estuvieron —por acoger el requerimiento de ¿inaplicabilidad de autos, teniendo

presentes las razones expuestas en el voto por acoger

redactado por el Ministro señor Romero, y por las siguientes consideraciones:

1*) qQue, los presentes requerimientos deben ser acogidos por la contradicción entre los artículos impugnados con el artículo 19 N* 20 constitucional, y fruto de su disparidad de cara al principio de servicialidad. El

artículo 1*%, inciso cuarto, de la Constitución Política

consagra una significativa norma jurídica de alcance

fundamental, cual es que “El Estado está al servicio de la

persona humana y su finalidad es promover el bien común”, con pleno respeto a los derechos y garantías que ella

establece. Tal regla imperativa, incluida en el Capítulo I del

texto supremo, referido a las Bases de la Institucionalidad, no contiene -lo ha dicho este Tribunal- una mera declaración programática carente de operatividad 53

real, sino que, en la forma de derecho concentrado, irradia su funcionalidad al resto de las normas constitucionales, así como a todo el ordenamiento positivo en su integridad (STC N* 53, 1185 y 2801, entre varias); 2%) Que, de ahí, deriva que aquellas “funciones yY atribuciones” que las leyes confieren a los diferentes organismos de la Administración de Estado, conforme al artículo 65, inciso cuarto, N* 2, de la Constitución, conllevan en sií mismas el deber de ejercerlas, impostergablemente, sobre todo cuando son otorgadas con la finalidad de concretar derechos esenciales o beneficiar a la comunidad.

Por - manera que el retardo o demora de la Administración en atender dichas funciones y atribuciones, concebidas para garantizar los derechos de los ciudadanos y la utilidad de las personas, no puede generar una situación de menoscabo o perjuicio para ellas, siempre que esa dilación no les sea imputable. Concepción bajo la cual no solo han de juzgarse las actuaciones u omisiones de la Administración, sino que

también los actos del lLegislador, especialmente cuando entrelazadas unas con otros, de manera inicua, en la

práctica convergen para dar por resultado un cuadro como el antes indicado, de daño inconstitucional;

3%) Que así acontece en los casos de autos acumulados,

donde no se discute la justicia de gravar con el pago de una patente mientras se mantengan en desuso los derechos de aprovechamiento de aguas. Tampoco si tal gravamen debe computarse y regir durante el plazo que tiene la autoridad para resolver una solicitud de trasilado de esos derechos de aprovechamiento hacia otro punto de captación. Aquí la cuestión concreta estriba en determinar si - valiéndose de la ley- puede la autoridad administrativa ordenar dicho pago, respecto de todo aquel período que corre con posterioridad al vencimiento del plazo que tenía

para pronunciarse acerca de una solicitud de traslado, sin 54

haberlo ñhecho, por causas que son inimputables al peticionario particular; 4%) Que, en efecto, son hechos no discutidos en estos

procesos que con fecha 2010 f(causa rol N” 2881), 2010 y

2011 (causa rol N” 2882), y 2012 (causa rol N* 2883) las

requirentes solicitaron el traslado de sus derechos de aprovechamiento de aguas, precisamente para alcanzar una

mejor utilización de los mismos. Dice el Código de Aguas que si la solicitud fuera legalmente procedente y no se afectan derechos de terceros, habiendo disponibilidad de

aguas en el nuevo punto de captación pedido, “la Dirección General de Aguas deberá autorizar el traslado” (artículo 163), . “dentro de un plazo máximo de cuatro meses” de cumplidos los trámites y reunidos los antecedentes que señala esta legislación (artículo 134).

El caso es que recién por resolución N* 749, de 16 de septiembre de 2014 (causa rol N* 2881), dicha Dirección

autorizó finalmente el traslado solicitado casi cuatro años antes. En las causas roles N“'s 2882 ni 2883, no consta la

existencia de una voluntad de autorizar, por parte de la

Dirección;

5*) Que nada obstaba, en el caso de la causa rol N* 2881, entonces, darle a esta última resolución efecto

retroactivo, conforme al criterio pro-persona que consagra

el artículo 1%, inciso cuarto, de la Constitución, y que

aplica el artículo 52 de la Ley N* 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos: “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando

produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Ello, porque dicha resolución N* 749, de 2014, sobre

la base de los mismos antecedentes existentes desde el año 2010, tuvo por objeto beneficiar a la requirente y se dictó justamente por no afectar derechos de terceros (artículo 164 del Código de Aguas). De modo que, en el caso de la causa rol N” 2881, al

entenderse que accedió legítimamente al cambio en el punto 55

de captación desdeel año 2010, pero que no pudo ejercer este nuevo derecho sino hasta el año 2014, por la imprevisible demora en expedirse el correspondiente acto de

autoridad (artículo 45 del cCódigo cCivil), parecería

evidente que -durante ese intertanto- la requirente se vio afectada por un caso fortuito o fuerza mayor, que la

colocaría a salvo del gravamen de que se trata. En el caso de las causas roles N* 2882 y 2883, aun consta en autos alguna respuesta del Estado; 6%) Que, sin embargo, en vez de optar por esta

solución, la autoridad ha preferido seguir aplicando las normas legales impugnadas, pues en ellas encuentra pábulo

para perseverar en sus resoluciones que ordenan a la

Lo anterior, argumentando, además, que la existencia

de una solicitud de traslado en trámite no es causal para

“eximir” el pago de dicha patente a beneficio fiscal, en

circunstancias que -por 6ese período que se tomó unilateralmente la autoridad- podría entenderse que el peticionario nunca estuvo “afecto” al aludido gravamen;

7%) Que, así las cosas, si no su texto, es la

aplicación de las normas legales refutadas lo que da lugar a la imposición de un tributo “manifiestamente injusto”, que prohíbe precisamente el artículo 19, N* 20, inciso

segundo, de la Constitución.

Se puede afirmar con sobrada razón que contraría la justicia, consistente en dar lo suyo a cada cual, el

aplicar este tributo “a beneficio fiscal” sobre un período que se ha creado y alargado por la propia mora de un órgano fiscal.

Redactó el voto por rechazar el Ministro señor Gonzalo García Pino, el voto por acoger, el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, y la prevención, el Ministro señor Iván

Aróstica Maldonado. 56

Notifíquese, comuníquese, regístrese y archívese. Rol N* 2881 (2882, 2883, ACUMULADAS)-15-INA.

Ae SRA. BRAHM

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por u Presidente, señor Carlos rCarmona Santander, y los Ministros señora Marisol Peña Torres,

señores lIván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino,

Domingo Hernández Emparanza, dJuan dJosé Romero Guzmán,

señora María Luisa Brahm Barril y señores Nelson Pozo 57

Silva, Cristián Letelier Aguilar y dJosé Ignacio Vásquez Márquez.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional,

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de ... de ... a quien entregué copia.