Fijación de derechos municipales por publicidad mediante ordenanza local

Santiago, diecinueve de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 12 de enero de 2017, Distribuidora Comercial P8:G Limitada ha requerido a esta Magistratura la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 42 del Decreto Ley 3063, de 1979, conocido como Ley de Rentas Municipales, por cuanto en su aplicación se infringirían los artículos 19, N%s 20% y 212, y los articulos 6* y 7* de la misma, en relación al artículo 19 N* 26%, todos de la Carta Fundamental.

La preceptiva cuya aplicación se impugna dispone:

“Los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados especificamente en el artículo anterior o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales.”.

La gestión pendiente invocada es juicio ejecutivo sobre cobro de derechos municipales caratulado “!. Municipalidad de Osorno con Distribuidora Comercial P8:G Limitada”, Rol 317-2014 del Primer Juzgado de Letras de Osorno, en actual tramitación ante la Corte Suprema, bajo el Rol de Ingreso Corte N* 46495-2016, en el cual se ventila el cobro de derechos municipales por más de 43 millones de pesos, referidos a publicidad

dispuesta en un letrero monumental ubicado en calle René Soriano NO 2335, de la ciudad de Osorno, cobranza efectuada por la ejecutante, el Municipio, sirviéndose de certificado emitido por el Secretario Municipal como título ejecutivo. Expone que la ejecución se funda en los artículos 40, 41 N* 5 y siguientes, todos de la aludida Ley de Rentas Municipales

Expone que la aplicación del inciso primero del artículo 42 del Decreto Ley 3063, sobre Rentas Municipales, infringe la garantía de la reserva legal o legalidad tributaria que contempla el artículo 19 N* 20? de la Constitución Política, en lo relativo al derecho a ejercer cualquier actividad económica, que establece el artículo 19 N* 21, o en su caso la proporcionalidad y racionalidad de los derechos, que emana de sus artículos 6* y 7? en relación a su artículo 19 N? 26, a las cuales se refiere latamente en el libelo.

Argumenta que la primera forma en que el inciso primero del artículo 42 se opone al texto constitucional, es establecer la remisión a ordenanzas locales para la determinación de la tasa de derechos municipales, en una delegación a una norma de carácter administrativo, una ordenanza municipal, que regula y determina la tasa correspondiente a los derechos municipales, vulnerándose el principio de reserva legal de los tributos o legalidad tributaria, ya que derechos municipales serían una especie del género “tributos”, por lo que se encontrarían amparados por el estatuto constitucional de

los mismos, aun cuando en el caso no todos los elementos esenciales de esta obligación tributaria se encuentran establecidos en una ley.

Señala que existe consenso en cuanto a que los derechos municipales presentan características propias y diversas de los tributos, y que lo relevante no es la denominación que en cada caso utilice el legislador, sino la naturaleza jurídica de la obligación que se establece y que, de esa forma, los derechos se encontrarían incorporados en lo que la Constitución entiende por tributos, y por lo tanto no pueden existir diferencias en su régimen constitucional. Así se definió en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en cuanto al carácter genérico de la expresión tributos: “tributo es un término genérico que comprende cualquier impuesto, contribución, arancel, derecho o tasa, es decir, cualquiera prestación que los particulares tengan que satisfacer al Estado” y así lo ha entendido este Tribunal.

Agrega que los derechos municipales suponen una contraprestación como lo es un servicio, concesión o permiso. El artículo 4o de la Ley de Rentas Municipales denomina derechos municipales a las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas.

Concluye que se infringe la Carta Fundamental en lo relativo al principio de reserva legal porque los derechos a que alude el precepto legal impugnado dejan entregado al mero arbitrio de la autoridad municipal, sin fijar parámetro alguno, la determinación de su tasa, lo que es más patente al no haber contraprestación alguna ni permiso involucrado, el cual es exigido vía ordenanza. No existiendo permiso para difundir publicidad, como consta en la gestión pendiente, no existe acto administrativo alguno emitido por el municipio que dé cuenta de algún permiso, servicio o concesión, de modo que en el hecho, y dadas las particularidades del cobro, más bien se está en presencia de un impuesto que de una tasa, dado su carácter obligatorio y la falta de una prestación efectiva por parte del municipio, concluyendo que no se ha cumplido con el principio de reserva legal que establece el artículo 19 NO 20 de la Constitución Política, pues la ley emanada del Congreso Nacional indicar con precisión suficiente los elementos esenciales de la obligación tributaria, a saber: a) el sujeto pasivo obligado; b) el hecho gravado; c) la base imponible; d) la tasa imponible; y, e) las situaciones de exención.

Alega también como infringido el artículo 19 N9 21 de la Constitución Política, en su inciso primero, en cuanto a la libertad de empresa o derecho a desarrollar cualquier actividad económica, en tanto el cobro de prestaciones a favor del Estado es una forma de entrabar el derecho a la libre iniciativa, cuando dicho cobro no se ajusta al ordenamiento jurídico.

Invocando los principios de razonabilidad y proporcionalidad agrega que si los derechos municipales constituyen una contribución, aunque sólo sea parcial, destinada a sufragar determinados costos o gastos en que incurre la Administración en virtud de una concesión, servicio o permiso que ésta confiere, el vicio de inconstitucionalidad se produce porque el inciso primero del artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales remite a una ordenanza que en el caso concreto no establece parámetros que permitan sopesar la mo

Lo

proporcionalidad y razonabilidad del derecho municipal de acuerdo a los elementos que lo configuran (costo-gasto/concesión-servicio-permiso).

Con fecha 18 de enero de 2017, la Primera Sala de este Tribunal acogió a tramitación el presente requerimiento, decretando la suspensión del procedimiento en la gestión invocada y confiriendo traslado para resolver acerca de la admisibilidad.

Con fecha 8 de marzo, evacuado el traslado, se declaró la admisibilidad y se confirió traslado acerca del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado

Evacuando el traslado sobre el fondo, la Municipalidad de Osorno pidió el rechazo del requerimiento. Dio cuenta de los antecedentes y caracteres de la gestión pendiente, exponiendo que en primera instancia se rechazaron las excepciones de falta de requisitos o condiciones para que el titulo tenga fuerza ejecutiva, nulidad y cosa juzgada; y que se acogió parcialmente la excepción de prescripción, Únicamente respecto de los derechos municipales vencidos el 31 de enero de 2011, condenándose además en constas, reajustes e intereses, sentencia que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, frente a lo cual la ejecutada deduce recurso de casación en la forma y en el fondo.

Controvirtiendo lo señalado por la requirente afirma que el cobro del derecho municipal relativo a propaganda y publicidad en la comuna y ciudad de Osorno, se encuentra establecido en el artículo 23 de la Ordenanza N% 96 que fija derechos municipales por concesiones, permiso y servicios, que regía a la época de presentación de la demanda ejecutiva (actualmente corresponde a la ordenanza 102 de fecha octubre

* de 2016 que trata dicho cobro en los artículos 20 y 21), lo anterior, en relación al artículo

40 y consolidado expresamente en el artículo 41 N* 5, todos del Decreto Ley N* 3063, sobre Rentas Municipales y de este último emana directamente la atribución legal delegada al municipio para establecer el cobro de los derechos municipales que afecten a la actividad en comento.

Argumenta que el artículo 41 N* 5, del mismo decreto ley dispone que "Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente las siguientes: ... 5) Los permisos que se otorgan para instalación de publicidad en la vía pública, o que se avista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. El valor correspondiente a este permiso se pagará anualmente, según lo establecido en la respectiva Ordenanza Local...”. Agrega que la real concurrencia del artículo 42 del Decreto Ley N* 3063 sobre Rentas Municipales y al tenor de éste, sólo cobra aplicación en el evento que el derecho no se encuentre especificamente considerado en el artículo anterior, es decir, en el art. 41 del Decreto Ley N* 3063, ya que al señalar el artículo 42 del mismo texto legal “los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley”, no se está refiriendo precisamente a los regulados en el artículo 41 de este cuerpo normativo, sino que en otras normas jurídicas o cuerpos legales, puesto que de interpretarlo de forma disímil no tendría sentido la expresión utilizada por el legislador en el artículo 42 en cuanto a que el derecho no se encuentre considerado en el artículo 41 del Decreto Ley ante dicho; debiendo rechazarse en el Derecho toda interpretación que conduzca a un absurdo.

Señala que el único precepto del Decreto Ley N* 3063 que le arroga explícitamente la facultad delegada a la Entidad Edilicia para cobrar derechos por permisos que se otorgan para instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad es el artículo 41 N* 5 del cuerpo legal citado, el cual no fue impugnado por el requirente. Agrega que conjuntamente con el artículo 40 del referido decreto ley y con diversas disposiciones diseminadas a lo largo de la Ley N* 18.695 (Orgánica Constitucional de Municipalidades) especialmente, las de los artículos 5”, letras c, d, e; 12 y 65, letra k de la Ley N* 18.695, se deduce incuestionablemente que éstas por sí solas dotan de facultad plena de dictar una Ordenanza y proceder a establecer legalmente los derechos municipales por publicidad.

En subsidio, alega que el artículo 42 del D.L. N* 3063 no es decisivo o decisorio Litis de forma aislada como pretende el requerimiento, al tenor de las otras disposiciones ya aludidas que conducen al establecimiento y cobro de los derechos.

Agrega un lato capítulo en referencia a las atribuciones municipales en materia de administración de bienes nacionales de uso público y su relación con el cobro de derechos ligados a su uso.

Posteriormente, se refiere en detalle a la legalidad del cobro y en el capítulo siguiente se detiene en la aplicación e interpretación de los conceptos de derecho y tributo. Citando doctrina, expone que en el Derecho Tributario existe una clara distinción entre el impuesto y las tasas o derechos, señalando que el impuesto podría definirse como la prestación monetaria de carácter general impuesta por el Estado a los particulares en forma activa, compulsiva o de derecho, en conformidad a la Ley, con el fin de financiar los gastos públicos u obtener otros fines económicos y sociales, que el impuesto consiste en la exacción pública exigida al ciudadano de una manera general y en virtud de la soberanía del Estado. En cambio, las tasas o derechos podrían definirse como los cobros que formula el Estado en relación con alguna intervención o gastos de la administración pública motivados directamente por algún contribuyente, o ciertos cobros en virtud de los cuales el contribuyente queda autorizado para hacer algo, en un pago que es voluntario, ya que sólo lo verifica aquel que solicita el servicio u obtiene un permiso o concesión.

Señala que para estar en presencia de Un tributo de requiere la entrega de una cantidad de dinero de las personas y otras entidades del Estado, en virtud de la soberanía manifestada en el Poder de Imperio o más concretamente en el Poder Tributario, de forma coactiva y con prescindencia absoluta de la voluntad de los individuos, para obtener recursos para que el Estado u otras entidades públicas puedan financiar sus gastos, agregando que los dineros que se recaudan por vía tributaria van al presupuesto de la nación. Expone que están afectos a los principios de reserva legal, igualdad, justicia, proporcionalidad y no afectación, los cuales desarrolla.

Concluye que el derecho que cobra el Municipio osornino al requirente no es una especie del género tributos, sino una categoría diferenciada de precio por la contraprestación de un servicio, motivo por el cual los artículos 41 N? 5 y 42 del Decreto Ley sobre Rentas Municipales no infringen de modo alguno el principio de reserva legal >

de los tributos contemplados en las disposiciones constitucionales que el requirente

considera vulnerada. Concluye que el requirente erróneamente asimila el concepto de “tributo” con el de “derechos municipales” y en torno a esta patente confusión construir su tesitura para impugnar el supuesto tributo inconstitucional, a su juicio, contenido en el artículo 42 del Decreto Ley N* 3063, plasmado en el artículo N* 8 de la Ordenanza Municipal N* 66, desconociendo la definición de derechos del artículo 4o del Decreto Ley N? 3063, agregando la distinción que hace el legislador entre la facultad de “establecer” un derecho versus la facultad de "aplicar tributos”.

Descarta finalmente las infracciones a los principios e razonabilidad y proporcionalidad y solicita el rechazo del requerimiento.

Con fecha 3 de abril de 2017 se ordenó traer los autos en relación y con fecha 27 de julio de 2017 se verificó la vista de la causa y se adoptó acuerdo.

CONSIDERANDO: L LA IMPUGNACION.

EA Que un municipio demandó el cobro ejecutivo de derechos por un letrero publicitario emplazado en una calle local. Utilizó como certificado que acreditaba la deuda, el que expidió el Secretario Municipal. La empresa demandada alegó como E . excepciones que el título no tenía fuerza ejecutiva; también que no le empecía el título;

que la obligación era nula; que había cosa juzgada; y que había prescripción del artículo 2521 del Código Civil.

El fallo de primera instancia, que la Corte de Apelaciones confirmó, sostuvo que no era aplicable la prescripción del artículo 2521, porque no estaba en presencia de un impuesto. Se le aplicaba el plazo de tres años de toda acción ejecutiva. También sostuvo que la empresa había pedido permiso para regularizar el letrero.

Contra la sentencia de segunda instancia, la empresa presentó casación de forma y fondo. Respecto de la de forma, alegó que no es la deudora; y que lo que pidió era un permiso de obra, que no tiene que ver con la publicidad. Respecto a la casación de fondo, sostuvo que no era la deudora; que se cobra derechos por permisos (una cosa es el permiso para exhibir y otra es el permiso para la publicidad); también que había cosa juzgada.

El monto de lo disputado asciende a un total aproximado de 43 millones de pesos;

2". Que el precepto reprochado establece que los derechos correspondientes a permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley, o que no se encuentren considerados en ella o se refieran a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales.

En virtud de dicha normativa, la municipalidad demandante en la gestión pendiente, dictó una ordenanza sobre propaganda y publicidad; y otra fijó los derechos municipales por concesiones, permisos y servicios;

39. Que lo que se impugna en estos autos es el artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales. Se sostiene que los derechos son tributos, sin que requieran contraprestación y que a su respecto, se aplicó un tributo regulado en norma administrativa. También, que el cobro entraba el desarrollo de una actividad económica. Finalmente, que el cobro de los derechos vulnera la proporcionalidad y la razonabilidad;

Il IMPROCEDENCIA

4. Que si bien la Sala correspondiente de esta Magistratura declaró admisible el requerimiento, con mayores antecedentes surgidos con posterioridad a aquella decisión, y de los alegatos, estos Ministros son partidarios de declarar improcedente este recurso.

Las razones para ello, son las siguientes;

50, Que, en primer lugar, en los términos formulados por el requerimiento, en realidad se está cuestionando una ordenanza municipal, es decir una norma administrativa, no una norma legal. Ello no es posible vía la inaplicabilidad;

6, Que, en segundo lugar, el artículo que se impugna aparece invocado tangencialmente en la gestión pendiente. No es el eje de la discusión. Por lo mismo, no es decisivo;

7. Que, en tercer lugar, no han sido impugnadas todas las normas que tienen

que ver con el fondo de la cuestión debatida. Por una parte, no se ha impugnado el artículo 40 del decreto ley N* 3063, que define lo que son derechos municipales; por la otra, tampoco se ha impugnado el artículo 41 N? 5, que permite a los municipios cobrar derechos por la instalación de publicidad. Por lo mismo, el requerimiento resulta incompleto;

Y VISTO, lo dispuesto en los artículos 19 N* 20, 21 y 26; artículo 93 N* 6, así como las disposiciones pertinentes de la Ley Orgánica Constitucional de esta Magistratura,

SE RESUELVE 1. Que se declara improcedente el requerimiento de fojas 6 y siguientes.

2. Déjese sin efecto la suspensión de la gestión pendiente, oficiándose al efecto.

3. No se condena en costas a la requirente por haber tenido motivo plausible para litigar.

Los Ministros señores Carlos Carmona, Gonzalo García, Domingo Hernández y Nelson Pozo previenen que fueron partidarios de entrar a pronunciarse sobre un aspecto del fondo del asunto, rechazando el presente requerimiento, por las siguientes razones:

1”. Que uno de los argumentos centrales del requerimiento es sostener que el cobro por el permiso es un tributo y que la regulación que hace la norma impugnada, afecta el principio de legalidad. Para tal efecto, el requirente invoca la STC Rol N* 7

247/1996. Sin embargo, dicha invocación no da cuenta de la evolución que ha

experimentado la jurisprudencia en esta materia; LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

2”, Que, en efecto, en la STC Rol N* 247/1996 esta Magistratura sostuvo que el derecho que permitía cobrar el proyecto al Servicio Naciona! de Aduanas, era un tributo, no una tasa, toda vez que había una obligación indirecta de pago. El interesado en obtener la prestación de dicho servicio podía exonerarse no pagando por él. Pero ello lo privaría de un derecho. Por lo mismo, no habría alternativa real de sustraerse de la obligación. De ahí que la tasa que se establecía tuviera características de tributo. Al ser asi, el proyecto no proporcionaba, concluyó el Tribunal, el sustento legal indispensable para el establecimiento del tributo.

De una u otra manera, en esta sentencia el Tribunal, si bien distingue entre tasa y tributo, sobre la base de los elementos de si existe o no contraprestación, si existe o no voluntariedad, si hay o no afectación, los asimila. El reemplazo de la expresión “impuestos y contribuciones” por “tributos”, que hizo la Constitución del 80, respecto de la Constitución de 1925, se agregó, le da un carácter amplio a los tributos. Más todavía si la Constitución dice que son los tributos “de cualquier naturaleza” (artículo 19, N* 20) los que quedan afectos al estatuto de éstos. En esta visión, tributo es toda exacción

ENS patrimonial, de carácter coercitivo y obligatorio, impuesta por el Estado a las personas; 5 S PA a 6 al 3”. Oue, sin embargo, a partir del año 2008, en las STC roles N%s 1063/2008, (99) LES 1034/2008, 1295/2009 y 1405/2010, el Tribunal ha distinguido claramente entre tasa y

Y Lot tributo. Las tasas son una especie de ingresos públicos que se diferencian conceptual y

normativamente de la noción de tributo. El concepto de tributo es más complejo que la obligación de pagar una suma de dinero coactivamente por los particulares al Estado. Requiere que financie funciones del Estado; origine una relación de derecho público; y no tiene una contraprestación directa (STC Rol N* 1295/2009).

En estos fallos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las tasas que cobran los servicios no son tributos. Los derechos municipales no son una especie del género tributos, sino una categoría diferenciada de ingresos públicos (STC 1034/2008). La tasa se distingue porque financia los costos de prestación en que incurre un servicio; no financia al Estado en general. Por lo mismo, no es general y aplicable a toda la comunidad, sino sólo en la medida en que se incurra en los hechos gravados. Son sólo exigibles respecto de quienes demandan la prestación. También, se distinguen porque quien la paga exige una prestación divisible. El tributo es para cubrir gastos indivisibles. Y, finalmente, se distinguen porque los tributos no están afectos a un fin determinado; en cambio, las tasas quedan en el servicio correspondiente, porque su fin es contribuir a cubrir el costo de éste (STC roles N%s 1034/2008, 1465/2010). Al ser distintos, tasa y tributo, la exigencia de legalidad no puede ser la misma que para el tributo. Más todavía si se compromete la autonomía municipal, por la vía de hacer inoperantes dichos ingresos (STC Rol N* 1034/2008);

4”. Que, en base a esos criterios, este Tribunal ha legitimado el cobro por el servicio de aseo que realizan los municipios (STC Rol N* 1063/2008), por los derechos

municipales por concepto de permisos de rotura de pavimentos y acopio de escombros en la vía pública (STC Rol N* 1034/2008); y por el cobro que realiza el Servicio Agrícola y Ganadero por concepto de inspecciones y certificaciones sanitarias (STC Rol N* 1405/2010);

5% Que en dichas sentencias este Tribunal ha establecido ciertos criterios destinados a evitar la arbitrariedad en la determinación de las tasas en los respectivos servicios. Así ha establecido el criterio de la proporcionalidad y ecuanimidad (STC Rol N 1034/2008). También, el que se fijen conforme a criterios objetivos de mercado (STC Rol N* 1405/2010). Sin embargo, esos criterios deben ser ponderados no por esta Magistratura, sino por el juez de fondo (STC Rol N* 1034/2008), toda vez que no son aspectos propios de un control de atribución de potestades, sino del ejercicio de las mismas;

Il. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

6%, Que, por otra parte, antes de entrar a analizar los reproches formulados en el presente requerimiento, es necesario sentar los criterios interpretativos que guiarán nuestro razonamiento.

En primer lugar, este Tribunal ha señalado algunos criterios en materia de tributos. Por de pronto, no debiera ser un asunto de interpretación definir si una determinada prestación tiene la naturaleza de tributo, toda vez que el legislador debe expresar con claridad cuándo esto sucede (STC Rol N* 1295/2008). Asimismo, no toda obligación legal de pagar algo en dinero a favor del Estado, convierte a ésta en un tributo (STC Rol N* 1295/2008). Finalmente, un ingreso público no puede ser considerado para unos efectos tributo, y para otros no. Así, salvo regla expresa en contrario y conforme a las causales que la Constitución señala (artículo 19, N* 20), los tributos no están afectos a un fin determinado;

77. Que, en segundo lugar, es importante considerar que la Constitución vigente ha sido reformada en 40 oportunidades. Por lo mismo, criterios interpretativos asociados a su texto original, o a su etapa de preparación, deben ser corregidos a la luz de los nuevos elementos incorporados por dichas reformas. Esa es la única manera de reconocer el dinamismo del proceso interpretativo, y no caer en un originalismo absurdo.

El punto anterior es relevante, toda vez que el argumento determinante para considerar que los derechos cobrados por el permiso para publicidad son tributos, radica en el concepto amplio que se le quiso dar a esta expresión en relación a la Constitución del 25. Así, cuando la Constitución del 80 cambió esta expresión, pasando de "impuestos y contribuciones” a “tributos”, no existía una serie de variables que introdujo la Ley de Reforma Constitucional N* 19.097, del año 1991;

8%, Que, en efecto, dicha norma cambió radicalmente el régimen municipal. Desde luego, en el texto original de la Constitución los alcaldes no eran electos, sino que designados por el Presidente de la República o por el Consejo Regional de Desarrollo a propuesta del Consejo Comunal (artículo 108 original). Tampoco el Concejo Municipal era a rare

electo directamente por la ciudadanía, sino que era integrado por representantes de las organizaciones comunitarias (artículo 109 original). Asimismo, no había referencia a los ingresos municipales. El artículo 111 original sólo señalaba: “La Ley de Presupuesto de la Nación podrá solventar los gastos de funcionamiento de las municipalidades” (artículo 111). No había referencia a que pudieran existir “ingresos que directamente se les confieran por ley” a los municipios. Del mismo modo, nada se decía respecto de la autonomía de los municipios para la administración de sus finanzas. Además, la Constitución señalaba que la ley “propenderá a que su administración sea funcional y territorialmente descentralizada” (artículo 3 original), no como hoy, donde se establece mandato directo: “su administración será funciona! y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.

El marco constitucional en el que debe calificarse la naturaleza jurídica del pago de los derechos de publicidad no es, por tanto, el que existía al momento de la vigencia de la Constitución, sino el que existe en la actualidad, producto de las 34 reformas recién señaladas. Una de dichas reformas permite que los municipios tengan “ingresos que directamente se les confiera por la ley” (artículo 122, Constitución);

9”. Que, en tercer lugar, hay que considerar que como los municipios se ubican dentro del régimen administrativo interior del Estado, esto implica necesariamente un traslado de funciones y competencias del nivel central a órganos o autoridades locales (STC Rol N* 1669/2012). En este sentido, hay que considerar tres variables constitucionales respecto de los municipios, que inciden en el presente caso.

Primeramente, los municipios tienen “patrimonio propio” (artículo 118, inciso cuarto, de la Constitución). Como consecuencia de lo anterior, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM) establece que el patrimonio de los municipios está constituido por “los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen” (artículo 13, letra d).

Enseguida, los municipios “gozarán de autonomía para la administración de sus finanzas” (artículo 122). En tal virtud cada municipio tiene Un presupuesto, que elabora, aprueba, modifica y ejecuta (artículo 5%, b), de la LOCM). Por lo mismo, el presupuesto municipal no se aprueba nacionalmente en la Ley de Presupuestos. Distinto es que dicha ley contemple ingresos para los municipios. El presupuesto es de aquellas materias en que el alcalde requiere el acuerdo del Concejo para su aprobación y modificación (artículo 65, a), no obstante que la administración de los recursos financieros del municipio le corresponde al alcalde de modo exclusivo (artículo 63, letra e). Dicho presupuesto es controlado por la unidad encargada de administración y finanzas (artículo 27), por el Concejo Municipal (artículo 79, letra c), por la Contraloría General de la República (artículos 51 y 54) y por la ciudadanía mediante la pertinente rendición de cuentas (artículos 65 y 67). El presupuesto municipal es de iniciativa exclusiva del alcalde (artículo 65, inciso quinto), debe estar financiado (artículos 65 y 81) y está sujeto a un calendario de tramitación (artículo 82). El que esté financiado implica que deben indicarse los egresos (artículo 65, inciso quinto), calcularse los ingresos (artículo 27); que el Concejo Municipal no pueda aumentar los gastos propuestos por el alcalde, sino sólo disminuirlos o modificar su distribución (artículo 65, inciso sexto); y que los concejales no pueden

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rechazar las correcciones propuestas por el alcalde, para subsanar el déficit, sin comprometer su responsabilidad solidaria por el déficit que arroje la ejecución presupuestaria anual (artículo 81).

La tercera variable es que el municipio tiene distintos tipos de ingresos. Por una parte, tiene ingresos externos, que provienen de la Ley de Presupuestos de la Nación, del Fondo Común Municipal y del Gobierno Regional (artículo 122 de la Constitución). Por la otra, tiene ingresos propios. Estos tienen que ver con los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen; con los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de los establecimientos de su dependencia; con los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales; por las multas e intereses establecidos a beneficio municipal (artículo 13 de la LOCM).

La Constitución designa a estos ingresos propios como aquellos “ingresos que directamente se les confieran por la ley” (artículo 122).

Respecto de estos ingresos propios, las facultades que tiene el municipio son distintas, según se trate de derechos o de tributos.

Respecto de los derechos, para el cumplimiento de sus funciones, la LOCM le entrega al municipio la atribución de establecerlos (artículo 5%, letra e). Para ello es necesario el acuerdo del Concejo (artículo 65, letra c).

Respecto de los tributos, el municipio no los establece, sino que los aplica (artículo 52, letra h), porque los establece el legislador. La aplicación requiere del acuerdo del Concejo, dentro de los marcos que indique la ley (artículo 65, letra d). Dichos tributos están desafectados, en cuanto gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación local y están destinados a financiar obras de desarrollo comunal (artículo 19, N* 20, constitucional, en relación al artículo 65, letra d, de la LOCM).

El que la LOCM permita que el municipio establezca los derechos, le da facultades de configuración de los mismos, de las que carece respecto de los impuestos;

10%. Que el último criterio interpretativo es que el valor correspondiente al permiso que se otorgue para la publicidad en vía pública o que sea vista u oída desde la misma, debe ser determinado en una ordenanza municipal. Las ordenanzas se distinguen porque son órdenes escritas que contienen normas generales y obligatorias dirigidas a la comunidad local. Están sujetas a un procedimiento administrativo de dictación, tienen un ámbito territorial acotado de vigencia y existe un conjunto de materias que pueden abordar (STC Rol N* 1669/2012). Las ordenanzas municipales requieren del acuerdo del Concejo Municipal (artículo 65, letra k). Requieren asimismo de un quórum de aprobación constituido por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva.

Se trata, en consecuencia, de una decisión adoptada directamente por un órgano electo por la ciudadanía, dotado de una amplia legitimidad y encargado de velar por el interés local. Es el fruto de una amplia deliberación; 11

000420, .

111. NO SE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA.

11%, Que ahora estamos en condiciones de entrar al fondo del requerimiento. El primer reproche que se formula al precepto impugnado es que, tal como ya se indicó, al ser un tributo, se vulnera la legalidad tributaria, porque un aspecto esencial del mismo, esto es, la tasa, no se fija en la ley, sino que en una ordenanza municipal;

12%, Que, al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que, para estos Ministros, no pueden asimilarse las tasas a los tributos. Ellas son ingresos de derecho público distintos, que no pueden estar sujetos a un mismo estatuto que los tributos. Desde luego, porque tienen elementos configurativos distintos: voluntariedad, contraprestación, no afectación. También, porque en materia municipal la Constitución permitió la posibilidad de que la ley contemple recursos para los municipios, distintos a los provenientes del Presupuesto de la Nación y a las transferencias que puedan venir del Fondo Común Municipal y de los gobiernos regionales. En 1991, la Constitución fue reformada para dar pie a una autonomía municipal. La asimilación de las tasas a los tributos llevaría a que el municipio no las estableciera por el cobro de derechos, sino que simplemente las aplicara. Ello es contradictorio con un mandato de descentralización imperativo (artículo 3? constitucional), con la administración local que le corresponde a los municipios (artículo 118 constitucional) y con el carácter autónomo que éstos tienen (artículos 118 y 122,

¿ENT Constitución). El legislador, tal como lo ha dicho esta Magistratura, debe dejar un espacio SF a la autodeterminación de los municipios en asuntos de claro interés local, porque a ellos

e

les corresponde “satisfacer las necesidades de la comunidad local”, “asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna” y "ejercer la administración local” (artículo 118 constitucional). Por tanto, deben poder actuar, en ámbitos propios, sin mandatos ni controles de los entes nacionales. Los municipios tienen amplias funciones configurativas, y no sólo de aplicación, producto de su autonomía. Los municipios deben diseñar y aprobar las normas cuyos destinatarios son los habitantes de la comuna. La existencia de municipios autónomos conlleva diversidad local en la regulación, bajo un marco de igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica, definida nacionalmente (STC Rol N* 1669/2012).

Además, la consideración de los permisos por publicidad como tributos distorsionaria los roles del legislador y de la autoridad encargada de la administración de la comuna. El legislador regula, por regla general nacionalmente, para todos los municipios. Establece marcos jurídicos comunes propios de un estado unitario. Pero no puede estrechar, hasta eliminar, los espacios que son propios de la comunidad local. No es el legislador el que debe definir, sin considerar la pluralidad de municipios, con sus heterogéneas realidades y particularidades, cuál es el valor que éstos deben cobrar para exhibir publicidad en sus calles o que sea vista u oída desde éstas. Eso es algo propio del ámbito local. El legislador no está en condiciones de ponderar tan cambiantes realidades, corriendo el peligro de establecer un valor nacional muy caro o muy barato para unas y otras municipalidades. Más todavía si cada municipio tiene una estructura institucional democrática y legitimada para adoptar estas decisiones, mediante autoridades electas y con responsabilidad local. Y que existen los mecanismos de control para evitar el abuso, vía recursos administrativos, acciones ante los tribunales y reclamos ante la Contraloría

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General de la República. El alcalde y los concejales conocen su comuna. Saben lo que vale la publicidad en las distintas zonas de su territorio. Pueden establecer flexibilidades y precios distintos según el lugar que se pretenda copar. Ello no lo puede hacer el legislador. No al menos para acertar con un precio justo y conveniente en todas las calles de las diversas comunas del país. Como lo ha dicho esta Magistratura, la legislación nacional debe permitir un espacio para los intereses municipales en la complementación o ejecución de la legislación nacional. La potestad normativa municipal es para marcar el particularismo a partir de la atención de los intereses locales (STC Rol N* 1669/2012);

13”. Que, en segundo lugar, no consideramos que en el presente caso exista un “tributo”.

Desde luego, porque, en la sistemática del D.L. N* 3063, los títulos de la misma van desarrollando los diversos ingresos o rentas municipales. Así, en el Título ll, se trata el producto de los bienes municipales; en el Título 11l, del producto de los establecimientos y explotaciones municipales, etc. En el Título IV, que se refiere a los “impuestos municipales”, sólo se trata de las patentes de circulación de vehículos (artículos 12 y siguientes), las patentes por actividades lucrativas (artículos 23 y siguientes), y el impuesto territorial (artículos 37 y siguientes). Los derechos por permisos por publicidad se tratan en el Título VII, que regula “los recursos municipales por concesiones, permisos O pagos de servicios”. En ese título se encuentra la norma impugnada, no en el de los impuestos.

Asimismo, junto con los derechos por el permiso por publicidad, en el artículo 41 del D.L. N* 3063 se tratan otros de igual naturaleza, como los derechos que se pagan por ocupaciones de la vía pública, por extracción de áridos, por otorgamiento de licencias de conducir, por comercio ambulante. No observamos que en estos derechos haya una situación que exija radicalmente un tratamiento distinto. Incluso hay derechos que se cobran por actividades que se despliegan en recintos privados, como puede ser el pago por el permiso de construcción (artículo 41, N? 1) y la extracción de materiales desde recintos privados (artículo 41, N* 3). Sería anómalo que fuera tributo una de estas actividades, y no las otras, si son muy parecidas. Habría una asimetría. En todas ellas hay una actividad económica que se realiza o impacta en la vía pública. Esta Magistratura, por lo demás, ha considerado legítimo el cobro como derechos de la ocupación de vías públicas por rotura de pavimentos y acopio de escombros, considerando que estos cobros son tasas y no tributos (STC Rol N* 1034/2008).

A continuación, porque conforme al artículo 40 del D.L. N* 3063, son derechos municipales "las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local, una concesión o permiso, o que reciban un servicio de las mismas”. Dicho precepto no ha sido impugnado en esta causa. Para la ley, entonces, hay prestación si existe un permiso que el municipio entrega. Pues bien, el precepto impugnado establece que lo que necesita el particular para instalar su publicidad, es un permiso. Recordemos que hasta el año 2005 el legislador utilizaba la expresión “derechos de propaganda”. Pero con la Ley N* 20.033, lo que el municipio entrega son “permisos” y lo que se paga es "el valor correspondiente a este permiso”. Es, por tanto, un genuino 13

derecho municipal, pues es la propia ley la que define que hay contraprestación. Se paga por el permiso, no por la publicidad.

Enseguida, el D.L. N* 3063 distinguió entre los derechos que se pagan por instalaciones o construcciones en bienes nacionales de uso público (artículo 41, N* 4), de “los permisos que se otorguen para la instalación de publicidad” (artículo 41, N* 5). Por lo mismo, la expresión “permiso” no está utilizada aquí respecto al uso privativo de un bien nacional de uso público (artículo 36, LOCM). Está utilizada en un sentido complejo. Por una parte, porque implica una autorización, toda vez que las instalaciones deben sujetarse a “estándares técnicos de diseño y emplazamiento” (inciso segundo, N* 5, artículo 41, D.L. N* 3063), los que deben ser verificados por el municipio. En tal sentido, es un control preventivo de riesgo, propio de las autorizaciones como actos administrativos favorables enmarcados en la actividad de policía o de ordenación de la actividad económica, pues hay una efectiva comprobación de la compatibilidad de la actividad en cuestión con el interés público (STC roles N%s 467/2006, 1413/2009). Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha condenado a un municipio por demorar la demolición de un letrero publicitario, instalado en una propiedad privada, que se precipita sobre una casa vecina, durante un temporal de lluvia, por evidentes defectos de construcción, al considerar que había falta de servicio (SCS Rol Ñ* 4687/2012). Por la otra, es el pago de un derecho para realizar la publicidad. La norma sujeta la actividad al permiso previo de la autoridad municipal. Hay, por tanto, una contraprestación;

14”. Oue, en consecuencia, no consideramos que se vulnere la legalidad tributaria. El derecho que deben pagar quienes deseen realizar publicidad en territorio municipal, no es un tributo. Por lo mismo, la Municipalidad tiene un amplio margen de intervención normativa en la determinación de su valor. Más todavía si esta Magistratura, tratándose de la patente por actividades lucrativas, esto es, un genuino caso de tributo, ha señalado que la ley debe limitarse en estos casos a fijar los elementos esenciales, permitiendo la colaboración reglamentaria en aspectos de detalle (STC roles N%s 2134/2013, 2135/2013 Y 2141/2013). Y que la LOCM, controlada preventivamente por esta Magistratura, le permite “establecer” estos derechos. Es decir, instituirlos, configurarlos, y no sólo aplicarlos (artículos 5, letra c), y 65, letra d). El municipio, producto de su autonomía, debe poder actuar en sus ámbitos propios sin mandatos ni controles de los entes nacionales, a través de los órganos representativos de los intereses locales que tiene en su estructura organizativa. Corresponde a ellos diseñar y aprobar las normas cuyos habitantes son sus destinatarios naturales. El municipio tiene potestad innovadora o de conformación en las tareas que se le encomiendan y no meramente aplicativas (STC Rol N? 1669/2012);

VI. NO SE AFECTA LA PROPORCIONALIDAD.

15%. Que el otro reproche que se formula al precepto impugnado es que permite un alza por la publicidad de un 300% de un año a otro, pasando de 0,10 UTM por metro cuadrado a 0,40 UTM por metro cuadrado. Esto se vería agravado porque es un alza que no está asociada a contraprestación alguna. No es costo la supervisión ni la

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determinación del monto a pagar. Además, se cobra por tareas inherentes al propio municipio;

16, Que, como ya indicamos, éste no es un alegato que deba plantearse en sede de inaplicabilidad, sino que discutirse en la gestión pendiente, por ser ésta la instancia adecuada para controvertir abusos o excesos en el ejercicio de Una potestad. La inaplicabilidad, en cambio, sirve para discutir el ajuste a la Constitución de la entrega y configuración que hace el legislador de esa potestad (STC Rol N* 2523/2013);

17%. Que, no obstante, cabe señalar, en primer lugar, que esta Magistratura ya validó el cobro de tasas vinculadas a las labores de un órgano de la Administración. Así lo hizo al examinar los cobros por inspección y certificación que debe realizar el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) para los exportadores (STC Rol N? 1405/2009);

18. Que, en segundo lugar, hay que considerar que, tal como se dijo en estrados, el alza se debe a la compensación de una rebaja que hizo el municipio inmediatamente después del terremoto de 2010. Por lo tanto, hay que tener en cuenta que en el reajuste están incluidos dos factores de corrección: el alza anual y el alza producto de dicha rebaja.

Asimismo, hay que considerar que, tal como lo hizo presente el municipio en el reclamo que se lleva en la gestión pendiente, en otras ciudades, como Concepción, el cobro es muchísimo más elevado (1 UTM mensual) (fojas 260).

Del mismo modo, hay que considerar que en la ordenanza en que se fijaron los montos, por de pronto, se reajustaron todos los derechos, no sólo los derechos por publicidad ni los que debe pagar la empresa requirente. Enseguida, en dicha ordenanza se hizo una serie de distingos para fijar el valor de los derechos. Así, se distingue por zonas o sectores; también si la propaganda es luminosa o no; si es fija o móvil; si es por letrero, lienzos o tótems, etc.

Por otra parte, el letrero de la requirente se ubica en el sector 2 y es de 48 metros cuadrados;

19. Que, en tercer lugar, hay que considerar que los preceptos reprochados establecen una serie de garantías que atenúan el impacto de un alza. Desde luego, el valor del derecho se paga en dos cuotas anuales. También, hay causales de exención legal. Asimismo, el valor se fija el año anterior. Finalmente, se debe simplificar su pago, logrando una cómoda y económica recaudación (inciso final, artículo 42);

VII, TAMPOCO SE AFECTAN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

20%. Que el tercer reproche que se formula al precepto impugnado es que se vulneran ciertas garantías constitúcionales. En primer lugar, la propiedad, pues se obligaría a pagar un tributo que no respeta el principio de legalidad. En segundo lugar, se violaría el derecho a desarrollar una actividad económica, ya que se cobra por una prestación que no tiene sustento legal. Finalmente, se afecta la igualdad ante la ley, porque se cobra por un tributo cuyos elementos esenciales son definidos por la autoridad que los cobra; 15

21%. Que debemos rechazar este alegato, toda vez que son consecuencias de considerar el cobro un tributo. En todo caso, la ley es la que permite el cobro de este derecho. Y tanto la propiedad (“sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”, artículo 19, N* 24, de la Constitución) como el derecho a desarrollar una actividad económica (dicho derecho debe llevarse a cabo “respetando las normas legales que la regulan”, artículo 19, N* 21, de la Constitución) están configurados por el legislador, quien puede convocar a las normas secundarias para complementar, desarrollar y pormenorizar lo establecido en sus preceptos (STC roles N*%s

480/2006, 1669/2012). La potestad normativa municipal tiene, por lo demás, rango constitucional, pues el concejo municipal tiene facultades normativas (artículo 119, inciso segundo, de la Constitución). Y la norma que fija el valor es consecuencia del ejercicio de esa potestad normativa, pues debe llevarse a cabo mediante una ordenanza; y éstas se dictan con acuerdo del concejo (artículo 65, letra k), LOCM). Dicha potestad es amplia, porque permite “establecer” dichos derechos.

En relación a la igualdad ante la ley, cabe señalar que no es la autoridad municipal la que se facultó a sí misma para cobrar estos derechos, sino que fue la ley la que se lo permitió. Es cierto que el monto del valor lo fija el municipio; pero lo hace a través de instituciones electas por la ciudadanía y pluralistas, toda vez que el alcalde es electo por sufragio universal (articulo 57, LOCM) y el concejo municipal es electo por votación directa mediante un sistema de representación proporcional (artículo 72, LOCM). Ello permite una deliberación previa. También hay que considerar que la ordenanza que fijó los derechos, lo hizo de modo general, no sólo para la empresa requirente; y también lo hizo respecto de todos los demás derechos que el municipio puede cobrar por mandato legal;

22%. Que, por todas estas razones, estos Ministros están por rechazar el presente requerimiento.

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán, la señora María Luisa Brahm Barril y el señor Cristián Letelier Aguilar, estuvieron por acoger el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto contra el artículo 42, inciso primero, del Decreto Ley N* 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1.- LOIMPUGNADO.

12. La requirente impugna el precepto legal ya mencionado en cuanto ella faculta a las municipalidades para cobrar derechos por servicios, concesiones o permisos cuya tasa no está fijada por ley, sino por ordenanza municipal. Específicamente, el artículo 42, inciso primero, de la Ley de Rentas Municipales dispone que: “Los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados especificamente en el artículo anterior o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales”.

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22. En este caso concreto, la Municipalidad de Osorno ha cobrado, por vez primera, el pago de una suma de dinero a la empresa requirente por la publicidad desplegada en un inmueble privado ("no encontrándose en la vía pública”) y que es vista desde la vía pública, tal como se establece en el artículo 41, N% 50, de la Ley de Rentas Municipales y que, por tratarse de un cobro cuya tasa o cuantía no está fijada por ley, se encuentra subsumida en el precepto legal impugnado (artículo 42, inciso primero).

11.- LO DISCUTIDO SOBRE EL FONDO. INTERROGANTES DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

32. Sise está en presencia de un tributo, la Constitución requiere que los elementos esenciales del mismo (como, por ejemplo, el sujeto, hecho gravado y monto o cuantía de la obligación) estén contemplados (en sus aspectos esenciales) en una norma de rango legal (artículo 19, N* 20%, en especial, el inciso cuarto: tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación local). En otras palabras, si el derecho municipal aludido fuera considerado un tributo, la cuantía del mismo tendría que tener las bases de su determinación por ley y no pudiendo fijarse de modo íntegro por una ordenanza municipal. Por el contrario, si la prestación pecuniaria a la que está obligado el particular no es un tributo, la exigencia de legalidad es más relajada, admitiéndose de manera más amplia la “colaboración” de normas infralegales.

42. Teniendo en consideración lo señalado precedentemente cabe hacerse las siguientes preguntas: ¿Es la suma de dinero cuyo pago periódico exige la municipalidad por la instalación de publicidad en un inmueble privado y que es vista y oída desde la vía pública la retribución por un servicio específico en beneficio del particular que lo solventa (es decir, un derecho municipal) o, por el contrario, se trata del cobro de un tributo? ¿Vulnera la norma impugnada el principio de legalidad que la Constitución exige de modo especial a los tributos?

I1.- SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS Y EL TIPO DE LEGITIMIDAD Y AUTONOMÍA MUNICIPAL.

52. Conforme se explicará más adelante, si la prestación pecuniaria exigida por una municipalidad no tiene como contrapartida un servicio o un beneficio específico, ella debe ser considerada tributo, el cual, para ajustarse a la Constitución Política, debe satisfacer las garantías que la misma contempla para el ejercicio de la potestad tributaria, entre las que se encuentra el principio de legalidad de los tributos, principio éste que haya su sustento en los artículos 29 N* 20, inciso primero, y 65, incisos segundo y cuarto N* 1 de la Carta Fundamental,

El principio de legalidad exige que, al menos, la ley determine los elementos esenciales de la obligación tributaria, esto es, el hecho gravado, la base imponible, el sujeto obligado y la tasa o cuantía a pagar, siendo de notar que, en esta materia, no es procedente la delegación de facultades legislativas, conforme a lo dispuesto en el artículo 64, inciso segundo de la Constitución. En consecuencia, a la administración le 17

corresponde un rol de aplicación de la ley sujeta a los parámetros prefijados por ésta (ver, entre otros, la STC 822, c. 5; la STC 1234, c.21 y la STC 2038, cc. 17 y 19).

62. Enelcaso que nos ocupa, cabe aceptar que es la ley (artículo 41 N* 5, inciso primero, de la Ley de Rentas Municipales - Municipales (D.L. N* 3.063) la que ha determinado suficientemente cuál es el hecho gravado y el sujeto obligado. En cambio, ha sido una ordenanza dictada por la Municipalidad de Osorno, esto es una disposición de índole administrativa, dictada en virtud de la norma recién citada y, en su origen, del artículo 42, inciso primero (impugnado en autos), la que ha fijado las tasas a pagar, sustituyéndose de esta forma a la competencia exclusiva que la Constitución ha otorgado a la ley.

En efecto, en su redacción actual, la determinación de las tasas a pagar por la publicidad que sea vista u oída desde la vía pública, no está enmarcada -como ocurría anteriormente- dentro del margen que la ley establecía al fijar tasas mínimas y máximas (las que proporcionan flexibilidad, pero dentro de fronteras fijadas por ley), sino que, como lo indica el artículo 42, inciso primero, de la Ley de Rentas Municipales , son establecidas discrecionalmente por la municipalidad al dictar la correspondiente ordenanza municipal (*...) tasas no fijadas por ley (...) se determinarán mediante

* ordenanzas locales”).

72. Enel voto por rechazar en un caso similar (STC 2332 -CBS Outdoor S.A.) se argumenta que considerar que el tipo de cobro municipal bajo análisis no tiene un carácter tributario se aviene mejor con la sistemática de la Ley de Rentas Municipales, la

cual se hace referencia a los impuestos municipales en su Título IV, y a los derechos municipales por concesiones, permisos o pago de servicios, en el Título Vi.

Discrepamos de dicha postura. Quienes estamos por acoger el requerimiento de inaplicabilidad estimamos que no puede considerarse como determinante la sistematización o categorización contenida en la Ley de Rentas, pues bien pudiera ocurrir que dentro del Título VIl convivan ingresos de naturaleza tributaria, junto con otros no tributarios.

Entender que la denominación que se utilice en la ley constituye un elemento determinante en la verificación de si se está en presencia de un tributo o no, constituye puro nominalismo. La noción de tributo y sus categorías dependen de la naturaleza y características de la prestación pública. El escrutinio a ser efectuado por este Tribunal debe tener como parámetro la Constitución, no el grado de coherencia con que la normativa legal haya sido desarrollada o sistematizada, lo cual puede considerarse sólo como un elemento interpretativo más entre varios otros.

82. Como complemento del argumento de la coherencia sistémica (del cual se colegiría, supuestamente, el carácter no tributario del cobro municipal) se destaca el carácter electo de quienes dictan la ordenanza (el alcalde y los concejales), como también la autonomía financiera de la que gozan las municipalidades.

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Nuevamente, discrepamos de la postura anterior. El hecho de que una ordenanza municipal sea “adoptada directamente por un órgano electo por la ciudadanía, dotado de una amplia legitimidad y encargado de velar por el interés local” (STC 2332, c. 18 —voto por rechazar) en nada atenúan las exigencias constitucionales, propias de un Estado de Derecho, en virtud de las cuales, para que todo órgano del Estado, sea o no de elección popular, actúe válidamente, debe hacerlo dentro de su competencia y con pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales. No se discute que dicho tipo de legitimidad y de necesidad explica el vasto cúmulo de atribuciones con que cuentan hoy las municipalidades. Pero no perdamos de vista que lo discutido en este caso dice relación con un tipo de cobro muy específico y que, en definitiva, la legitimidad democrática del alcalde y los concejales no sustituye ni iguala la de los co-legisladores. De hecho, ni siquiera el Presidente de la República (en ejercicio de su potestad reglamentaria) podría hacer un cobro de tal naturaleza.

Por último, en lo concerniente a la autonomía financiera de la que gozan las municipalidades, no debe olvidarse que dicha autonomía, conforme al artículo 118 de la Carta Fundamental, lo es para la administración de sus finanzas, pero no para determinar libremente los recursos con que contará para solventar sus gastos e inversiones, los que sólo pueden provenir de las fuentes que la propia Constitución Política de la República señala.

De ahí que, en la medida que una municipalidad, bajo la cobertura de fijar un derecho por concepto de un permiso que otorga y que no representa beneficio directo alguno a quien debe pagar por el mismo, lo que hace es gravar un hecho con un pago forzoso, esto es, crea un tributo, para lo que carece de competencia, pues ésta es una materia reservada a la ley, cuya aprobación, como es sabido, corresponde a los órganos colegisladores —Presidente de la República, Cámara de Diputados y Senado- todos ellos hoy día integramente de elección popular.

IV.- IDENTIFICACIÓN DEL CRITERIO CONCLUYENTE PARA DISTINGUIR CUÁNDO SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UN TRIBUTO Y CUÁNDO NO.

92. JURISPRUDENCIA PREVIA. En oportunidades anteriores, el Tribunal Constitucional ha estimado ajustados a la Constitución ciertos cobros efectuados por entidades públicas en que la determinación de su cuantía no deriva norma legal alguna, por no tratarse de un tributo propiamente tal. Este ha sido el caso, por ejemplo, del cobro realizado por el Servicio Agrícola y Ganadero por concepto de inspecciones y certificaciones fitosanitarias (STC 1405); del cobro por el servicio de aseo que efectúan las municipalidades (STC 1063); o del cobro correspondiente a la mantención de escombros en la vía pública y a la rotura de pavimentos (STC 1034).

En el último de los casos aludidos, se resolvió que el pago exigido por la Municipalidad de Limache a ESVAL no constituía un tributo propiamente tal, sino que correspondía al cobro por la contraprestación con que la empresa se había beneficiado al hacer uso de la vía pública a través de la rotura de pavimentos y acopio de escombros. 19

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10%. La doctrina que se desprende de dichas sentencias es que los tributos son

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prestaciones pecuniarias exigidas coactivamente por la ley a quienes incurran en los hechos o situaciones que ésta grava sin que vayan acompañadas de una contraprestación directa y específica en beneficio del contribuyente, mientras que los derechos y tarifas corresponden a un pago que se efectúa como contraprestación a una actuación o beneficio que se obtiene de alguna autoridad administrativa.

En el caso más próximo y de mayor similitud al que se discute ahora (STC 2332 - CBS Outdoor S.A.) no se desvirtuó la postura jurisprudencial señalada con anterioridad. En dicha ocasión, este Tribunal no pudo asentar doctrina alguna debido a que se produjo un empate de votos.

112. EXPLICACIÓN Y APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA CONTRAPRESTACIÓN. Un criterio que sí es determinante para distinguir cuándo se está en presencia de un tributo y cuándo no, consiste en atender a si el cobro de la suma de dinero al cual está obligado un determinado particular se hace o no como retribución a una contraprestación pública específica. Si la prestación pecuniaria exigida por una municipalidad no tiene como contrapartida un servicio específico para beneficio de un particular determinado, ella debe ser considerada un tributo, no una tasa o derecho municipal. Como se explicará, en este caso no existe dicho tipo de contraprestación, por lo tanto, se está en presencia de un tributo.

122. Amodo ilustrativo, cuando la publicidad sí está instalada en la vía pública la contraprestación de quien realiza el cobro consiste en el uso privativo que se le otorga al

particular por la ocupación del dominio público. En el caso recién aludido, no se estaría en presencia de un tributo propiamente tal, ya que sí existiría un beneficio derivado de un servicio específico proporcionado por el ente público que realiza el cobro.

132. Sin embargo, cuando lo que se cobra es por publicidad no instalada en la vía pública, pero vista u oída desde ésta (como ocurre en este caso) no se está haciendo un uso privativo de un bien de dominio público y que, por lo mismo, tenga como efecto la exclusión de otros interesados en la ocupación de una parte del espacio público. Y si se considerara que se está haciendo algún tipo de uso del dominio público (coma, por ejemplo, la contemplación, percepción o visibilidad de los anuncios), se trataría de uno en que su uso por parte de alguien no impide su utilización por los demás interesados (es decir, no existiría rivalidad). En consecuencia, como el cobro de la municipalidad no tiene como contrapartida un servicio específico para beneficio de un particular determinado, ella debe ser considerada un tributo.

142, Ante la inviabilidad de sustentar el carácter no tributario del cobro municipal en una pretendida contraprestación derivada del uso del espacio público, se argumenta que la contraprestación involucrada correspondería a una manifestación de un *servicio” más general e impreciso consistente en lo que algunos denominan actividad regulatoria de policía. Hay varias razones por las cuales dicha postura es, en nuestra opinión, equivocada.

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Primero, no hay un vínculo directo entre el monto de dinero cobrado por la municipalidad y el costo que podría irrogar la actividad de control ejercida por ésta. En efecto, el cobro de una suma de dinero según el tamaño o característica del letrero publicitario no tiene relación alguna con el costo involucrado en la actividad de control que da lugar, en última instancia, al otorgamiento del permiso municipal. Incluso más, resulta imposible o extremadamente dificil valorar o cuantificar dicha actividad de control, lo que da lugar a que no pueda identificarse un precio que sea susceptible de ser calificado como justo o conveniente

Segundo, si la contraprestación que da lugar a exigir un pago fuera el acto jurídico municipal en virtud del cual se otorga un permiso, no se entendería, además, por qué el particular debiera pagar de manera más permanente, es decir, mientras se encuentre instalado el letrero publicitario en propiedad privada. Como ya advertimos, no se está en presencia de un caso en que se cobre por el uso efectivo de la vía pública durante cierto perlodo de tiempo.

15%. En definitiva, el cobro realizado por la municipalidad constituye un ingreso tributario, no un derecho o tasa. El cobro no presenta un carácter sinalagmático o bilateral, no es cuantificable y, al igual que los impuestos (la figura más representativa de los tributos), solventa gastos generales y no de un supuesto bien o servicio específico y fragmentable (en unidades de prestación) que justifique un determinado cobro coactivo cuya base imponible y cuantía ha sido dejada al arbitrio de una ordenanza municipal.

v.- CONCLUSIÓN.

Conforme a lo expuesto, la aplicación que recibiría el precepto legal impugnado en la gestión judicial pendiente en la que incide el requerimiento de ¡naplicabilidad interpuesto, resulta contraria a la Constitución Política, por lo que debe declararse su

inaplicabilidad.

Redactó la sentencia y la prevención el Ministro señor Carlos Carmona Santander. La disidencia fue redactada por el Ministro señor Juan José Romero Guzmán.

Notifíquese, comuniquese, regístrese y archívese.

Rol N* 3315-17-1NA.

SR. ARÓSTICA

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SR. HERNÁNDEZ

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SRA. BRAHM

——

SR. LETELIER

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Se certifica que la Ministra señora Marisol Peña Torres y el Ministro señor Carlos Carmona Santander concurrieron al acuerdo, pero no firman la presente sentencia por haber cesado en sus cargos.

Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor Rodrigo Pica Flores.