Incompatibilidad por parentesco de concejales con autoridades municipales

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Santiago, veintitrés de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 15 de mayo de 2017, de fojas 1 a 22, el abogado Rodrigo González Soto, en representación de la Concejal de la comuna de Chol Chol, doña Francisca Huirilef Barra, ha requerido ante esta Magistratura la declaración de inaplicabilidad del artículo 75, letra c), de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en la causa por cese de cargo de concejal, sustanciada ante el Tribunal Electoral Regional de la Araucanía, bajo el Rol N° 223-2026.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

"Artículo 75.- Los cargos de concejales serán incompatibles con los de miembro de los consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil, así como con las funciones públicas señaladas en las letras a) y b) del artículo anterior. También lo serán con todo otro empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe. Tampoco podrán desempeñar el cargo de concejal: c) Los que tengan, respecto del alcalde de la misma municipalidad, la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad inclusive."

Síntesis de la gestión pendiente.

Según consta a fojas 81, con fecha 26 de diciembre de 2016, los concejales de la comuna de Chol Chol, doña Verónica Salas Carrasco, doña Silvia Aniñir Curivil y don Henry Astudillo Contreras, solicitaron ante el Tribunal Electoral Regional de IX Región de La Araucanía la declaración de cese de funciones de la concejal Francisca Huirilef, invocando la causal de incompatibilidad de la letra c) del artículo 75 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Esto luego de que doña Francisca Huirilef juró y asumió como concejal de la comuna de Chol Chol, con fecha 6 de diciembre de 2016, no obstante ser hermana del alcalde electo de la misma comuna, don Luis Huirilef Barra.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal.

Alega la requirente que el precepto legal impugnado vulnera, en el caso concreto, una serie de derechos fundamentales. Primero, el derecho colectivo del pueblo mapuche a no verse afectado de manera directa por una norma, en una 2

forma distinta al resto de la población del país, y para la dictación de la cual no fueron consultados, según lo dispone el Convenio N° 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo.

Segundo, esta falta de consulta ha producido que en su caso, ahora se esté aplicando una norma legal que establece una diferencia arbitraria respecto del pueblo mapuche, de una manera que no se produce respecto del resto de la población. Esto porque tanto el alcalde de la comuna de Chol Chol, como su hermana —requirente en estos autos—, al margen de la formalidad de la organización política, son los máximos dirigentes del pueblo mapuche, lo que se explica porque ambos forman parte de una familia con una larga tradición en la región de la Araucanía, siendo la madre de ambos una machi. En consecuencia, en razón del doble rol que tienen como autoridad republicana y autoridad mapuche, produce, con mayor claridad, la afectación a este derecho.

Tercero, consecuencia de lo anterior es que el precepto legal impugnado afecta directamente al pueblo mapuche en su organización política, en la persona de sus dirigentes. Por eso, afirma que existe actualmente una iniciativa parlamentaria para introducir una excepción que los proteja de la actual inhabilidad del Art. 75 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

De esta forma, los preceptos constitucionales que estima infringidos por aplicación de la norma legal que impugna, son el artículo 5°, inciso segundo; el artículo 19 N°s 2 0; 3°, inciso primero; y 17 0; el artículo 13, inciso segundo, todos de la Constitución Política, y los artículos 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 18 de mayo de 2017, a fojas 6o, decretándose la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide y disponiendo que el requirente precisara los derechos que estimaba vulnerados por la aplicación del precepto impugnado, lo que fue cumplido a fojas 68. Posteriormente, fue declarado admisible el día 6 de junio de 2017, según resolución de fojas 183.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes de la gestión pendiente, estos no fueron evacuados.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 28 de noviembre de 2017 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar el abogado Rodrigo González, en 3

representación de la parte requirente, adoptándose acuerdo en Sesión de Pleno de 5 de diciembre del mismo año, según consta en certificado de fojas 202.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación, y luego de verificarse la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el resultado que a continuación se enuncia:

Los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado (Presidente) y señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Juan José Romero Guzmán y Nelson Pozo Silva, estuvieron por acoger la acción deducida a fojas i de estos autos.

Por su parte, los Ministros señora Marisol Peña Torres, señor Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez, estuvieron por rechazar el requerimiento de fojas i.

SEGUNDO: Que se ha producido, en consecuencia, empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por el artículo 93, inciso primero, N° 6, de la Carta Fundamental para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo en cuenta, de la misma forma, que por mandato del literal g) del artículo 8° de la Ley N°3.7.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el voto del Presidente de esta Magistratura no dirime un empate, como el ocurrido en el caso sub lite, y, no habiéndose alcanzado la mayoría para -

acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente rechazado.

Los fundamentos de los votos respectivos son los que se indican a continuación:

VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señora Marisol Peña Torres, señor Domingo Hernández Emparanza, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez, estuvieron por rechazar el requerimiento de fojas 1, por las consideraciones que se exponen a continuación:

I. El conflicto de constitucionalidad sometido a la decisión de esta Magistratura.

i°. Que el abogado Rodrigo González Soto, en representación de Francisca Huirilef Barra, ha deducido requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 75, letra c), de la Ley N° 18.695, orgánica constitucional de Municipalidades. La 4

impugnación se plantea respecto de la causa de que conoce actualmente el Tribunal Electoral Regional de IX Región de La Araucanía, Rol N° 223-2016, en razón de un requerimiento de cese en el cargo de concejal de la comuna de Chol Chol, por infracción al artículo 75 letra c) de la Ley N° 18.695 ya citada, dirigido en contra de la requirente, según consta en el certificado acompañado a fojas 23;

2°. Que, con miras a entender cabalmente el conflicto constitucional planteado en esta oportunidad, conviene precisar que la requirente expone en el requerimiento de fojas 1, que fue electa por primera vez concejal de la comuna de Chol Chol el año 2008, siendo nuevamente reelegida el 23 de octubre de 2016, obteniendo la primera mayoría. En esta misma elección su hermano, don Luis Huirilef Barra, fue electo alcalde de la misma comuna (fojas 2).

Que, entre ambas elecciones, el año 2014, entró en vigencia la Ley N° 20.742 que modificó el artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, agregando la letra c) que hoy se impugna. Dicho cuerpo legal prescribió, en su artículo segundo transitorio, inciso segundo, que la modificación reseñada entraría a regir el 6 de diciembre del año 2016;

3°. Que, en lo referente al fundamento de las impugnaciones que plantea la requirente en este proceso constitucional, se pueden identificar los siguientes capítulos: Primero, la vulneración al artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, por haberse omitido en la tramitación legislativa del precepto que se impugna, el trámite de consulta previa a los pueblos originarios, según lo dispone el artículo 6° del Convenio N° 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile y vigente. La requirente estima igualmente infringido el artículo 2° del indicado Convenio.

Segundo, a fojas 68 y siguientes, agrega que estima igualmente vulnerados los numerales 2°, 3°, inciso primero, y 17°, todos del artículo 19 constitucional; y el artículo 13, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

Por último, alega como infringidos el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos humanos.

Esta sentencia se hará cargo de cada uno de los capítulos enunciados en lo que sigue a continuación.

II. Infracción al artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, en relación con los artículos 2° y 6° del Convenio N° 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo.

4°. Que, la requirente afirma que el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, al ser un tratado internacional de derechos humanos, "tiene por eso mismo rango constitucional" (fojas 7). Argumenta que "en abril de 5

2008, el Tribunal Constitucional declaró constitucionales y autoejecutables el artículo 6, N° 1, letra a) y N° 2; y el artículo 7, N° i oración segunda del Convenio, ,

con lo cual considera que la consulta a los pueblos indígenas definida en el artículo 6 del Convenio núm. 169, debe ejecutarse e implementarse desde la sola entrada en vigencia del Convenio en Chile" (fojas u).

En efecto, afirma la requirente que el Convenio obliga al Estado de Chile a formular una consulta previa a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. La requirente acusa que precisamente el precepto legal que se impugna afecta particularmente a aquellas comunas "cuyos habitantes son, en un porcentaje absolutamente mayoritario (más del 65%), mapuches" (fojas 7). "Sin embargo, a pesar de la existencia en el país de una significativa cantidad de autoridades edilicias mapuches, agrupadas incluso en una asociación específica, la ya citada Asociación de Municipalidades con Alcalde Mapuche, la consulta prevista en el artículo 6 del Convenio 3.6g no se efectuó." (Fojas 14).

Agrega la actora, en su requerimiento, que la ausencia de consulta al pueblo mapuche al momento de aprobarse el precepto legal impugnado, produce una afectación directa a las comunidades indígenas, en especial porque tanto ella como el Alcalde "son en los hechos, al margen de la formalidad de la organización política (las funciones que le competen en virtud de la ley), los máximos dirigentes del pueblo mapuche. Quizá ello se explica por formar parte de una familia con una larga tradición en la región de la Araucanía, siendo su madre una machi, es decir, una importante autoridad ancestral, situación que por lo demás fue heredada por una hermana de la concejal y del actual Alcalde" (fojas 1.6). Continúa su razonamiento argumentando que "justamente cuando nos fijamos en este doble rol, en esta superposición entre autoridad republicana y autoridad del pueblo mapuche, es cuando con mayor claridad aparece la afectación. Los alcaldes y concejales mapuches no son, en los hechos, alcaldes y concejales como los demás: son los dirigentes de su pueblo, que está sujeto a una protección especial" (fojas i6).

Concluye de esta manera que la consulta debió haberse efectuado "por afectar directamente al pueblo mapuche en su organización política, en la persona de sus dirigentes. En una forma totalmente distinta, por cierto, a lo que ocurre con el resto de los ciudadanos, que no tienen una organización específica, debido a que no forman parte de este grupo en particular, una minoría étnica, con un estatus protegido" (fojas 1.8);

5°. Que, al respecto, cabe señalar que este Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia que los tratados internacionales de derechos humanos, no tienen rango constitucional, sino que un rango supra-legal e infra-constitucional. (STC Roles N° 2387 y 2388, acumuladas, c. 22; en idéntico sentido, STC Rol N° 346).

Ahora bien, en cuanto a la obligación de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes —según lo dispone el inciso segundo del artículo 5° constitucional—, cabe señalar que en lo que se refiere a la consulta a los pueblos originarios consagrada en el artículo 6° del Convenio 3.69, este Tribunal ha declarado que no tiene competencia para determinar los criterios que permitan indicar si una medida específica —legislativa o administrativa— afecta o no a los pueblos originarios. Por ello se ha sentenciado que "corresponde al Gobierno, al Congreso Nacional y a los Municipios y demás órganos autónomos del Estado establecer los mecanismos apropiados para realizar las consultas debidas y fijar, hasta donde sea posible, los criterios con el propósito de determinar si una medida administrativa o legislativa afecta directamente o no a los pueblos originarios." (STC Rol N°3.988, c.3.9; en el mismo sentido, STC Rol N° 2387, c. 24°);

6°. Que, a mayor abundamiento, en la historia legislativa de la Ley N° 20.742 —que incorporó la letra c) al artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades— no se discutió la necesidad de una consulta en este caso concreto y este Tribunal ha declarado que no tiene competencia para ser él quien declare la necesidad de su realización. (STC Rol N°1988, c. 23°);

7°. Que, en cuanto al fondo, la Ley N° 20.742 no impide, no restringe ni prohíbe que el pueblo mapuche siga dándose la organización política que lo caracteriza, dentro de los límites que establece la propia Constitución. Simplemente dispone que, si las personas pertenecientes a esa etnia deciden optar a cargos de elección popular de aquellos que establece la propia Constitución, deben sujetarse a las reglas de probidad —como la que recoge el precepto legal impugnado, según se desarrollará en el capítulo siguiente— que constituye una de las bases de nuestra institucionalidad, de acuerdo lo dispone el artículo 8°, inciso primero, de la Carta Fundamental. (En el mismo sentido, STC Rol N°1988, c. 22°).

Por ello, no existe un incumplimiento por parte del legislador en cuanto a la obligación internacional contenida en el artículo 2° del Convenio 3.69 —en relación con el inciso segundo del artículo 5° constitucional—, sino que, por el contrario, no se inmiscuye en la organización política del pueblo mapuche, y es más, le asegura, en pie de igualdad respecto de los demás miembros de la población nacional, el acceso a cargos de elección popular del régimen republicano;

8°. Que, en consecuencia, no se produce la vulneración denunciada al artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, en lo que dice relación con el incumplimiento de la obligación de respeto de los derechos garantizados en el artículo 2° del Convenio 3.69; no teniendo este Tribunal competencia para pronunciarse sobre el incumplimiento de la obligación de consulta a los pueblos indígenas que consagra el artículo 6° del mismo Convenio. 7

III. La incompatibilidad contenida en la letra c) del artículo 75 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

9°. Que, previo a resolver si se vulneran los derechos constitucionales invocados por la requirente, procede efectuar un breve análisis del precepto legal cuya constitucionalidad se examina;

10°. Que, la actual letra c) del artículo 75 de la Ley N° 18.695, fue introducida por la Ley N° 20.742. Esta última ley, tuvo su origen en un Mensaje cuyos fundamentos principales, en lo que concierne al caso de autos, consistían en regular una serie de materias destinadas a fortalecer la probidad administrativa, entre ellas, la incompatibilidad del concejal que se encuentre vinculado con el alcalde como cónyuge, hijo, adoptado o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive.

Durante la discusión particular, se presentó una indicación a la letra c) del artículo 75, para cambiar a "segundo grado" de consanguinidad (p. 41 de la Historia de la Ley N° 20.742).

A su vez, el Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados estableció que la aludida incompatibilidad se aplicaría a los concejales elegidos a partir del año 2016 (p. 68 de la Historia de la Ley N° 20.742).

Durante la discusión en Sala, el H. Diputado Celso Morales sostuvo que "El objetivo principal de esta medida es que los concejos no estén conformados por parientes directos del alcalde, a fin de dar tranquilidad a la comunidad en cuanto a que quienes componen el concejo, cuya labor es fiscalizar la gestión del alcalde, no tengan una relación de parentesco con él" (p. 88 de la Historia de la Ley N° 20.742). En la misma oportunidad, el H. Diputado Jaramillo concordó en que estas medidas "permitirán un mejor ejercicio de la facultad fiscalizadora del concejo, para bien de la ciudadanía, para bien de la comuna que representan. Hasta aquí -diría yo-, bien por los concejales" (p. 98 de la Historia de la Ley N° 20.742). El H. Diputado Alberto Robles afirmó que "el proyecto es un avance, toda vez que perfecciona la facultad fiscalizadora de los concejales; también establece como incompatibilidad para ejercer el cargo de concejal la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes del alcalde de la misma municipalidad. En varias municipalidades se ha dado el caso de que hijos o la cónyuge del alcalde han sido electos concejales. Esto disminuye la capacidad de control o fiscalización" (p. 227 de la Historia de la Ley N° 20.742). Y por último, la H. Diputada Denise Pascal opinó que "Una de las disposiciones que encuentro más positiva es la que establece la prohibición de que haya un grado de consanguinidad directa entre el alcalde y un concejal, porque eso inhabilita su rol de fiscalización" (p. 231 de la Historia de la Ley N° 20.742);

11°. Que, en consecuencia, la finalidad perseguida por el legislador al introducir la incompatibilidad cuestionada en estos autos, tuvo entonces, como fundamento esencial, asegurar y fortalecer la probidad administrativa, principio de rango constitucional que "exige una conducta intachable y un desempeño honesto 8

y leal de toda función o cargo que se ejerza en la Administración del Estado, con preeminencia del interés general sobre el particular, de forma que todas las autoridades deben caracterizarse -en lo que importa- por lo razonable e imparcial de sus decisiones, acorde con los artículos 52 y 53 de la Ley N° 18.575." (STC roles N°s 2377, c. 9° y 1941, c. 8°).

En este sentido, lo buscado por la norma legal impugnada es evitar un eventual conflicto de intereses entre el rol fiscalizador que debe efectuar la concejal Francisca Huirilef sobre las funciones que realiza el Alcalde de la comuna de Chol Chol que, en este caso concreto, es su hermano;

12°. Que, a su turno, las incompatibilidades que establece el ordenamiento jurídico tienen precisamente por finalidad prohibir el ejercicio de un cargo público cuando, al mismo tiempo, el titular de dicho cargo detenta una calidad que se erige como un impedimento para el ejercicio de sus atribuciones por producirle un conflicto de intereses.

Que en el caso de autos, esa incompatibilidad resulta evidente toda vez que —como se ha dicho— la concejal requirente deberá ejercer atribuciones fiscalizadoras, como miembro del Concejo Municipal de la comuna de Chol Chol, respecto de su hermano, quien ejerce el cargo de alcalde.

Al ser la inaplicabilidad un control concreto de constitucionalidad, en este caso no procede aplicar criterios considerados por esta Magistratura en su jurisprudencia anterior sobre otra incompatibilidad que contempla el artículo 75 de la Ley N° 18.695, toda vez que, en aquella ocasión, la incompatibilidad se producía por revestir el concejal la calidad, además, de funcionario municipal. Ante esta situación, el Tribunal estimó que "los concejales, en el ejercicio de sus cargos, únicamente se encuentran impedidos de intervenir en la fiscalización o cualquier otra determinación relativas a las unidades y servicios subalternos donde puedan laborar como funcionarios municipales" (STC Rol N° 2377, c. io°).

La calidad de pariente en segundo grado de consanguinidad que tiene la requirente respecto del Alcalde, la obligaría a abstenerse de cualquier rol fiscalizador que el Concejo realice respecto de aquél, pues el parentesco no desaparecerá en razón de las distintas materias que se sometan a dicha fiscalización; por el contrario, se trata de una calidad inseparable de la persona, en la que el conflicto de interés estará siempre presente. Por esta razón, la relación de parentesco que une a la requirente con el señor Alcalde de la comuna de Chol Chol le impedirá completamente a la primera ejercer una atribución esencial que la Constitución encomienda al Concejo Municipal en su artículo 119, inciso segundo. 9

IV. La norma impugnada no vulnera los derechos constitucionales invocados.

13°. Que, en primer lugar, no hay una vulneración a la igualdad ante la ley, derecho consagrado en el artículo 19 N° 2° de la Constitución. La requirente ha alegado que esta infracción se produciría "porque se pretende aplicar una norma legal, en forma uniforme con el resto de los ciudadanos, a quien, por su pertenencia a una minoría étnica, necesitada de protección especial, no está en la misma situación que ese resto de los ciudadanos. Una norma puede ser injusta y discriminatoria si no da cuenta de las diferencias reales que existen entre un grupo y otro. En la población no indígena del país no está presente la tradición familiar en el ejercicio de los roles directivos que sí está presente en el pueblo mapuche" (fojas 7o);

14°. Que tal como se argumentó en el capítulo anterior, lo buscado por la norma impugnada es evitar un conflicto de intereses en el desempeño del cargo de concejal. En este sentido, la pertenencia a una etnia originaria como la mapuche, no excluye a la requirente de verse expuesta a un eventual conflicto de intereses en el ejercicio de sus funciones de la misma manera que cualquier otro miembro de la población se vería expuesto ante la misma situación de parentesco. Por ello, no existe una diferencia tal que permita concluir que el legislador debió hacer respecto de las personas pertenecientes a esa etnia una discriminación positiva en su favor.

Aún más, anteriormente esta Magistratura ha declarado que las incompatibilidades que impiden incorporarse a cuerpos colegiados u obran como causales de expulsión de ellos, "debe reservarse para operar en supuestos de derecho estricto, donde no existan otras opciones menos lesivas pero igualmente efectivas tendientes a cautelar el orden institucional y la plena vigencia del principio de probidad" (STC Rol N° 2377, c. 3.1.°). En el caso de autos, la requirente no ha demostrado cómo no estaría afecta a ese conflicto de intereses, y menos si existe una medida menos lesiva —pero del mismo modo efectiva—, para resguardar la no concurrencia de un conflicto de interés;

15°. Que, tampoco se produce una infracción al artículo 19 N° 3°, inciso primero, que reconoce el derecho a la igual protección de la ley. Prueba de ello es que la requirente ha podido presentar sus alegaciones ante el Tribunal Electoral Regional de la Araucanía, así como ante esta Magistratura Constitucional, aduciendo las diferencias que respecto de ella concurren, y que deben ser ponderadas por estos órganos;

16°. Que, respecto de la vulneración del artículo 19 N° 17° de la Constitución, que reconoce el derecho a la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, la requirente ha alegado que se pretende el cese en su función pública, cual es la de concejal de Chol Chol, "sin que la norma que se le pretende aplicar haya 10

cumplido, a su respecto, con los requisitos que nuestro propio ordenamiento constitucional impone" (fojas 71).

Cabe señalar que la requirente no indica cuáles serían los vicios de que adolecería el precepto impugnado, el que, en todo caso, fue declarado constitucional por la STC Rol N° 2623, al ser sometidas a control preventivo obligatorio aquellas normas de la Ley N° 20.742 que revestían el carácter de orgánicas constitucionales.

Sin perjuicio de ello, tampoco existe una vulneración material del derecho invocado, desde el momento que la incompatibilidad que se impugna es precisamente un requisito contemplado en la ley para acceder al cargo público de concejal y —como se demostró— es un requisito que concretiza el principio constitucional de probidad administrativa, contenido en el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución.

Para finalizar este acápite, la Ley N° 20.742 fue publicada con fecha 1° de abril de 2014, disponiendo su artículo segundo transitorio, inciso segundo, que la modificación efectuada al artículo 75 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que se refiere a las incompatibilidades para ser concejal, entraría a regir el 6 de diciembre de 2016. En consecuencia, la requirente no pudo haber desconocido esta circunstancia al momento de inscribir su candidatura para el cargo de concejal;

17°. Que no se infringe tampoco el artículo 13, inciso segundo, de la Constitución, que consagra el derecho de todos los ciudadanos a optar a cargos de elección popular. Se argumenta por la requirente que aún cuando haya optado a un cargo de elección popular, como es el de concejal, "la aplicación del precepto denunciado tiene como objeto privarla de los efectos de dicha elección popular" (fojas 71).

Al respecto, la argumentación desarrollada por la señora Huirilef omite referirse al artículo 119, inciso primero, de la Constitución, que prescribe que "En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades" (el destacado es nuestro). De esta forma, es la propia Constitución la que habilita al legislador orgánico constitucional para complementar la normativa constitucional, estableciendo, entre otras materias, incompatibilidades como la de autos, la que en el caso concreto, como se ha demostrado, no produce un resultado inconstitucional.

18°. Finalmente, la señora Huirilef alega a fojas 72 una vulneración del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, limitándose a transcribir ambas normas.

Sobre este punto, cabe reiterar lo expuesto en el considerando 5° de este voto, esto es, que los tratados internacionales no tienen rango constitucional, y por 11

ende, por sí mismos, no constituyen un parámetro de control que el artículo 93 N° 6° contemple para el ejercicio de la atribución de inaplicar un precepto legal por este Tribunal.

VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente) y señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Juan José Romero Guzmán y Nelson Pozo Silva, estuvieron por acoger el requerimiento de fojas 1, por las razones siguientes:

A. Voto de los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y Juan José Romero Guzmán.

CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

I.°) Que doña Francisca Huirilef Barra solicita se declare inaplicable, por resultar inconstitucional, el artículo 75, inciso segundo, letra c), de la Ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, en cuanto este precepto ha servido de base para pedir ante el Tribunal Electoral de la IX Región el cese en el cargo de concejal de la Municipalidad de Chol-Chol, que ejerce desde el año 2008 y para cuyo desempeño fue reelecta el año 2016, dado que su hermano fue elegido como alcalde por la misma comuna este año 2016. Sobre la materia, el cuestionado artículo 75, inciso segundo, letra c), dispone que "Tampoco podrán desempeñar el cargo de concejal: c) Los que tengan, respecto del alcalde de la misma municipalidad, la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad inclusive". Prohibición que -en el estado actual de la normativa aplicable- admite dos interpretaciones posibles: i) si esta inhabilidad conlleva el término de las funciones concejiles de doña Francisca Huirilef, la misma resulta inconstitucional, por no estar así previsto este efecto en la ley y por ser contrario a las garantías políticas y a las bases de la institucionalidad contempladas en la Carta Fundamental; en cambio ii) si la prohibición implica que doña Francisca Huirilef no podrá ejercer sus funciones de concejal solo en los casos en que deba abstenerse de participar por hacerse presente dicho vínculo familiar, esta interpretación es conforme y no violenta la Carta Fundamental; 12

ANTECEDENTES 2°) Que, como se sabe, la norma cuestionada fue incorporada por el artículo 1°, numeral 14, letra d), de la Ley N° 20.742, del año 2014, en el contexto de una regulación mayor tendiente a perfeccionar el rol fiscalizador del concejo y a fortalecer la transparencia y probidad en las municipalidades. La historia fidedigna de su establecimiento (Boletín N° 8210-06) da cuenta que con esta nueva inhabilidad, no contemplada en la legislación preexistente, el legislador quiso asegurar que la potestad fiscalizadora que le incumbe ejercer al concejo municipal para revisar las actuaciones del alcalde, no se viera afectado por la existencia de vínculos familiares como los referidos en esta nueva norma. Por STC Rol N° 2623-14, esta Magistratura declaró que la norma en cuestión se ajustaba a la Constitución, sin perjuicio de que cuatro ministros, de los 9 que concurrieron a su examen preventivo, estuvieron por declararlo reñido con la Carta Fundamental, fundadamente, y en el entendido que la existencia de esta causal importaba el término en el cargo de concejal; 3°) Que, por otra parte, interesa observar que el artículo 77 de la Ley N° 18.695 no ha sido modificado en lo referente a la competencia que les asiste a tribunal electoral regional respectivo para declarar la inhabilidad y cesación en el cargo de concejal, en los casos taxativos que este precepto prevé. Este artículo 77 le confiere competencia a dicho órgano jurisdiccional para declarar la inhabilidad, con la consiguiente cesación en el cargo, en el caso de la causal contemplada en el artículo 76, letra d), -única atinente en la especie-, el que a su vez solo menciona la "inhabilidad sobreviniente, por alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del artículo anterior". Tal artículo anterior, el 75, contempla tres causales: las signadas con las letras a), b) y c). No obstante, una relación estricta con los citados artículos 76 y 77, lleva a colegir que el tribunal electoral regional respectivo no podría -al tenor del listado que delimita sus facultades expresas- declarar la inhabilidad indicada en la letra c) del artículo 75;

CONSIDERACIONES 4°) Que, de entenderse que el Tribunal Electoral de la IX Región tendría una competencia implícita para declarar la inhabilidad de la requirente por concurrir, a su respecto, la causal del artículo 75, inciso segundo, letra c), de la Ley N° 18.695, en este supuesto cabe considerar inconstitucional dicho precepto, puesto que de él no se puede derivar -sin vulnerar la Constitución- una potestad jurisdiccional tácita. Ello contraviene los principios de competencia y de legalidad estatuidos en los artículos 7° y 96 de la Constitución, en cuya virtud los tribunales electorales regionales, en cuanto órganos jurisdiccionales del Estado, no tienen más atribuciones que aquellas que expresamente les haya conferido la misma Constitución y su ley orgánica constitucional N° 18.593, artículo 10; 5°) Que, además, en la hipótesis de que la requirente habría de perder su cargo de concejal por poseer un vínculo familiar con el alcalde del mismo municipio, no se 13

compadece con el mandato del artículo i°, inciso quinto, de la Constitución, que establece como deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". En esta misma línea, el artículo 118, inciso cuarto, de la Constitución, define a las municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público, entre cuyas finalidades se encuentra la de satisfacer las necesidades de la comunidad local "y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna". Un derecho a participar que, naturalmente, envuelve la facultad de tomar parte en una elección popular y ser designado democráticamente como concejal; 6°) Que, enseguida, es necesario tener presente que la comuna de Chol-Chol constituye una localidad de baja población, perteneciente a la Región de la Araucanía, donde se presentan nexos familiares comunes, incluso con arraigo ancestral. De forma tal que, en este particular contexto, la aplicación de la inhabilidad familiar del artículo 75, inciso segundo, letra c), de la Ley N° 18.695, además de contraproducente, importaría hacer primar el principio de probidad, aún a costa de anular absolutamente los bienes constitucionales antes descritos;

CONCLUSIÓN 7°) Que, en estas condiciones, la aplicación de la objetada letra c) del artículo 75, inciso segundo, de la Ley N° 18.695, resulta inconstitucional, al no dar cabida a la diferencia reseñada y atendidas las especiales características del caso concreto sometido en esta oportunidad al Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de hacer presente, finalmente, que la permanencia de la requirente en su cargo de concejal, no priva de eficacia al principio de probidad. Habida cuenta que la mencionada incompatibilidad bien puede operar cuando el concejo municipal deba decidir respecto a los actos del alcalde, eventos en los cuales doña Francisca Huirilef Barra debería abstenerse de participar.

B. Voto del Ministro señor Nelson Pozo Silva.

El Ministro señor Nelson Pozo Silva concurre al fallo por acoger el requerimiento inaplicabilidad, en el caso de autos que versa sobre el artículo 75, letra c) de la ley orgánica de municipalidades, en atención a las consideraciones y argumentos que pasa a exponer: a. - Que compartiendo la argumentación del voto por acoger, este previniente, además, concurre a la decisión en base a las consideraciones que pasa a razonar; 2.- Que la requirente pertenece a la etnia mapuche, incluso es dirigente de la Asociación de Comunas Mapuches, siendo electa —por un tercer periodo— en octubre del año 2016 en el cargo de Concejal de la Comuna de Cholchol, es decir, previamente fue concejal por 8 años; 14

3.- Que la citada comuna de Cholchol está compuesta por un 65% de población perteneciente a la etnia mapuche, siendo la peticionaria y su familia los máximos dirigentes de la zona, al ser hijos de la Machi de esa comunidad; 4.- Que el Convenio 169, es un compendio normativo auto ejecutable, y al ser un Tratado Internacional de naturaleza y carácter de norma sobre Derechos Humanos, tiene rango constitucional (ver sentencia Corte Suprema, Rol N°14.281- 2006 y precedente de esta Magistratura STC 309-200o); 5.- Que el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, tiene por objetivo eliminar la discriminación y las brechas socioeconómicas que mantienen los pueblos indígenas en relación al resto de la población, para lo cual los Estados que lo ratifican, deben adoptar una serie de medidas especiales, con la activa participación de dichos pueblos, en miras a salvaguardar sus instituciones, propiedades, cultura y medio ambiente, y respetando su identidad social y cultural, y garantizando su integridad; 6.- Que este órgano, en precedente STC rol N°2623-14, que corresponde al Control Preventivo de la reforma de la Ley de Municipalidades, en el voto por declarar inconstitucional el precepto observado, razonó que la referida Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades debía materializar el mandato constitucional en orden a que el Concejo es el órgano colectivo encargado de hacer efectiva la más amplia participación de la comunidad local, según lo prevén los artículos 119, inciso segundo, de la Carta Política y 71 de la Ley N°18.695. De este modo, que a esta ley — en procura de concretar un objetivo inclusivo — no le resulta dable poner otros impedimentos para ejercer dicha función, que aquellos que objetiva y estrictamente sean indispensables para aseguran un desempeño honesto y propio de la probidad administrativa. Que en definitiva, sobre este tópico, el establecer barreras más estrictas e innecesarias, afectan el derecho de admisión a esa función pública, el cual asegura el artículo 19, número 17, de la Carta Fundamental, de tal modo que privan de eficacia al derecho de optar a cargos de elección popular, reconocido en el artículo 13, inciso segundo, del mismo texto constitucional; 7.- Que la inhabilidad contemplada en el artículo 75, letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, afecta — en el caso concreto — al principio de igualdad ante la ley. Esta garantía supone una diferenciación razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición, porque no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que afecta en una diferencia de supuestos de hechos injustificados, de acuerdo con criterios o juicios con valor generalmente aceptados. Debe tenerse presente que en virtud del artículo 6 del Convenio 169 el pueblo mapuche está considerado como pueblo originario, y en esa virtud, dos consecuencias resultan relevantes: que la consulta a dicho pueblo era procedente al establecerse la norma cuestionada y, un segundo efecto se produce, cuando el objetivo de la norma era la transparencia, sin embargo tratándose de integrantes de la comunidad mapuche, sus dirigentes resultan ser hijos de la Machi, cargos que por regla general, dada su cultura ancestral pasan por 15

estirpes de generación en generación, de forma tal, que la prohibición genera un problema que afecta al pueblo mapuche; 8.- Que, el establecer una inhabilidad "a priori" tal como la que aparece consignada en la norma impugnada, no se revela como el único medio apto, con características de necesario a los efectos perseguidos, toda vez que el hecho de darse esa relación familiar, entre el Alcalde y la Concejal, se subsana en un criterio más proporcionado y suficiente, al tenor de la preceptiva actualmente vigente, consistente en que la Concejal se abstenga — sólo en aquellos casos puntuales — de intervenir o participar al momento de fiscalizar los actos del primero (STC 2623-14); 9.- Que, no parece concluyente que el parentesco sea impedimento para ejercer el cargo, teniendo en consideración los mecanismos de salvaguarda que se han señalado previamente a fin de que vía las inhabilidades establecidas mediante la abstención en actos de fiscalización, permitan resguardar la probidad e implicancia que pudiera producirse; lo.- Que, además, cabe considerar que la norma cuestionada no se encontraba vigente al momento de ser electa la actora constitucional, en octubre de 2016, en el cargo de Concejal, por lo cual se trata de una inhabilidad sobreviniente, la cual debe interpretarse de manera restrictiva y teniendo presente que estamos en un contexto, donde el 65% de la población pertenece a la etnia mapuche, de forma que al impedirse el ejercicio en el cargo se genera una desigualdad, que desconoce la voluntad mayoritaria de la población del pueblo originario.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1° QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, POR LO QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1. 2° ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

Redactaron los votos por acoger el requerimiento, el Presidente del Tribunal, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y el Ministro señor Nelson Pozo Silva, respectivamente. El voto por rechazar la acción, fue redactado por la Ministra señora Marisol Peña Torres. 16

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese. Rol N° 3492-17-INA.

Sr. Letelier

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Calos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez. Se certifica que los Ministros señora Marisol Peña Torres y señores Carlos Carmona Santander y Nelson Pozo Silva concurrieron al acuerdo y a la decisión, pero no firman la presente sentencia, por haber cesado en sus respectivos cargos, los dos primeros, y por encontrarse con permiso, el último. Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.