Delito tributario

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Santiago, primero de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS: En la causa Rol 1246-08, con fecha 6 de octubre del año 2008, el señor Patricio Elías Grandón Yáñez ha deducido ante este Tribunal Constitucional un requerimiento a los efectos de que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 161, Nº 10, del Código Tributario, específicamente de sus incisos primero, segundo, tercero y cuarto, en la causa criminal que se sigue en su contra por supuestas infracciones tributarias, RIT 9504-2007, RUC 0710017208- 3, que se encuentra pendiente ante el 9º Juzgado de Garantía de Santiago. Con fecha 14 de octubre de 2008, la Segunda Sala de esta Magistratura declaró admisible este requerimiento y dispuso, además, la suspensión del procedimiento en el que incide. Consta a fojas 214 que el día jueves 29 de enero de 2009 se verificó la vista de esta causa a la que concurrieron, conforme al correspondiente certificado, los siguientes ocho Ministros de este Tribunal Constitucional: señores Juan Colombo Campbell (Presidente), José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres y señor Francisco Fernández Fredes. Consta asimismo, a fojas 215, que, culminada la vista de la causa y con igual fecha, el Tribunal decretó tres medidas para mejor resolver, habiéndose cumplido todas ellas según se puede constatar a fojas 220, 221 y 223 de estos autos. Por otra parte, el señor Jorge Correa Sutil, quien estuvo presente en la vista de la causa, según se indicó, cesó en su cargo de Ministro del Tribunal Constitucional antes de que se tomara conocimiento del resultado de las medidas para mejor resolver y se adoptara el respectivo 2

acuerdo para decidir, en definitiva, el asunto planteado en estos autos de inaplicabilidad, por lo que no se reunía el quórum exigido para adoptar el correspondiente acuerdo. La circunstancia anotada hizo necesario, para cumplir con la normativa constitucional y legal pertinente (artículos 92 y 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso undécimo, de la Constitución y 17 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional), decretar una nueva vista de la causa, dejando sin efecto la celebrada, mediante resolución dictada el 11 de agosto del año en curso. En cuanto concierne a la causa Rol 1388-09, que se acumuló a la recién mencionada por resolución del Tribunal, fechada el 11 de agosto del año en curso, la señora Johanna del Carmen Nahuelpán Riquelme, mediante presentación de 15 de mayo de 2009, requiere a esta Magistratura Constitucional para que declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 34 y 161, Nº 10, del Código Tributario, en la misma causa judicial ya individualizada, en la que ella aparece como querellada, junto al señor Grandón Yáñez. Esta acción fue declarada admisible por la Segunda Sala en sentencia de fecha 23 de junio de 2009, decretándose igualmente la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente de que se trata. Como antecedentes relevantes de aquella gestión invocada en ambos requerimientos, se pueden mencionar los siguientes: que ésta se inició por querella interpuesta por el Servicio de Impuestos Internos en contra de los requirentes de estos autos constitucionales, por su presunta participación en los delitos contemplados en el artículo 97, Nº 4, incisos primero y segundo, del Código Tributario. Consta también en el expediente tenido a la vista que el Ministerio Público ha formalizado la respectiva investigación sin que a la fecha se haya fijado su plazo de término. Además, previo a la 3

presentación de la aludida querella criminal y en ejercicio de las facultades que le son asignadas en el Nº 10 del artículo 161 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos desarrolló un procedimiento denominado “recopilación de antecedentes” respecto de las actividades comerciales desarrolladas por el señor Grandón Yáñez y, en ejercicio de la potestad prevista en el artículo 34 del mismo Código, se le tomó declaración a la señora Nahuelpán, en su calidad de asesora tributaria del señor Grandón.

EN CUANTO AL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADO EN LA CAUSA ROL 1388-09 CON RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO EN EL PROCESO JUDICIAL SUB LITE. Para la requirente, señora Nahuelpán Riquelme, la facultad entregada al Servicio de Impuestos Internos por dicho precepto legal debiera ser declarada “inaplicable por inconstitucionalidad para este caso en particular”, en razón de lo establecido en el artículo 83 de la Carta Fundamental, en relación con lo prescrito en los artículos 180 y 190, del Título I del Libro Segundo del Código Procesal Penal, denominado “Etapa de Investigación”. En otros términos, la requirente formula una crítica respecto del hecho de que el mencionado órgano administrativo haya procedido a llevar adelante una verdadera “investigación criminal” en su contra, sin que haya intervenido el Ministerio Público, conforme a las reglas constitucionales y legales que regulan el proceso penal. Dentro de la misma argumentación, la actora estima igualmente transgredido, por la aplicación del precepto legal reprochado, el artículo 19, Nº 2º, de la Constitución Política. 4

CON RESPECTO AL Nº 10 DEL ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO, QUE CONSTITUYE EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO EN AMBOS REQUERIMIENTOS. Como cuestiones generales y previas: Los requirentes manifiestan que el Servicio de Impuestos Internos, en aplicación de tal precepto legal, habría efectuado actuaciones y diligencias que importaron una real investigación en el sentido del artículo 83 de la Constitución, lo que habría implicado una aplicación inconstitucional de la norma impugnada para el caso en particular. En este sentido, se pide expresamente a este Tribunal Constitucional resolver “si existe oposición entre el artículo 161, Nº 10, del Código Tributario y la Constitución, en cuanto a la facultad del Director del Servicio de Impuestos Internos para ordenar diligencias y/o actuaciones” que, a su juicio, serían “constitutivas de una investigación en el sentido del actual artículo 83 de la Constitución Política del Estado (anterior artículo 80 A), sin autorización judicial previa”. Se hace hincapié, en este punto, en que este mismo Tribunal Constitucional, en fallo de 30 de abril de 2002 (considerando 34º), declaró constitucional el Nº 10 del artículo 161 del Código Tributario, con el entendido de que la referida “Recopilación de Antecedentes” no importa ni puede constituir una investigación de las que se mencionan en el artículo 80 A (actual 83), y que, por ende, si durante el desarrollo de tal actuación administrativa el Servicio de Impuestos Internos verifica que existen motivos suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un delito que deba sancionarse con multa y pena corporal, debe abstenerse de continuar. A juicio de los requirentes, tal declaración del Tribunal Constitucional no inhibe la presentación de un requerimiento de inaplicabilidad en contra del mismo precepto legal, más aun cuando, en su 5

concepto, el mencionado Servicio lo ha utilizado de manera contraria a esas consideraciones. También los actores recuerdan que en sentencia Rol 198, de 1995, esta Magistratura declaró inconstitucional una normativa similar referida al Consejo de Defensa del Estado. Se afirma, por último, que el mismo Servicio ha continuado revisando antecedentes incluso con posterioridad a la formulación de la querella de que se trata, lo que debiese ser materia de la investigación llevada adelante por el Ministerio Público en la causa criminal sub lite. Fundamentos constitucionales para apoyar la acción de inaplicabilidad deducida respecto de la norma legal citada. A) El precepto impugnado vulneraría los artículos 1º, 6º y 7º, en relación con lo dispuesto en los artículos 5º y 19, Nº 2º, de la Constitución Política: Básicamente en los requerimientos se expresa que las facultades que se entregan al Servicio de Impuestos Internos en la norma cuestionada no son controlables en sede judicial, por lo que ello acarrea la nulidad de todo lo que el órgano realice en contra de los derechos reconocidos en la Carta y en los tratados internacionales ratificados y vigentes. Se puntualiza, asimismo, que no sería razonable, desde la perspectiva de la igualdad ante la ley asegurada constitucionalmente, que una norma legal como la impugnada admita que un imputado en un proceso penal goce de todas las garantías y derechos consagrados en la Ley Fundamental mientras que en un procedimiento administrativo, como el desarrollado en este caso por el Servicio de Impuestos Internos, un contribuyente, como el señor Grandón, o un tercero, como la señora Nahuelpán, tengan que conformarse con los escasos derechos 6

procesales consagrados en el artículo 161, Nº 10, inciso final, del Código Tributario. B) En relación con lo dispuesto en el Nº 3º, incisos cuarto y quinto, del artículo 19 de la Constitución: Se afirma que la regulación legal de la denominada “Recopilación de Antecedentes” sería contraria a la garantía constitucional consistente en un procedimiento e investigación racionales y justos. La exigencia de aprobación judicial previa que establece el artículo 83 de la Carta Fundamental aquí no se habría respetado. Inclusive, se dice que el reclamo en contra de las resoluciones adoptadas por el Servicio de Impuestos Internos que la misma norma legal impugnada contempla, no obsta al cumplimiento de aquéllas. A juicio de los accionantes se infringe, además, la garantía de que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ya que el Departamento de Investigación de Delitos Tributarios ejerce jurisdicción al estar facultado para “hacer ejecutar lo resuelto”. En cuanto al inciso quinto del precepto constitucional invocado, se objeta que el referido servicio público pueda adoptar la resolución de allanar con el auxilio de la fuerza pública, incautar documentos, incluso en un lugar que no es el domicilio del contribuyente y, con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia. A entender de los requirentes, en todos estos casos el Servicio de Impuestos Internos estaría ejerciendo jurisdicción en sentido amplio, pero sin que exista un procedimiento en la ley que garantice eficazmente los derechos de los afectados, por ejemplo: no existe el emplazamiento, es decir, sería de carácter secreto; no se señala plazo para la recopilación de antecedentes; no se contempla la asistencia de abogado 7

defensor ni se otorgan recursos ordinarios o especiales para objetar las actuaciones del mismo organismo. Recuerdan, en este punto, que esta Magistratura Constitucional se refirió al debido proceso al revisar la constitucionalidad del proyecto de ley orgánica constitucional del Ministerio Público, en su sentencia de 28 de septiembre de 1999, y, de este modo, si dicho organismo se encuentra sometido a la garantía del debido proceso, con mayor razón debe estarlo el Servicio de Impuestos Internos. Señalan, asimismo, que la Contraloría General de la República, en dictamen Nº 6635, de 11 de febrero de 1988, ha confirmado la inexistencia legal del Departamento de Investigación de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos y que, en el caso concreto que los afecta, éste habría actuado, transformándose en una comisión especial prohibida por el ordenamiento constitucional. C) En relación con el inciso sexto del Nº 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental: Se señala que los incisos segundo y tercero del Nº 10 del artículo 161 del Código Tributario, impugnado, se refieren al “presunto infractor”, por lo que, a juicio de los actores, éstos vulneran el principio de inocencia reconocido en la norma constitucional referida. Señalan, asimismo, que dichas normas legales facultarían al Director del Servicio de Impuestos Internos, en base a simples presunciones obtenidas de un procedimiento administrativo denominado “Recopilación de Antecedentes”, para ordenar medidas que implican afectar derechos fundamentales y, en ese aspecto, la requirente insiste en sostener que conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Fundamental sólo corresponde al Ministerio Público investigar hechos delictivos y, para ello, ordenar medidas cautelares que afecten derechos o bienes de las personas, pero con previa autorización 8

judicial, y eso es lo que, precisamente, no contemplaría la norma contenida en el Nº 10 del artículo 161 del Código Tributario que se impugna. Agregan que la presunción de inocencia formaría parte del “bloque constitucional de derechos, porque está asegurado y garantizado tanto en la Convención Americana de Derechos Humanos como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y, a mayor abundamiento, indican que tales derechos constituyen límites a la soberanía, por disposición del artículo 5º de la Carta Fundamental, según ya lo ha reconocido la Corte Suprema. También el principio de inocencia, según sostienen los requirentes, formaría parte del derecho al debido proceso, como establecen el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. D) En relación con los numerales 4º y 5º del artículo 19 de la Constitución Política: En el libelo se afirma que la norma impugnada también es contraria a tales garantías constitucionales que reconocen lo que en doctrina se conoce como el “derecho a la intimidad de que gozan las personas y su familia”. Por otra parte, en cuanto al respeto a la privacidad, se hace hincapié en lo señalado por este Tribunal Constitucional en sentencia Rol 181, de 2 de noviembre de 2004, y, también, a lo que declaró en su fallo Rol 389-2003, sobre la Unidad de Análisis Financiero (considerandos 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º y 23º). Luego se agrega que, en este caso, las medidas adoptadas por el Servicio de Impuestos Internos incluso se habrían ejecutado en la casa particular de un tercero no contribuyente, como es el caso de la señora Johanna 9

del Carmen Nahuelpán Riquelme, que trabajaba como asesora tributaria del señor Grandón Yáñez. E) En relación con el principio de legalidad en el establecimiento de tribunales de justicia (artículos 19, Nº 3º, incisos cuarto y quinto; 38, inciso segundo, y 76 de la Constitución): Los requirentes manifiestan que la orden emanada del Jefe del Departamento de Investigación de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos, que dispone una incautación y/o un allanamiento con fuerza pública, sería ejecutada “Por Orden del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos”, sin que exista emplazamiento previo de los afectados. Aducen, asimismo, que, en este caso, un servicio público se habría arrogado facultades de tribunal de justicia, en circunstancias que la “Recopilación de Antecedentes” prevista en el artículo 161, Nº 10, del Código Tributario sólo puede operar en ejercicio de facultades administrativas fiscalizadoras, es decir, no puede implicar el desarrollo de una investigación en el sentido del artículo 83 de la Constitución. Agregan que, a pesar de que el precepto impugnado “forma parte de una modificación efectuada por ley orgánica constitucional con arreglo a lo preceptuado en la disposición quinta transitoria de la Carta Fundamental, ello no excluye la contradicción” que se produce entre la aplicación de aquél y las normas permanentes de la Carta. F) Por último, en cuanto concierne a la eventual afectación de la garantía del numeral 26º del artículo 19 de la Ley Fundamental: Sólo en el requerimiento deducido por el señor Patricio Grandón Yáñez –Rol 1246-09- se afirma que los incisos segundo, tercero y cuarto de la disposición del Código Tributario que impugna “en ningún caso respetan la esencia de todos los derechos fundamentales señalados”, fundando tal aserto en que dicha disposición “regula sus 10

efectos hasta extremos que, en la práctica, imposibilitan la plenitud de su vigencia o comprimen su contenido a términos inconciliables con su fisonomía” y, a continuación, cita algunas consideraciones de la Sentencia Rol Nº 943, dictada por esta Magistratura Constitucional, en las que se reconoce la fuerza obligatoria de los principios y valores rectores de la Carta Suprema en la interpretación del alcance de la protección constitucional de los derechos fundamentales y se reitera la doctrina previa de este mismo Tribunal Constitucional en cuanto entiende, en el contexto de la disposición constitucional invocada, que “un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible (sentencia Rol 43, de 24 de febrero de 1987, considerando 21º)”. Evacuando el traslado conferido en los autos, el Servicio de Impuestos Internos formuló las siguientes consideraciones, a los efectos de que los requerimientos fueran rechazados en todas sus partes: Comienza el organismo refiriéndose al sentido y alcance del artículo 161 del Código Tributario, dentro del cual se ubica el precepto que se ha impugnado en estos autos, indicando, en síntesis, que éste constituiría “la piedra angular del procedimiento general para la aplicación de sanciones administrativas”. Luego, en cuanto al numeral 10 de la misma norma, indica que éste entrega al Director del Servicio facultades o potestades administrativas orientadas a la recopilación de antecedentes que sería necesaria para que pueda adoptar la decisión que por ley le compete privativamente -según el artículo 162 del mismo Código-, en relación con el ejercicio de la acción penal por hechos constitutivos de delito tributario. A continuación, aludiendo a la aplicación de la norma legal impugnada al caso concreto de los requirentes 11

de estos autos, el organismo señala que ha sido “gracias a la utilización del procedimiento de recopilación de antecedentes y a la utilización de las facultades de incautación de documentación tributaria, que se logró determinar” que el señor Patricio Grandón Yáñez “había incurrido en gravísimas conductas constitutivas de infracción a la normativa tributaria (conforme a lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 97 del Código Tributario), las que consistieron concretamente en la contabilización de una gran cantidad de facturas falsas, como sustento de IVA Crédito Fiscal, en los períodos julio de 2006 a febrero de 2007”. Además, según señala el Servicio, dicha persona, en el mismo período indicado, habría deducido “indebidamente de la base imponible del Impuesto a la Renta costos legalmente rechazados, lo que en definitiva conduce a la existencia de evasión tributaria”. También se afirma que no sería efectivo lo señalado por el señor Grandón en su requerimiento, en cuanto a que se le estarían requiriendo nuevos antecedentes por parte de ese organismo administrativo, en circunstancias de que ya se habría iniciado una investigación en su contra a cargo del Ministerio Público. Lo anterior, por cuanto lo que ese Servicio hace actualmente es llevar adelante una recopilación de antecedentes que afecta al actor, pero respecto de un período comercial posterior -mayo a julio del año 2007- al que fue objeto del primer procedimiento administrativo que derivó en el proceso criminal que se sigue en su contra ante el 9º Juzgado de Garantía de esta ciudad y cuya investigación lleva adelante el Ministerio Público, como corresponde en derecho. Aduce el Servicio de Impuestos Internos que “si se detectan nuevas irregularidades de carácter tributario” está obligado a ejercer las acciones que correspondan, acompañando todos los antecedentes del caso al Ministerio Público. 12

En cuanto concierne a los razonamientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad planteados en el libelo, el organismo administrativo observa, en síntesis, que en general los requerimientos estarían planteados en términos que permitirían concluir que lo que se busca es que esta Magistratura califique la actuación desarrollada por el Servicio al llevar a cabo su labor de fiscalización respecto de los actores y, por consiguiente, no se pretende un pronunciamiento sobre los posibles efectos inconstitucionales que podría generar la aplicación de las normas legales impugnadas en un asunto judicial pendiente. Por otra parte, se afirma que si no existiera el numeral 10 del artículo 161 del Código Tributario impugnado, el organismo no podría cumplir su misión de servicio, como órgano que integra el Estado, y, más concretamente, indica que “sería imposible tomar conocimiento de hechos constitutivos de delito tributario, con lo que en realidad se imposibilitaría completamente el ejercicio posterior de la acción penal o la aplicación de sanciones de otra índole”. Por consiguiente, la norma legal de que se trata, impediría el ejercicio arbitrario de la acción penal en materia tributaria, lo cual constituiría una garantía y no una vulneración de las normas que integran las bases fundamentales de la Constitución que se han invocado por los actores de estos autos. El mismo organismo público hace hincapié en que la norma legal en cuestión sí contempla herramientas eficaces para impugnar judicialmente las actuaciones que se desarrollen en ejercicio de las potestades que aquélla le entrega a la autoridad tributaria y que ellas también dejarían de aplicarse, en este caso, si se acogiera la pretensión que se hace valer, generándose, de tal forma, un efecto negativo para el propio requirente. 13

Sobre la eventual vulneración de las garantías reconocidas en el Nº 3º del artículo 19 de la Constitución Política, el Servicio de Impuestos Internos niega que la norma legal impugnada contenga un procedimiento que pueda calificarse como irracional e injusto por el solo hecho de que se inicie sin necesidad de contar con autorización judicial, como estima el requirente. Lo anterior, por cuanto aquél es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional a cargo de un tribunal de justicia. En lo demás, insiste el organismo en señalar que dicho procedimiento administrativo cumple con las exigencias de racionalidad y justicia a que se refiere el texto constitucional citado. Se añade que ni el Servicio ni ninguna de sus dependencias habrían actuado como “comisión especial” en este caso concreto, contrariamente a lo que afirman los requirentes en sus respectivos libelos, pues, según se manifiesta, lo que se ha hecho es ejercer, de manera directa o delegada, una potestad administrativa que la ley le asigna y de conformidad a las reglas también determinadas en la legislación vigente. En cuanto al principio de inocencia que se ha invocado como eventualmente vulnerado por la aplicación en este caso del artículo 161, Nº 10, del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos asevera que ello no sería efectivo, por cuanto, en caso alguno, se está imputando o atribuyendo responsabilidad penal a una persona cuando se inicia un procedimiento de recopilación de antecedentes al amparo del mencionado precepto legal, ni tampoco cuando se ordenan las medidas específicas de aposición de sellos o de incautación de documentación contable. Lo que se hace, como ya se ha señalado, es llevar a cabo una serie de actuaciones de orden administrativo que permiten al organismo ejercer su rol fiscalizador del cumplimiento de las normas tributarias 14

por parte de los contribuyentes y, de esta forma, eventualmente detectar irregularidades a los efectos de efectuar la correspondiente denuncia ante la justicia para que ésta determine la responsabilidad y las sanciones que deberán ser aplicadas. El organismo hace hincapié en el hecho de que la descrita es una situación que se repite respecto de otros organismos de la Administración que cumplen funciones de control de la actividad de los particulares. Luego, en cuanto a la posible contravención de los numerales 4º y 5º del artículo 19 de la Ley Fundamental, el Servicio la niega, ya que, según entiende, el Nº 10 del artículo 161 del Código del Ramo contendría precisamente las excepciones a las que estas disposiciones constitucionales aluden. En otro orden de consideraciones, el organismo público afirma que en los requerimientos no se ha expresado de qué manera concreta podría verse vulnerada la garantía contenida en el numeral 26º del artículo 19 de la Carta Fundamental por la aplicación de la disposición legal que impugnan y que ello se explicaría porque tal contravención no existiría en este caso, conforme a los argumentos que se han entregado con relación al resto de las normas constitucionales invocadas. Finalmente, en cuanto a la posible contravención del principio de legalidad en el establecimiento de los tribunales de justicia que también se denuncia, el Servicio de Impuestos Internos primeramente resalta el hecho de que se ha errado en la individualización de algunas normas constitucionales que consagrarían tal principio, aludiendo concretamente a la equivocada referencia a los artículos 73, inciso primero, y 74, inciso primero, lo que lleva a sostener que esta parte del requerimiento no contendría una impugnación razonablemente fundada, en los términos exigidos por la 15

norma de la Constitución que contempla la acción de inaplicabilidad. En seguida, y sin perjuicio de lo anterior, el organismo entrega criterios que permitirían diferenciar la actividad jurisdiccional de aquella meramente administrativa, y también aquellos que servirían para distinguir los rasgos característicos de la potestad sancionadora de la Administración. Lo anterior le sirve de fundamento al organismo administrativo para insistir en que la norma impugnada en autos constituiría la atribución a ese Servicio “de las herramientas necesarias para el cumplimiento de sus cometidos legales, sin que ello importe la adopción de una decisión que afecte en forma definitiva el patrimonio de terceros, estableciendo derechos o imponiéndoles obligaciones”, es decir, sin que se le autorice a ejercer funciones jurisdiccionales o que permita desarrollar actuaciones propias de una investigación judicial, y todo esto, agrega el Servicio, tal como ya lo declaró esta Magistratura Constitucional en la sentencia Rol 349, del año 2002, que también ha sido citada en el requerimiento. A su turno, el Ministerio Público se hizo parte en estos autos y pidió al Tribunal tener presente las siguientes observaciones a los efectos de instar por el rechazo de los requerimientos deducidos: El referido organismo público argumenta en el sentido de que el Nº 10 del artículo 161 del Código Tributario, impugnado, regula “una actividad distinta de la investigación criminal” que se le entrega a dicha institución, y también recuerda el pronunciamiento emitido en la materia por este Tribunal Constitucional en su sentencia Rol 349. Sin perjuicio de lo anterior, el mismo organismo se encarga de señalar que “la persecución penal de los delitos tributarios (…) sólo (se) puede iniciar por denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos y el Consejo de Defensa del Estado, en su caso”, y que esta 16

situación está vinculada con la atribución asignada a dicho Servicio para fiscalizar a los contribuyentes. Por otra parte, aduce que la acción deducida no puede prosperar, atendido que la norma legal que se impugna “ya ha sido aplicada por el órgano facultado para ello en el desarrollo de una actividad previa que se encuentra agotada”, como lo es el denominado procedimiento de “recopilación de antecedentes”, y que actualmente lo que enfrentan los requirentes es un procedimiento diferente, de carácter penal, que se encuentra en etapa de investigación a cargo de la competente Fiscalía del Ministerio Público, “de suerte que el efecto negativo” que persiguen los actores (que no se aplique el precepto legal impugnado para la resolución del asunto sub lite) es “imposible”. Por lo anterior, el organismo afirma que el artículo 161, Nº 10, del Código Tributario no puede estimarse decisivo en la resolución del conflicto penal pendiente que se ha invocado por los requirentes en estos autos. Señala también que de la lectura del libelo se puede inferir que se persigue que la inaplicación de la norma legal impugnada incida en la valoración que haga el juez competente respecto de la licitud o ilicitud de la prueba agregada a la respectiva investigación penal, lo que, a su entender, sería dar un efecto errado al requerimiento de inaplicabilidad deducido, ya que es al Juez de Garantía a quien le corresponda pronunciarse en el caso sub lite y, de acogerse el requerimiento, no le está permitido “aplicar la disposición legal objeto del reproche”. Agrega el Ministerio Público que el hecho de que una persona esté siendo investigada criminalmente no la exime, en tanto contribuyente, de las actividades fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos, como parece entender erradamente la parte requirente. 17

A juicio del Ministerio Público, la acción deducida debiera ser rechazada, además, porque contendría una objeción abstracta que no es propia de la naturaleza de aquélla. Por último, se niega la veracidad de la afirmación que se formula por los actores en autos, en orden a que previo al inicio del proceso de recopilación de antecedentes por parte del Servicio de Impuestos Internos, en este caso, el contribuyente estaba siendo investigado por el Ministerio Público, acompañando antecedentes que así lo demostrarían. Habiéndose traído los autos en relación, el día 3 de septiembre de dos mil nueve se procedió a la vista conjunta de las causas acumuladas, oyéndose los alegatos de los abogados señor Ricardo García Matus, por los requirentes, señor Patricio Silva-Riesco Ojeda, por el Servicio de Impuestos Internos, y señor Hernán Ferrera Leiva, por el Ministerio Público. CONSIDERANDO: I. El conflicto constitucional sometido a esta Magistratura. PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, Nº 6º de la Constitución Política de la República dispone que es atribución de este Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”; SEGUNDO: Que la misma norma constitucional señala, en su inciso undécimo, que, en este caso, “la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto” y agrega que “corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del 18

precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley”; TERCERO: Que, como se ha señalado en la parte expositiva, don Elías Patricio Grandón Yáñez y doña Johanna del Carmen Nahuelpán Riquelme han requerido a este Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad del artículo 161, Nº 10, del Código Tributario, en el proceso criminal que se sustancia ante el Noveno Juzgado de Garantía de Santiago por supuestas infracciones tributarias, RIT 9504-2007, RUC 0710017208- 3. En relación con la misma gestión pendiente, la señora Nahuelpán ha impugnado, asimismo, la aplicación del artículo 34 del Código Tributario. Las acciones de inaplicabilidad deducidas se fundan en que la aplicación de los referidos preceptos legales, en la causa judicial individualizada, resultaría contraria a los artículos 1º, 6º, 7º (en relación con el artículo 5º), 19 Nºs 2º y 3º, incisos tercero, cuarto y quinto (debió decir cuarto, quinto y sexto, respectivamente), 4º, 5º y 26º, 38, inciso segundo, 73 (debió decir 76), inciso primero, 74 (debió decir 77), inciso primero, 83 y Disposición Quinta Transitoria de la Constitución Política; CUARTO: Que para la acertada resolución del asunto planteado a esta Magistratura, es pertinente recordar que los preceptos legales impugnados en estos autos señalan: “Artículo 34. Están obligados a atestiguar bajo juramento sobre los puntos contenidos en una declaración, los contribuyentes, los que hayan firmado y los técnicos y asesores que hayan intervenido en su confección, o en la preparación de ella o de sus antecedentes, siempre que el Servicio lo requiera, dentro de los plazos de prescripción. Tratándose de sociedades esta obligación recaerá, además, sobre los socios o administradores que señale la Dirección Regional. Si se trata de sociedades anónimas o en comandita, están obligados a prestar ese juramento su 19

presidente, vicepresidente, gerente, directores o socios gestores, que, según el caso, indique la Dirección Regional.”

“Artículo 161. Las sanciones por infracción a las disposiciones tributarias, que no consistan en penas corporales, serán aplicadas por el Director Regional competente o por funcionarios que designe conforme a las instrucciones que al respecto imparta el Director, previo el cumplimiento de los trámites que a continuación se indican: ….10. No se aplicará el procedimiento de este Párrafo tratándose de infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. En estos casos corresponderá al Servicio recopilar los antecedentes que habrán de servir de fundamento a la decisión del Director a que se refiere el artículo 162, inciso tercero. Con el objeto de llevar a cabo la recopilación a que se refiere el inciso precedente, el Director podrá ordenar la aposición de sello y la incautación de los libros de contabilidad y demás documentos relacionados con el giro del negocio del presunto infractor. Las medidas mencionadas en el inciso anterior podrán ordenarse para ser cumplidas en el lugar en que se encuentren o puedan encontrarse los respectivos libros de contabilidad y documentos, aunque aquél no corresponda al domicilio del presunto infractor. Para llevar a efecto las medidas de que tratan los incisos anteriores, el funcionario encargado de la diligencia podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública, la que será concedida por el Jefe de Carabineros más inmediato sin más trámite que la exhibición de la resolución que ordena dicha medida, pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario. Contra la resolución que ordene dichas medidas y sin que ello obste a su cumplimiento, podrá ocurrirse ante el juez de letras en lo civil de turno del domicilio del contribuyente, quien resolverá con citación del Jefe del Servicio del lugar donde se haya cometido la infracción. El fallo que se dicte sólo será apelable en lo devolutivo.”; QUINTO: Que el conflicto constitucional cuya decisión se solicita a este Tribunal, de conformidad con 20

lo planteado por ambos requirentes, permite distinguir las siguientes infracciones constitucionales: a) A la regularidad con que deben proceder los órganos del Estado en sus respectivas actuaciones, de conformidad con los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, de modo que si los actos realizados por el Servicio de Impuestos Internos al ejercer las facultades contenidas en los artículos 34 y 161, Nº 10, del Código Tributario no son controlables por la vía judicial y contravienen derechos constitucionales (garantizados por la propia Carta Fundamental o por tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes), ello acarrea la nulidad de derecho público de las referidas actuaciones; b) A la igualdad ante la ley, garantizada por el artículo 19 Nº 2º de la Ley Suprema, en la medida que se produciría una discriminación arbitraria para el contribuyente a quien se aplican las medidas de tomarle declaración jurada sobre ciertos hechos que investiga el Servicio de Impuestos Internos, así como de recopilar antecedentes que obran en su poder sin los derechos y garantías que, en situaciones similares, gozan los imputados en un proceso penal; c) Al principio de legalidad del Tribunal y a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, a que alude el numeral 3º, inciso cuarto, del artículo 19 de la Carta Fundamental, así como los artículos 38, inciso segundo, y 76 de la misma, desde el momento que un órgano administrativo –el Servicio de Impuestos Internos- estaría ejerciendo jurisdicción en estos procedimientos de “recopilación de 21

antecedentes” al estar facultado para ejecutar lo resuelto; d) Al principio del debido proceso legal, garantizado en el inciso quinto de la misma norma antes aludida, que exige que las investigaciones y los procedimientos sean racionales y justos, lo que, en la especie, no ocurriría, toda vez que el Servicio de Impuestos Internos puede proceder afectando derechos constitucionales de los contribuyentes sin previa autorización judicial. A juicio de los requirentes, esta situación cobra aun mayor gravedad si se tiene presente que el Servicio puede adoptar la resolución de allanar o de incautar documentos con el auxilio de la fuerza pública, incluso en un lugar que no corresponda al domicilio del contribuyente; e) A la presunción de inocencia que estaría asegurada en el inciso sexto del artículo 19 Nº 3º de la Constitución Política, como también en los tratados internacionales que conforman “el bloque de constitucionalidad”, en el sentido de que las normas impugnadas se refieren al “presunto infractor” y permiten adoptar en su contra una serie de medidas que afectan derechos fundamentales en base a simples presunciones; f) A los derechos a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, así como a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, garantizados por el artículo 19 de la Ley Fundamental, en sus numerales 4º y 5º. Ello en la medida que la jurisprudencia emanada de este Tribunal Constitucional ha puesto especial énfasis en la protección de la intimidad, en un sentido amplio, limitando los casos en que ese valor puede afectarse, con mayor razón cuando, como en este 22

caso, tales afectaciones pueden alcanzar a un tercero no contribuyente como la señora Nahuelpán; g) A la protección de la esencia de los derechos antes aludidos, asegurada en el numeral 26º del artículo 19 de la Carta Política, pues los preceptos legales impugnados regulan las medidas que puede adoptar el Servicio de Impuestos Internos hasta extremos que, en la práctica, imposibilitan la plenitud de la vigencia de esos derechos o comprimen su contenido a términos inconciliables con su fisonomía; h) Al artículo 83 de la Constitución, según el cual las investigaciones destinadas a perseguir las conductas delictivas sólo pueden ser realizadas por el Ministerio Público y no por un órgano administrativo como el Servicio de Impuestos Internos;

II. Cuestiones previas que deberán resolverse. 1. Improcedencia del pronunciamiento del Tribunal por haber operado la cosa juzgada constitucional. SEXTO: Que, previo a la decisión sobre la inaplicabilidad de los preceptos legales que se impugnan en esta oportunidad, y al adoptarse el acuerdo respectivo, el Ministro Carlos Carmona Santander promovió indicación para que este Tribunal no entrara a resolver el asunto de fondo planteado, toda vez que, tal como lo indicaron los requirentes, por sentencia de 30 de abril de 2002, recaída en el Rol Nº 349, esta Magistratura controló la constitucionalidad del artículo 161, Nº 10, del Código Tributario, en los términos interpretativos que se recuerdan a continuación: “Que, siguiendo el principio tantas veces aplicado por este Tribunal ‘de interpretación de conformidad a la Constitución’, y a fin de 23

precaver una eventual contradicción entre el nuevo numeral 10 del transcrito artículo 161 y el artículo 80 A de la Carta Fundamental, esta Magistratura aprueba la modificación a aquel precepto, en el entendido de que la ‘recopilación de antecedentes’ a que él se refiere no importa ni puede constituir una investigación de aquellas que se mencionan en el citado artículo 80 A y, por ende, que si en el transcurso de esa recopilación el Servicio verifica que existen motivos suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un hecho que revista caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal, deberá abstenerse de continuar en dicha actuación.” (Considerando 34º) (el subrayado es nuestro); SÉPTIMO: Que, de esta forma, y a juicio del Ministro autor de la indicación, nos encontraríamos ante la situación prevista en los artículos 37, inciso segundo, y 47, inciso segundo, Nº 2, de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, que impide que esta Magistratura pueda resolver de manera distinta en sede de inaplicabilidad, lo resuelto en el control preventivo de constitucionalidad, si estamos frente a la invocación del mismo vicio. Si bien estos preceptos, en le época en que se tomó el presente acuerdo, que sirve de base a esta sentencia, no estaban vigentes, pues no se había publicado la ley que los incorporó al ordenamiento jurídico –cosa que sucedió con la Ley Nº 20.381, publicada en el Diario Oficial el 28 de octubre de 2009, no hacen más que consagrar principios que armonizan adecuadamente el control preventivo con el control represivo de preceptos legales; lo que permite su plena aplicación. Más todavía, si se realizó en la sentencia 24

invocada una única interpretación posible, lo que obliga a esta Magistratura a su respeto y consideración; OCTAVO: Que, sometida a votación la indicación antes referida, ella fue desechada por siete votos contra dos, sobre la base de entender que dicha norma es aplicable sólo a los casos en que se ejerce el control abstracto y preventivo de constitucionalidad y no, como en este caso, el control concreto de preceptos legales que ya se han incorporado al ordenamiento jurídico; 2. Improcedencia del pronunciamiento del Tribunal por no ser decisivos los preceptos legales impugnados en la decisión del asunto sub lite. NOVENO: Que, desechada la indicación precedente, corresponde que este Tribunal se haga cargo de una segunda cuestión previa al pronunciamiento de fondo, alegada por el Ministerio Público, tanto en su escrito de observaciones a los requerimientos como en estrados. Dicha cuestión consiste en que esta Magistratura no podría entrar a resolver el conflicto de constitucionalidad planteado en estos autos, debido a que las normas legales que se impugnan “ya ha(n) sido aplicada(s) por el órgano facultado para ello en el desarrollo de una actividad previa que se encuentra agotada, como lo es el denominado procedimiento de ‘recopilación de antecedentes’”. Agrega el Ministerio Público que lo que ahora enfrentan los requirentes es un procedimiento diferente, de carácter penal, que se encuentra en etapa de investigación a cargo de la competente Fiscalía del Ministerio Público. Así, resultaría que el artículo 161 Nº 10 –y también el artículo 34- del Código Tributario no podrían estimarse decisivos para la resolución del conflicto penal pendiente que se ha invocado como gestión pendiente en estos autos; DÉCIMO: Que, como puede apreciarse, la referida alegación del Ministerio Público incide en un requisito 25

de admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad contemplado en el inciso undécimo del artículo 93 de la Carta Fundamental, de modo que si aquélla se acogiera, resultaría inoficioso entrar a analizar si, efectivamente, la aplicación de los preceptos legales que se impugnan por los requirentes podría producir efectos contrarios a la Constitución; DECIMOPRIMERO: Que el precepto constitucional aludido establece que el examen del requisito que se pretende incumplido en la especie y la respectiva declaración de inadmisibilidad corresponde hacerlos a cualquiera de las salas del Tribunal, sin ulterior recurso. Este examen fue realizado en las causas materia de autos por la Segunda Sala, admitiendo los requerimientos a tramitación por resoluciones de 14 de octubre de 2008 y de 23 de junio de 2009, respectivamente. Sin perjuicio de ello y atendido que la Sala consideró que este requisito se encontraba suficientemente cumplido “para el solo efecto de pronunciarse sobre su admisibilidad” (considerando 7º de ambas resoluciones), así como considerando el derecho que tienen las partes a que el Tribunal resuelva todas y cada una de sus alegaciones, esta Magistratura entrará al examen del mismo, tal como ha procedido en anteriores ocasiones (sentencias Roles Nºs. 821, 946, 1029 y 1046); DECIMOSEGUNDO: Que, de conformidad con los certificados de 2 de septiembre de 2008 y de 1º de abril de 2009, extendidos por la Jefe de Causas y Sala del Noveno Juzgado de Garantía de Santiago en relación con una y otra causa, respectivamente, los que fueron oportunamente acompañados en estos autos, la gestión pendiente en que inciden ambos requerimientos, RUC 0710017208-3, RIT Nº 9504-2007, se originó por querella deducida por el Servicio de Impuestos Internos por los delitos tributarios del artículo 97 Nº 4, incisos primero y segundo, del Código Tributario, en contra, entre otros, 26

de Patricio Elías Grandón Yáñez y de doña Johanna del Carmen Nahuelpán Riquelme. Se indica que la formalización de ambos imputados se produjo con fecha 6 de diciembre de 2007, agregándose que la causa “se encuentra actualmente en tramitación en la etapa de investigación ante el Ministerio Público.” (El subrayado es nuestro); DECIMOTERCERO: Que sobre la base de las certificaciones recordadas es posible sostener que la “recopilación de antecedentes” por parte del Servicio de Impuestos Internos, a que alude el artículo 161, Nº 10, del Código Tributario, así como la facultad de requerir el testimonio de determinados contribuyentes, técnicos o asesores en la confección de una declaración de impuestos, a que se refiere el artículo 34 del mismo cuerpo legal, ya se ejercieron, sirviendo precisamente de base para la interposición de las querellas en contra de los requirentes en estos autos de inaplicabilidad; DECIMOCUARTO: Que la afirmación anterior se ve corroborada al examinar el acápite signado con la letra d) de la certificación extendida por la Jefe de Unidad de Causas y Sala del Noveno Juzgado de Garantía de Santiago, acompañada en los autos rol Nº 1246, que señala: “Expresamente consta, en el segundo otrosí de la querella de autos, lo siguiente: “Sírvase tener presente que serán acompañados al Ministerio Público, en cadena de custodia, los siguientes documentos.” Que el punto Nº 3 del otrosí en cuestión señala el “Informe Pericial Nº 87-C, de 26 de julio de 2007, emanado de los funcionarios fiscalizadores del Departamento de Investigación y Delitos Tributarios, doña Mónica Rubilar, doña Janet Rodríguez Villafán y don Héctor Zúñiga Verdugo, quienes efectuaron la recopilación de antecedentes respecto de los delitos, materia de esta querella.“”; DECIMOQUINTO: Que, en consecuencia, los preceptos legales reprochados por los requirentes ya fueron aplicados, constituyendo base de la interposición de las 27

respectivas querellas que han seguido tramitándose ante el Noveno Juzgado de Garantía de Santiago de conformidad con las normas vigentes en materia procesal penal. Según éstas, el Ministerio Público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, de los que determinaren la participación punible y de los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley (artículos 83 de la Constitución Política y 3º del Código Procesal Penal); DECIMOSEXTO: Que, en este mismo sentido, cualquier eventual vulneración de los derechos de los querellados como consecuencia de la investigación que actualmente desarrolla el Ministerio Público –y no el Servicio de Impuestos Internos- debe ser impedida por el respectivo Juez de Garantía en virtud de lo previsto en el artículo 10 del Código Procesal Penal, cuyo inciso primero precisa: “En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.”; DECIMOSÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, el artículo 276 del Código Procesal Penal permite al juez de garantía excluir en el juicio oral aquellas pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (inciso tercero). De esta forma, si el propio juez de garantía estimare que en el proceso de recopilación de antecedentes efectuado por el Servicio de Impuestos Internos antes del inicio de la gestión pendiente de que se trata se han vulnerado derechos fundamentales de los 28

imputados, podría llegar a excluir del juicio oral los antecedentes probatorios recopilados en forma ilícita; DECIMOCTAVO: Que de lo anteriormente razonado se sigue que los preceptos legales impugnados en este proceso de inaplicabilidad ya no podrán ser aplicados en el desarrollo de la causa RUC Nº 0710017208-3, RIT Nº 9504-2007, que substancia el Noveno Juzgado de Garantía de Santiago, incumpliendo el requisito de admisibilidad contemplado en el inciso undécimo del artículo 93 de la Carta Fundamental, referido a que las normas que se impugnen “puedan resultar decisivas en la resolución de un asunto”, por lo que ambos requerimientos deben ser rechazados; Y VISTO lo prescrito en los artículos 1º, 5º, inciso segundo, 6º, 7º, 19 Nºs. 2º, 3º, incisos cuarto, quinto y sexto, 4º, 5º y 26º, 38, inciso segundo, 74, 83, 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso décimo primero, y Disposición Quinta Transitoria de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, modificada por la Ley Nº 20.381, SE RESUELVE: Que se rechazan los requerimientos deducidos por don Elías Patricio Grandón Yáñez y por doña Johanna del Carmen Nahuelpán Riquelme. Déjase sin efecto la suspensión del procedimiento decretada en los autos substanciados por el Noveno Juzgado de Garantía de Santiago, RUC 0710017208-3, RIT Nº 9504-2007, oficiándose al efecto a dicho tribunal. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake y Mario Fernández Baeza, quienes estuvieron por entrar al conocimiento del asunto y, con el mérito de consideraciones de fondo que, por el carácter del fallo, es improcedente consignar en esta ocasión, acoger el 29

requerimiento. Para tal finalidad, tienen presente las motivaciones que se expondrán: 1.- Que constituye un error descartar la resolución del conflicto de constitucionalidad porque las normas legales que se impugnan ya han sido aplicadas por el órgano facultado para ello en el desarrollo de una actividad previa que se encuentra agotada, toda vez que la Constitución no establece limitaciones de carácter temporal para formular tal cuestión, como se infiere de su muy claro texto, en cuanto se persigue la inaplicabilidad de “un precepto legal cuya aplicación” le resulte contraria y siempre que la misma “pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto”. Así, es la naturaleza del asunto que permite la aplicación, ya producida o eventual, la que determina la admisibilidad. De lo contrario, se estaría convalidando la violación de normas constitucionales, sin perjuicio de resultar indeterminado el momento desde y hasta el cual se puede ejercitar la acción: si ésta se planteara antes de la aplicación, se impugnaría su extemporaneidad señalando que aún no se ha producido la contrariedad entre la aplicación del precepto y la Constitución y, por ende, que se está suscitando una cuestión de carácter abstracto, de mera inconstitucionalidad y no de inaplicabilidad; si se formula después de la aplicación, se le estima –según el fallo de que se disiente- como una gestión agotada. O sea, no existiría una época cierta para ejercitar la acción y, en la práctica, se estaría atribuyendo un estatuto especial, pétreo, a las normas objetadas, que no podrían ser declaradas inaplicables. 2.- Que la normativa impugnada constituye legislación de aplicación decisiva, en tanto los antecedentes y pruebas recopiladas en función de ella pueden llegar a constituir los elementos probatorios principales en el proceso penal, desde la fase de investigación hasta su término, en la medida que servirán 30

para formar convicción ante el tribunal de juicio oral y contribuir a determinar si existe o no mérito suficiente para condenar al contribuyente. En este sentido, si bien la fase investigativa ante el Servicio de Impuestos Internos consagrada en el artículo 161, Nº 10, del Código Tributario ya acaeció, la aplicación de dichos preceptos no se agota al cerrarse la misma, en la medida que con su fundamento se ejercerá la acción. 3.- Que la gestión judicial en que incide el recurso corresponde a la etapa de investigación ante el Ministerio Público, antes de que se verifique el procedimiento adversarial, en el que se calificará, primero, la procedencia y, luego, el valor de las pruebas, constituyendo la inaplicación de los preceptos que se impetra en esta causa un impedimento absoluto para la admisión de ciertas pruebas. El requerimiento se ha formulado, entonces, con la mayor oportunidad y el efecto de la declaración que se requiere no puede ser más decisivo para la resolución de un asunto en la sede jurisdiccional respectiva. Sólo mediante una declaración de inaplicabilidad de los preceptos impugnados, el juez de garantía podría excluir la prueba obtenida de acuerdo al artículo 161, N° 10, objetado, pues su obtención la realiza una autoridad facultada por la ley, que a su vez está amparada por la presunción de constitucionalidad, circunstancia que impediría al juez calificarla de ilícita y excluirla, más aún si de ella emana el fundamento del ejercicio de la acción penal. Mal podría el juez de garantía considerar que la prueba obtenida en la investigación administrativa debe ser excluida por ilícita, si esta Magistratura declara que dicha indagación y la aplicación de su normativa habilitante se consideran constitucionales, por lo que es evidente que la declaración de inaplicabilidad solicitada generaría un efecto distinto del que se 31

produce al ser rechazada, de lo que resulta claro que la normativa impugnada es de aplicación decisiva en la gestión sublite. 4.- Que, encontrándose pendiente el proceso penal y siendo decisiva la prueba obtenida en función de la normativa impugnada, una declaración de inaplicabilidad de dicha preceptiva privaría de sustento jurídico a tales antecedentes, que -sólo entonces- pasarían a ser prueba ilícita, en la medida que constituyen un efecto contrario a la Constitución. Así, sin la principal probanza, eventualmente el contribuyente no podría verse privado de su libertad personal al no ser condenado, lo que sí podría ocurrir en caso de no declararse inaplicable la preceptiva impugnada. 5.- Que la naturaleza de la actuación llamada “recopilación de antecedentes” y su eventual conflicto con la exclusividad de la investigación que constitucionalmente se atribuye al Ministerio Público, es uno de los elementos medulares de este litigio constitucional y, por tanto, debe ser analizado y decidido en la sentencia de término, como un asunto de fondo y no como una cuestión preliminar referida de soslayo. Redactaron la sentencia los Ministros señora Marisol Peña Torres y señor Francisco Fernández Fredes y la disidencia, el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake. Notifíquese, regístrese y archívese.

ROLES 1246-08-INA y 1388-09-INA (acumulados). 32

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios (Presidente), José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander. Autoriza la Secretaria Suplente del Tribunal Constitucional, doña Marta de la Fuente Olguín.