Delito tributario

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Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 26 de octubre de 2017, Felipe de Mussy Hiriart deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 418 del Código Procesal Penal, en el proceso sobre solicitud de desafuero sustanciado ante la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el Rol N° 428-2017, en actual conocimiento de la Corte Suprema, por recurso de apelación, bajo el Rol N° 40.142-2017. El requerimiento fue conocido por la Segunda Sala de este Tribunal, que por resoluciones de fojas 139 y 148 lo admitió a tramitación y declaró admisible, ordenando asimismo la suspensión del procedimiento en la gestión judicial referida. Conferidos los traslados a las partes, el Ministerio Público formuló observaciones sobre el fondo del asunto (fojas 156) y no se hicieron presentaciones por los órganos constitucionales interesados. El precepto legal impugnado dispone: “Apelación. La resolución que se pronunciare sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema.”. La gestión pendiente invocada corresponde al proceso de desafuero sustanciado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en actual apelación ante la Corte Suprema, respecto del entonces Diputado requirente, señor Felipe de Mussy Hiriart, en relación al proceso penal seguido en su contra como imputado por la posible comisión de delito tributario, ante el 8º Juzgado de Garantía de Santiago (Rit Nº 6873-2014). El requirente expone que fue denegada por la Corte de Apelaciones de Santiago la solicitud de desafuero en su contra, con fecha 31 de julio de 2017, entre otros motivos, porque el Servicio de Impuestos Internos no ejerció la acción penal. Agrega que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación al amparo del precepto legal impugnado, el que fue concedido pese a haberse solicitado por la defensa su inadmisibilidad. Expresa el actor que la Constitución Política ordena en su artículo 61 que “ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”. Así, de conformidad al citado artículo 61 y como se ha razonado por esta Magistratura en su sentencia Rol 2067-11- 2

INA, la apelación únicamente procede cuando se da lugar al desafuero, por ende, en este caso no debió haber sido concedida a instancias del ente persecutor fiscal, y el efecto ajustado a la constitución de la sentencia denegatoria de desafuero dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, debió ser el sobreseimiento definitivo del aforado. Al tenor del artículo 61 de la Carta Fundamental, sólo se permite apelar de la sentencia que concede el desafuero, mas no de aquella que lo deniega, creándose así por el precepto legal cuestionado una instancia de revisión anómala que pugna directamente con lo dispuesto por la Constitución, atribuyendo competencias que exceden asimismo lo establecido por el artículo 7º de la Constitución, y afectan también la garantía del debido proceso, que asegura al requirente el numeral 3º de su artículo 19. El Ministerio Público solicita el rechazo del requerimiento, refiriéndose a los antecedentes de la gestión, señalando que el precepto impugnado no vulnera la Carta Fundamental, en tanto el artículo 61 de la Carta Fundamental no aporta antecedentes que permitan hacer más o menos ajustada a la Constitución una u otra lectura del precepto impugnado, por lo cual la regla de la apelación se referiría genéricamente a la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de desafuero. Se refiere a la historia de la norma y al voto disidente de la sentencia Rol 2067-11-INA, para concluir que la finalidad del artículo 61 constitucional en esta materia es asegurar el recurso de apelación. Expone, además, que en el año 2010 se presentó un proyecto de ley sobre la materia, ya archivado, y que la praxis de la Corte Suprema ha sido conocer y resolver los recursos en ambos eventos. Y agrega que no existe vulneración del debido proceso, haciendo suyos los estándares fijados al respecto y en especial sobre el derecho al recurso en las sentencias de inaplicabilidad roles 986 y 1838 de esta Magistratura, agregando que el fuero parlamentario no importa una inmunidad absoluta, sino que es un procedimiento de carácter excepcional que, en el marco del racional y justo procedimiento, autoriza que la sentencia que se pronuncia al respecto sea apelable.

Habiéndose traído los autos en relación (fojas 173), se verificó la vista de la causa en audiencia de Pleno del día 12 de abril de 2018, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados de las partes, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha (certificado a fojas 178).

Y CONSIDERANDO: 3

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación, y luego de verificarse la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el resultado que a continuación se enuncia: Los Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y José Ignacio Vásquez Márquez estuvieron por rechazar el requerimiento. Por su parte, Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señor Nelson Pozo Silva estuvieron por acoger el requerimiento. SEGUNDO: Que, en esas condiciones, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quorum exigido por el artículo 93, inciso primero, N°6, de la Carta Fundamental para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo en cuenta, de la misma forma, que por mandato del literal g) del artículo 8° de la Ley N°17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el voto del Presidente de esta Magistratura no dirime un empate, como el ocurrido en el caso sub- lite, y, no habiéndose alcanzado la mayoría para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente desestimado; TERCERO: Que los fundamentos de cada voto son los que se indican a continuación:

I. VOTOS POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señora Marisol Peña Torres y señores Domingo Hernández Emparanza y José Ignacio Vásquez Márquez estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones: 1º. Que el conflicto de constitucionalidad sometido a la decisión de esta Magistratura dice relación con si la aplicación del artículo 418 del Código Procesal Penal, en la causa por desafuero seguida en contra del diputado Felipe De Mussy Hiriart, de que conoce la Corte Suprema, bajo el Rol N° 40142-2017, resulta contraria a los artículos 19 N° 3°, inciso sexto, y 61, inciso segundo, de la Carta Fundamental; 2º. Que, como consta en autos, se dedujo acción criminal en contra del requirente por el delito tributario descrito y sancionado en el artículo 97 N° 4, inciso final, del Código Tributario, en el contexto del denominado “caso Penta”, en referencia a la emisión de boletas de honorarios ideológicamente falsas (fojas 94). Conociendo del desafuero respectivo, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la 4

solicitud presentada por el Ministerio Público en tal sentido teniendo presente que el Servicio de Impuestos Internos no había ejercido la acción penal que habilitara poner en movimiento el órgano jurisdiccional faltando, entonces, un requisito de procesabilidad que impedía la existencia de un proceso criminal en contra del imputado y la viabilidad del desafuero (fojas 108). En contra de dicha sentencia, el Ministerio Público dedujo recurso de apelación (fojas 121), el que se encuentra pendiente ante la Corte Suprema; 3°. Que la norma impugnada sostiene: “Apelación. La resolución que se pronunciare sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema.”; 4°. Que el actor funda su acción de inaplicabilidad en que, a su juicio, el artículo 61 de la Constitución Política contempla una sola hipótesis para recurrir de apelación que dice relación con la resolución de la Corte de Apelaciones que acoge la solicitud de desafuero promovida por el Ministerio Público o por un particular (fojas 6). En cambio, el artículo 418 del Código Procesal Penal abre el recurso de apelación a una hipótesis no contemplada en la Carta Fundamental. Basándose en la jurisprudencia sentada por esta Magistratura, en la sentencia Rol N° 2067, sostiene la improcedencia de acoger un recurso de apelación contra la sentencia que deniega la solicitud de desafuero basado en la norma impugnada, pues ello “implicaría dar supremacía legal a una norma de rango inferior a la Constitución” (fojas 8). Asimismo aduce que dar al artículo 61 de la Constitución Política una interpretación contraria a la de la única hipótesis que cobija sería contrario al debido proceso, dando lugar a una revisión de la causa en una instancia no prevista por la Constitución. Ello supondría, además, atribuirle a la Corte Suprema competencias que exceden aquellas previstas por la Carta Fundamental en su artículo 7° (fojas 9); 5°. Que los planteamientos del requirente parten de la base que la redacción de la frase final contenida en el inciso segundo del artículo 61 –“De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema”- es clara y no admite otra interpretación que la que fluiría de su texto literal; 6°. Que el Ministerio Público discrepa de esa conclusión al sostener que “no teniendo una resolución clara en el ámbito de la literalidad, la historia del precepto Constitucional y la intención del autor de la norma resultan elementos centrales para decidir” (fojas 161); 7°. Que, en efecto, la expresión “de esta resolución”, contenida en el inciso segundo del artículo 61 constitucional puede entenderse referida a la apelación de: a) la resolución que autoriza el desafuero (como plantea el requirente) o b) la resolución que el 5

Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, pronuncia ante la solicitud de desafuero, concediéndolo o denegándolo. La primera hipótesis es restrictiva mientas que la segunda se conciliaría con lo dispuesto en el artículo 418 del Código Procesal Penal; 8°. Que, constatado que el artículo 61, inciso segundo, de la Ley Suprema admite más de una interpretación y para resolver el conflicto de constitucionalidad planteado, resulta necesario acudir, por una parte, a la historia del establecimiento de la norma contenida en el artículo 61 de la Carta Fundamental. Asimismo, es preciso acudir a un criterio de interpretación de la Constitución que privilegie su sentido de unidad, a fin de que la preeminencia que se dé a una de sus normas no suponga la inmediata anulación de otra. Lo anterior, siguiendo la línea de las disidencias consignadas en sentencias roles N°s 2067, 3046 y 3764, que hoy reiteraremos, en el sentido de que el artículo 418 del Código Procesal Penal resulta compatible con el artículo 61, inciso segundo, de la Carta Fundamental en la forma que se explicará; 9°. Que los referidos votos disidentes han coincidido con la mayoría de esta Magistratura en que el fuero parlamentario es una garantía procesal que tiene un fundamento claramente político, cuya importancia para la autonomía de los órganos legislativos, el respeto al principio de separación de poderes y la independencia en el ejercicio del cargo es indiscutible. Pero, al mismo tiempo, se ha puntualizado que el fuero parlamentario constituye una excepción al derecho a la igualdad ante la ley, lo que supone que las normas que lo consagran deben interpretarse restrictivamente. Tal restricción obedece, en lo esencial, a la necesidad de hacer compatible el fuero parlamentario con los derechos de aquellas personas o instituciones que puedan verse eventualmente afectadas por actos de un parlamentario que revistan caracteres de delito. Por ello es que el desafuero es un antejuicio cuyo propósito es posibilitar la persecución de la responsabilidad penal respecto de un diputado o senador confiándole a una Corte de Apelaciones la facultad de decidir si se forma o no causa criminal en su contra. Así, el desafuero equilibra la garantía propia del fuero con la protección de los derechos de quienes persigan la eventual responsabilidad penal; 10°. Que, desde el punto de vista histórico, los orígenes del fuero parlamentario pueden encontrarse en la Constitución Política de 1818, que radicaba el ejercicio de la función legislativa en un Senado compuesto de cinco vocales. El artículo 5° del Capítulo II de la Carta indicaba que: “El senado tendrá tratamiento de Excelencia; los senadores serán inviolables; sus causas serán juzgadas por una comisión, que con este objeto nombrará dicho Senado.” (Énfasis agregado). 6

Esta norma original se fue perfeccionando con el tiempo(Constituciones de 1822 (Art. 45); de 1823 (Art. 39 N° 26), de 1828 (Arts. 43 a 45) hasta llegar a la Constitución Política de 1833, en la que se lee: “Ningún senador o Diputado desde el día de su elección, podrá ser acusado, perseguido o arrestado, salvo en el caso de delito in fraganti, si la Cámara a que pertenece no autoriza previamente la acusación, declarando haber lugar a formación de causa.” (Art. 15). La Constitución de 1833 seguía, en este punto, la tendencia que se mantiene hasta el día de hoy, en el Derecho Comparado, de que las propias Cámaras resuelvan sobre la petición de desafuero de los parlamentarios; 11°. Que los desfavorables efectos del fuero parlamentario durante la vigencia de la Carta de 1833 llevaron a que el pronunciamiento sobre el desafuero se radicara en los tribunales superiores de justicia. Así, la Constitución Política de 1925 dispuso, en su artículo 33, que: “Ningún Diputado o Senador, desde el día de su elección, puede ser acusado, perseguido o arrestado, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva, en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar la formación de causa. De esta resolución podrá recurrirse ante la Corte Suprema.” (Énfasis agregado); 12°. Que, consultada la historia del establecimiento de la precitada disposición de la Carta de 1925, la idea de traspasar el pronunciamiento del desafuero desde las Cámaras a los tribunales ordinarios de justicia estuvo siempre acompañada de la idea de una segunda deliberación. En efecto, en las sesiones de la Subcomisión de Reformas Constitucionales se dejó constancia de que: “Se cambiaron algunas ideas sobre la inconveniencia del sistema imperante que permite a los parlamentarios que cometen delitos comunes escudarse en el fuero parlamentario para burlar la acción de la justicia ordinaria. Concretando su pensamiento, la Subcomisión, por unanimidad, acordó que sea la Corte de Apelaciones, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda, quienes deban declarar si hay lugar o no a formación de causa, quitando a la Cámara, por consiguiente, toda injerencia en el desafuero.” (Tercera Sesión de la Subcomisión de Reformas Constitucionales, 24 de mayo de 1925. Comisionados José Maza (Ministro de Justicia), Francisco Vidal Garcés, Héctor Zañartu Prieto y José Guillermo Guerra, p. 58). (Énfasis agregado). Congruente con la idea recordada, la primera redacción de la norma referida al desafuero fue del siguiente tenor: “Ningún Diputado o Senador, desde el día de su elección, puede ser acusado, perseguido o arrestado, salvo el caso de delito in fraganti, si la Corte 7

de Apelaciones de la jurisdicción respectiva, en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar la formación de causa. El inculpado puede recurrir en grado de apelación ante la Corte Suprema de Justicia.” (12° Sesión de la Subcomisión de Reformas Constitucionales, de 26 de mayo de 1925, p. 149) (Énfasis agregado). Con posterioridad, y a raíz de una intervención del comisionado José Guillermo Guerra, se acordó reemplazar la última frase destacada de la norma que se proponía por otra que dijese: “De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema.” La razón esgrimida para este cambio fue que el recurso de apelación que se otorgaba al inculpado para ante la Corte de Apelaciones debía otorgarse también al ciudadano acusador, a lo que S.E. el Presidente de la República, don Arturo Alessandri Palma, agregó que no debía olvidarse que es mucho mayor la influencia de un parlamentario que la de un simple particular. (26ª. Sesión de la Subcomisión de Reformas Constitucionales, de 7 de julio de 1925, p. 344). El texto final registró la siguiente redacción: “De esta resolución podrá recurrirse ante la Corte Suprema.” No constan, sin embargo, en las Actas, las razones para substituir la expresión “apelarse” por “recurrirse”; 13°. Que de lo que se viene comentando es posible inferir, desde ya: a) Que la tradición constitucional chilena consagró efectivamente el desafuero como un privilegio o prerrogativa de los parlamentarios; b) Que la decisión sobre el desafuero estuvo radicada originalmente en las propias Cámaras del Congreso Nacional, pero que la práctica de esta institución, hizo aconsejable traspasar la decisión a su respecto a los tribunales ordinarios de justicia con el objeto de asegurar decisiones más imparciales, ajenas a las pasiones políticas y que evitaran la consagración de una absoluta irresponsabilidad de los parlamentarios en materia penal; c) Que siempre se concibió la decisión judicial sobre el desafuero parlamentario sujeto a una doble instancia (Corte de Apelaciones y Corte Suprema), lo que sólo puede explicarse recordando que el origen del traspaso de la competencia para pronunciarse sobre el desafuero desde las Cámaras del Congreso Nacional a los tribunales ordinarios tuvo por objeto asegurar una decisión más imparcial y que evitara la irresponsabilidad absoluta de los parlamentarios en materia penal; d) Que la posibilidad de recurrir ante la Corte Suprema, en los procedimientos sobre desafuero, no sólo debía corresponder al inculpado –en caso que se acogiera el desafuero por la Corte de Apelaciones- sino que también al “ciudadano acusador”, 8

entendiéndose por tal a quien intenta la acción penal, el que, precisamente, va a tener interés en recurrir ante la Corte Suprema, en caso que la resolución de la Corte de Apelaciones deniegue el desafuero. Desde esta perspectiva, se observa que el Constituyente de 1925 tuvo una particular preocupación por la igualdad de los intervinientes en un procedimiento de desafuero que pretende desembocar en un proceso penal reconociendo expresamente la “mayor influencia” que puede tener un parlamentario de cara a un procedimiento que lo compromete; 14°. Que el texto original de la Constitución de 1980 reprodujo, en términos bastante similares a los de su predecesora, la regulación del fuero parlamentario: Artículo 58, inciso segundo.- “Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”; 15°. Que en los debates relacionados con el tema que nos ocupa, desarrollados al interior de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, se consigna la discusión relativa a la posibilidad de recurrir de la decisión de la Corte de Apelaciones respectiva recaída en la solicitud de desafuero de un parlamentario. Concretamente, y respecto del recurso de casación en la forma, el comisionado señor Guzmán expresó que: “(…) en su opinión, en el inciso primero no está debatido ni afinado el alcance de la última frase, relativa a los recursos de que puede ser objeto la resolución que acoja o deniegue el desafuero, y cree necesario dilucidar el problema de si procede o no el recurso de casación en la forma respecto de esa resolución cualquiera que sea su contenido.” El señor Ortúzar estimó que “el planteamiento del señor Guzmán es acertado, sobre todo si se tiene presente que la disposición del artículo 33, relativa al fuero parlamentario, decía: “De esta resolución podrá recurrirse ante la Corte Suprema.” Recuerda que la intervención del Constituyente de la época fue, según tuvieron oportunidad de observarlo en los estudios y antecedentes que les proporcionó el señor Prosecretario de la Comisión, precisamente, la de admitir el recurso de casación en la forma, lo que, sin embargo, en la práctica, como señaló el señor Presidente de la Corte Suprema, no ha tenido lugar ni se ha aceptado, de modo que por eso optó por decir que de las resoluciones de la Corte de Apelaciones se puede apelar ante la Corte Suprema. Hace notar que, 9

personalmente cree que basta con el recurso de apelación, pues lo que interesa es analizar más el fondo que la forma del problema.” (Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 294ª.de 24 de mayo de 1977). (Énfasis agregado). En el debate relacionado con el establecimiento de las normas constitucionales sobre el fuero parlamentario se escuchó también la opinión de algunos profesores expertos en Derecho Procesal, luego de lo cual la Comisión optó por no conceder la posibilidad de interposición del recurso de casación en el fondo, consignando en los preceptos relativos al fuero parlamentario la expresión “apelar”, en vez de “recurrir”, como lo había hecho el Constituyente de 1833; 16°. Que, desde el punto de vista de la regulación legal del desafuero, el primitivo Código de Procedimiento Penal, que data de 1907, fue congruente con la redacción del artículo 15 de la Constitución de 1833, en el sentido de que la respectiva Cámara debía pronunciarse sobre la solicitud de desafuero de alguno de sus miembros. Con la Constitución Política de 1925, el referido Código tuvo que adecuarse a la modificación introducida por aquélla en el sentido que la Corte de Apelaciones respectiva sería la encargada de pronunciarse sobre la solicitud de desafuero. Así, el artículo 613, modificado por el Decreto Ley N° 554, de 1925, señaló: “La resolución en que se declare haber lugar la formación de causa es apelable para ante la Corte Suprema; y una vez que se hallare firme será comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso a que pertenece el inculpado.” (Énfasis agregado). Pese a la aparente claridad de la norma contenida en el artículo 613 del Código de Procedimiento Penal, durante la vigencia de la Constitución de 1925, la Corte Suprema conoció recursos de apelación contra las sentencias pronunciadas por las Cortes de Apelaciones, ya sea acogiendo o rechazando el desafuero. Ejemplos de estas últimas son las sentencias de 12 de agosto de 1933 (desafuero del diputado Emilio Zapata; de 29 de enero de 1948 (desafuero del senador Pablo Neruda); de 28 de octubre de 1950 (desafuero del senador Pedro Opazo); de 2 de noviembre de 1953 (desafuero de senadores Marcial Mora, Luis Bossay y Exequiel González y de los diputados Julio Durán y Rolando Rivas) y de 14 de septiembre de 1967 (desafuero del diputado Carlos Altamirano). La referida norma del Código de Procedimiento Penal se mantuvo a partir de la entrada en vigor de la Carta de 1980 y hasta que entró en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, pese a que, como se ha recordado, en el debate que dio origen a la actual Ley Fundamental, se manifestó claramente la idea de que la resolución 10

de la Corte de Apelaciones que se pronuncia sobre el desafuero de un parlamentario es apelable ante la Corte Suprema, tanto si se acoge como si se rechaza; 17°. Que el actual Código Procesal Penal fue aprobado mediante Ley N° 19.696 y entró en vigencia gradualmente hasta completarse su entrada en vigor en la Región Metropolitana de Santiago, el 16 de junio de 2005. En relación con la materia que nos ocupa, el artículo 418 del Código Procesal Penal –que corresponde a la norma impugnada en estos autos- dispuso: “Apelación. La resolución que se pronunciare sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema.” El Mensaje original del Ejecutivo, en cambio, había incluido una norma que decía: “Art. 489. Apelación. La resolución que declare haber lugar a formación de causa es apelable para ante la Corte Suprema y una vez que se hallare firme será comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso a que perteneciere el imputado.” Esta norma fue aprobada sin modificaciones en el primer trámite constitucional verificado en la Cámara de Diputados. En el segundo trámite constitucional, desarrollado en el Senado, se decidió desglosar el artículo y dividirlo en dos. El primero para regular el carácter apelable de la resolución que declare haber lugar a la formación de causa y, el segundo, relativo a los efectos de la resolución firme. Durante el segundo trámite constitucional se discutió lo planteado por algunos autores en el sentido de que tanto la resolución que rechaza el desafuero como la que lo acoge deben ser apelables, a lo que se hizo presente que debía tenerse en cuenta el texto expreso de la Constitución que impedía apelar de la resolución que rechace el desafuero. (Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 19.696, p. 22). Por su parte, durante el tercer trámite constitucional verificado en la Cámara de Diputados, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia propuso a la Sala rechazar las enmiendas realizadas por el Senado al artículo 478 (hoy 418) con el objeto de “revisar el tema de la procedencia de la apelación en caso de desafuero.” El diputado informante de la Comisión, señor Elgueta, justificó el rechazo en los siguientes términos: “Se rechazan todas las disposiciones relativas al fuero y desafuero de las autoridades señaladas en la Carta Fundamental, como senadores, diputados, ex Presidentes de la República de período completo, intendentes y gobernadores, puesto que fueron objeto de críticas por no situarse o no corresponder a lo que dictaminan la Constitución y las nuevas normas sobre proceso penal. 11

En efecto, para dar lugar al desafuero se exige que existan antecedentes para acusar: pero cuando llegamos a la acusación en este nuevo proceso penal ya ha ocurrido toda la investigación, y esto supone necesariamente una investigación previa. En el caso de un senador o un diputado se habría completado todo el proceso de investigación, y cuando llega el momento de acusar se recurre a la corte de apelaciones para obtener el desafuero. La pregunta que surgió en la Comisión fue cómo investigar a un aforado sin desafuero. En la actualidad, el desafuero es un antejuicio donde hay sólo diligencias preliminares y, además, existen elementos o circunstancias que permiten la detención o la privación de libertad de la persona. Sin embargo, acá se va mucho más allá, puesto que exige el proceso prácticamente completo hasta llegar a la acusación. Porque después viene el juicio oral. Los preceptos aprobados por el Senado tampoco consignan la posibilidad de apelación en caso de negarse el desafuero por la corte de apelaciones. De acuerdo con la historia de la Constitución de 1925, continuada por la de 1980, en las actas constitucionales y en la historia de la primera Carta Fundamental mencionada se dejó expresa constancia de que el recurso de apelación era procedente en caso de denegarse el desafuero.” (Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 19.696, pp. 18-20). (Énfasis agregado). Los miembros de la Comisión Mixta acogieron, sin más, los planteamientos hechos en tercer trámite constitucional consensuando, como nuevo texto, el que hoy corresponde al artículo 418 del Código Procesal Penal (Historia de la Ley N° 19.696, pp. 37 y 38); 18°. Que de todos los antecedentes que se han venido consignando es posible inferir que la norma contenida en la parte final del inciso segundo del artículo 61 de la Constitución Política, que establece que “De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”, no tiene un significado unívoco a la luz de los antecedentes históricos que se han recordado. Más bien, de ellos pareciera desprenderse, sin mayor dificultad, que la expresión “de esta resolución” se refiere genéricamente a aquélla que expide el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, ya sea acogiendo o denegando la solicitud de desafuero. Esto es, la segunda hipótesis amplia planteada en el considerando 7° de este voto disidente; 12

19°. Que, como se sabe, en el lenguaje de la Constitución resultan fundamentales las exigencias de claridad y concisión, las que, no obstante, difícilmente se logran, por ser la Carta Fundamental una obra esencialmente humana. De allí que la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos ha sentado el criterio de que “el lenguaje de un precepto constitucional debe ser interpretado tal y como está escrito, a menos que ello contravenga la manifiesta intención de sus autores, y a las palabras debe dárseles su significado natural y obvio, con el debido respeto a las reglas de gramática y puntuación.” (Ob. Cit., p. 361). (Énfasis agregado); 20°. Que, en consecuencia, no resulta posible utilizar el método gramatical o semántico para interpretar una norma constitucional, cuando consta fehacientemente que su autor quiso atribuirle un significado diferente. Esto es precisamente lo que acontece en el presente caso. El voto de mayoría ha privilegiado una interpretación gramatical de la frase contenida en la parte final del inciso segundo del artículo 61 de la Carta Fundamental –“de esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”-, en circunstancias que un examen detenido y atento de la evolución que ha tenido la regulación del desafuero desde el siglo XIX hasta la fecha, lleva a concluir que el Constituyente estuvo consciente de que esta institución representa una excepción al principio de la igualdad que no podía erigirse como un privilegio indebido respecto de los parlamentarios. Dicha consideración resultó vital para entender, permanentemente, incluso hasta en la discusión de la actual norma constitucional, que la resolución que pronunciaba la Corte de Apelaciones respectiva sobre dicha solicitud, debía ser apelable, tanto si concedía como si denegaba el desafuero. Obviamente, debe reconocerse que la redacción de la norma contenida hoy en el inciso segundo del artículo 61 de la Ley Suprema, no es la más apropiada, pues ha dado pié para que determinada jurisprudencia y, también, ciertos justiciables, entiendan que la expresión “esta resolución” sólo se refiere a aquélla que otorga el desafuero, en forma contraria al espíritu del Constituyente. Con todo, coincidente con la tesis que se viene sustentando resulta la interpretación realizada por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 25 de julio de 2011, Rol N° 6.719, en la que refiriéndose al alcance de la norma contenida en el artículo 418 del Código Procesal Penal, precisa: “Como puede apreciarse del tenor literal de la norma, el legislador autoriza la interposición del recurso de apelación contra la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de desafuero, sin efectuar distinciones en cuanto a lo contenido de esta última. La disposición citada no pugna con la de 13

la Carta Fundamental (artículo 61, inciso segundo), pues ésta, en último término, se limita a consagrar la procedencia del recurso de apelación, estableciendo como tribunal competente para conocer de él a la Corte Suprema, y aún en el evento de entenderse que se refiere a la decisión de hacer lugar a la formación de causa contra el diputado o senador aforado, no instaura una regla que proscriba la consagración a nivel legislativo del mismo recurso para el caso inverso, esto es, en el evento de desestimarse la solicitud cuyo es el caso de autos.” (Considerando 3°). En esta misma línea de razonamiento, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre recursos de apelación deducidos contra sentencias de las Cortes de Apelaciones que han denegado el desafuero en causas roles N°s 6.600, de 29 de julio de 2011; 2.286, de 17 de marzo de 2008; 2.321, de 7 de junio de 2006; y 3.097, de 12 de agosto de 2004; 21°. Que los razonamientos que preceden llevan, a estos Ministros disidentes, a rechazar el requerimiento de fojas 1, pues, como ha quedado demostrado, el artículo 418 del Código Procesal Penal, no se opone al inciso segundo del artículo 61 de la Constitución Política, en la medida que la apelación a que dicha norma se refiere, abarca tanto la hipótesis de que la Corte de Apelaciones respectiva acoja el desafuero como aquélla en que lo deniegue; 22°. Que, por su parte, y a nuestro entender, los casos en que la Corte Suprema ha conocido de apelaciones contra la resolución que denegó el desafuero de un parlamentario, no sólo han tenido en cuenta la historia del establecimiento de las normas referidas al desafuero, sino que, muy especialmente, la aplicación del principio de “igualdad de armas” propio del sistema acusatorio en materia penal. Éste ha sido definido por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en los siguientes términos: “Para que exista proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.” (Citado por García Falonés, Guillermo. La paridad de armas en el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Una mirada desde la defensa.” Publicado en Revista Constitucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Año 1, N° 2, diciembre de 2011, p. 114); 23°. Que la invocación del derecho a la igualdad de armas – como componente esencial del debido proceso legal- permite también rechazar el requerimiento de autos en conexión con el criterio hermenéutico de “unidad de la Constitución” aplicable también a la decisión de este caso concreto. Este método ha sido explicado por esta misma Magistratura en términos de que “la 14

Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella.” (STC roles N°s. 33, c. 14° y 464, c. 7°). Y es que, de no aplicarse este criterio interpretativo resultaría que, en la especie, el Ministerio Público quedaría privado de la posibilidad de apelar de la resolución de la Corte de Apelaciones que niega lugar al desafuero, a diferencia de la posibilidad que sí le asistiría al diputado De Mussy de apelar, en caso que la resolución de la Corte hubiese concedido el desafuero. Si bien la consecuencia anotada no es necesariamente contraria al principio del debido proceso legal, consagrado en el inciso sexto del artículo 19 N° 3° de la Constitución Política que, en algunos casos, es compatible con procedimientos de única instancia, no resulta, en cambio, conciliable con el principio de la igualdad de los intervinientes que debe imperar en el procedimiento penal como en cualquier otro; 24°. Que, sobre el particular, este Tribunal ha tenido oportunidad de explicar el alcance del vocablo “igualmente” contenido en el artículo 83, inciso final, de la Constitución precisando que “la voz “igualmente” que emplea el artículo 83, inciso segundo, debe leerse en su único sentido posible, esto es, que el Ministerio Público ejerce la acción penal pública, como igualmente puede hacerlo la víctima que la Constitución denomina ofendido y además los sujetos que la ley determine.” Se establece así “un estatuto normativo de equilibrio entre su ejercicio por el persecutor estatal y por la víctima”. Por su parte, la acción procesal penal es “el derecho que tienen los sujetos legitimados (el Ministerio Público, la víctima y los otros sujetos que la ley señale) para impulsar la apertura de un proceso penal.” (STC Rol N° 815, c. 6°, 16 y 18). El ejercicio de la acción penal, en condiciones de igualdad, por los diversos intervinientes en un proceso penal constituye una aplicación de los principios de igualdad ante la ley y de igualdad en el ejercicio de los derechos, consagrados en los numerales segundo y tercero del artículo 19 de la Ley Suprema y, ciertamente, no puede reducirse a la mera interposición de la querella o al inicio de oficio de la investigación por el Ministerio Público sino que ha de proyectarse en la substanciación de todo el procedimiento. Esta afirmación resulta acorde con el Mensaje del Código Procesal Penal, en el que se lee: “Otro de los principios generales del sistema propuesto consiste en la aplicación directa de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos relevantes en cuanto a la regulación del procedimiento penal. Esta disposición 15

obedece a la noción de reforzar la noción de que el procedimiento penal se organiza a partir del desarrollo de los principios generales del ordenamiento jurídico que regulan la relación entre el Estado y los ciudadanos y que se encuentran recogidos en esos cuerpos normativos.”; 25°. Que, desde esta perspectiva, cabe preguntarse qué impacto produce en los aludidos principios constitucionales una interpretación restrictiva de la frase final del inciso segundo del artículo 61 de la Constitución Política, en términos de impedir al Ministerio Público que apele ante la Corte Suprema de la resolución que deniega el desafuero de un parlamentario como ha ocurrido en el caso del diputado De Mussy. La respuesta es muy simple: los principios de igualdad ante la ley y de igualdad en el ejercicio de los derechos –traducidos en la igualdad de los intervinientes en el proceso penal- quedan simplemente sin efecto produciéndose, además, lo que el ex Presidente Arturo Alessandri Palma procuró evitar: que sea mayor la influencia de un parlamentario ante el sistema de enjuiciamiento criminal que la del propio órgano persecutor en materia penal. No se trata de desconocer la presunción de inocencia que beneficia al requirente sino que, simplemente, de respetar la doble conformidad inherente al derecho al recurso que forma parte del procedimiento racional y justo al que alude el inciso sexto del artículo 19 N 3° de la Constitución en forma congruente, además, con la igualdad de armas que aquél supone. Por otro lado, una jurisdicción constitucional como la nuestra no puede favorecer una interpretación de la norma suprema que, bajo el legítimo objetivo de resguardar la independencia de los parlamentarios, conduzca a anular la vigencia de principios tan relevantes como los recordados. Con mayor razón, cuando lo único que ocurriría de impulsarse una interpretación favorable a la apelación de la resolución que deniega el desafuero es que ésta sería revisada por la Corte Suprema, la que podrá confirmarla o revocarla; 26°. Que, además, cabe preguntarse si puede la última posibilidad descrita ser considerada como una transgresión a las reglas del debido proceso, en la medida que, por aplicarse la norma en comento, podría revertirse la decisión que ya favoreció al diputado De Mussy que, por cierto, dejó de ejercer la función parlamentaria el día 11 de marzo del presente año. Si la respuesta fuera afirmativa, habría que concluir que ninguna sentencia que sobresea a un inculpado en primera instancia podría apelarse para no alterar la situación que lo ha favorecido por ser contraria al debido proceso. Tal conclusión resulta insostenible en concepto de quienes suscriben este voto. Y 16

no se altera por el hecho de tratarse de un parlamentario cuyo desafuero se pretende, pues quien está seguro de su inocencia, no debe temer la revisión de la decisión que lo ha favorecido, sobre todo, porque los parlamentarios ya han sido beneficiados con este verdadero requisito previo de procesabilidad de la acción penal, que consiste en declarar si ha o no lugar a la admisión de causa, en forma previa al inicio del proceso penal propiamente tal. Lo que ha acontecido realmente, en la gestión pendiente en estos autos, es que la Corte de Apelaciones respectiva no ha encontrado mérito en la investigación realizada hasta ese momento para admitir la formación de causa; 27°. Que todo lo que se ha razonado lleva a estos Ministros disidentes a concluir que la aplicación del artículo 418 del Código Procesal Penal en el procedimiento de desafuero que afecta al ex diputado Felipe De Mussy Hiriart, no afecta el derecho al debido proceso legal, lo que conduce a rechazar también, por este capítulo, la acción de inaplicabilidad deducida en estos autos; 28°. Que, finalmente, no escapa a la consideración de estos Ministros disidentes que, en la especie, al haber dejado el requirente de ejercer su cargo parlamentario, una eventual decisión de la Corte Suprema que acoja el recurso de apelación deducido por el Ministerio Público dando lugar a la formación de causa en su contra, en ningún caso, podrá producir un efecto inconstitucional, pues la suspensión en dicho cargo de elección popular, prevista en el inciso final del artículo 61 constitucional, ya no tendrá lugar, lo que constituye una razón adicional para rechazar el requerimiento.

El Ministro señor Gonzalo García Pino concurre a la decisión de rechazar el requerimiento, basado únicamente en coincidir con su considerando 28°, y además por los siguientes argumentos que pasa a agregar: 1°. Que en los requerimientos contra este mismo precepto, este Ministro había acogido los planteamientos presentados por diversos requirentes y que dieron cuenta de las sentencias roles 2067, 3046 y 3764; 2°. Que a partir de la primera sentencia aludida, realicé una prevención que paso a recordar: “las reglas del Congreso Nacional requieren menos interposita legislatoris que las normas de derecho fundamental. Son autoaplicables y sustentables para propiciar el funcionamiento autónomo de algunos poderes del Estado, especialmente, del Congreso Nacional. Por lo mismo, sus remisiones a la Ley Orgánica respectiva son específicas y tienen por objeto regulaciones determinadas. Las normas de estructura y organización de los poderes son de derecho estricto. Justamente, 17

aquí la norma del artículo 61, por la delicada función que cumplen el Congreso Nacional contempla una prevención para casos límite: que una autoridad judicial levante el fuero. Basta que una autoridad judicial se pronuncie para conceder el desafuero y como se trata de un privilegio procesal que protege un poder del Estado requiere un plus: el doble conforme concediendo el desafuero. En caso contrario, basta el rechazo de un órgano colegiado de derecho que no concede la autorización para juzgar. El artículo 61 inciso 3° de la Constitución se trata de una norma, basándonos en la distinción de Atienza y Ruiz Manero, (ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Las Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2a Ed. Barcelona: Ariel; 2004, p. 30.) que se refiere a una regla de fin y no una regla de acción. Las reglas de acción cualifican normativamente determinada conducta. En cambio, las reglas de fin cualifican deónticamente la obtención de un estado de cosas. Las reglas del desafuero son reglas de fin y no de acción. Y eso se ejemplifica por la manera en que la Constitución regula las apelaciones. En cinco normas constitucionales establece versiones de la voz “apelación” (artículo 19 N° 7 letra e), 19 N° 16 inciso 4°, 61 inciso 3°, 96 y 124) y en ninguna de ellas lo hace para regular el doble efecto de la apelación sino que para identificar finalidades específicas (protección de la sociedad respecto de imputados terroristas, control ético de las profesiones no entregado exclusivamente al juicio de pares, control político de las reclamaciones electorales y relevancia del fuero). Por tanto, la regla interpretativa que predomina es indagar acerca de la finalidad de la norma y no poner en acción el doble efecto de la apelación”; 3°. Que cabe constatar ciertas particularidades del caso concreto. No puede obviarse que al momento de resolver la inaplicabilidad el requirente ya no es diputado. Por tanto, ya no goza de fuero. Esta situación incide en el conflicto jurídico, pues la declaración de inaplicabilidad se debe vincular al fin que protege el artículo 61 de la Constitución; 4°. Que por lo mismo, al carecer del fuero que cautelaba la delicada función pública parlamentaria se ha desvanecido el sentido normativo de la misma. Y aquello es más evidente al examinar la consecuencia jurídica del inciso final del artículo 61 de la Constitución, respecto de las personas que pierden el fuero, “queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente”; 5°. Que esta explicación nos lleva a la conclusión de que este requerimiento es improcedente y procede rechazarlo. Lo anterior, puesto que el precepto impugnado no será decisivo en la resolución de la gestión pendiente. La Corte Suprema ya no puede pronunciarse acerca de un fuero que no existe. La resolución de la 18

gestión pendiente, así como el estado en que queda el proceso penal, es una cuestión de legalidad que deberán resolver los tribunales competentes.

II. VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Juan José Romero Guzmán y señora María Luisa Brahm Barril estuvieron por acoger el requerimiento, por los siguientes argumentos:

I. ANTECEDENTES GENERALES DEL PROCESO JUDICIAL CON OCASIÓN DEL CUAL SE INTERPUSO EL PRESENTE REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD.

1°. En el marco de una acusación por el presunto delito contenido en el artículo 97, Nº 4, del Código Tributario, el Ministerio Público solicitó a la Corte de Apelaciones de Santiago el desafuero del entonces H. Diputado Felipe de Mussy Hiriart. La Corte de Apelaciones, por resolución del 31 de julio de 2017, rechazó dicho desafuero. El ente persecutor interpuso recurso de apelación para ante la Corte Suprema en contra de dicha sentencia de conformidad al artículo 418 del Código Procesal Penal. El Pleno de la Corte de Apelaciones admitió a trámite el recurso de apelación, el que fue ingresado en la secretaría de la Excma. Corte Suprema, para lo cual se fijó audiencia para la vista de la causa ante el Tribunal Pleno. Con ocasión de la interposición de la acción de inaplicabilidad por parte del H. Diputado requirente, dicha vista se encuentra suspendida y constituye la gestión pendiente. 2°. De acuerdo a lo señalado por el requirente en la presente acción de inaplicabilidad, la aplicación en la gestión pendiente del precepto legal impugnado, tendría como efecto posibilitar que la Corte Suprema revise la decisión denegatoria del desafuero pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en Pleno, vulnerando lo dispuesto en los artículos 61 inciso segundo y al artículo 19 N° 3°, inciso sexto, de la Constitución Política de la República.

II. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD SE SOLICITA Y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.

3°. LA NORMA LEGAL IMPUGNADA. En la presente acción de inaplicabilidad es el artículo 418 del Código Procesal Penal, el cual dispone que: "La resolución que se pronunciare sobre la 19

petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema". 4°. Sin perjuicio de la regla legal recién citada, no puede perderse de vista que el desafuero es una materia que es objeto de una regulación constitucional detallada. De hecho, el precepto legal objetado se refiere exactamente a lo mismo que la parte pertinente del artículo 61 de la Constitución y que aparece destacada en la transcripción del mencionado artículo: "Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente". 5°. PREGUNTA CENTRAL DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. No existe controversia alguna acerca del alcance del artículo 418 del Código Procesal Penal. Éste permite que la parte solicitante, cuya petición de desafuero ha sido denegada por la Corte de Apelaciones pueda apelar para ante la Corte Suprema. Lo que se discute es si dicha disposición legal cuya constitucionalidad se objeta significa o no lo mismo, aunque con otras palabras, que lo establecido en la parte pertinente del artículo 61 de la Constitución. Para el Ministerio Público, la expresión "esta resolución" contenida en el artículo 61 de la Constitución alude a la decisión de la Corte de Apelaciones, sea que ésta otorgue o no el desafuero, de modo que ambas decisiones son apelables. En cambio, para el requirente (cuyo desafuero se pide) la expresión "esta resolución" se refiere solamente a aquella que declaró "haber lugar a la formación de causa" y, por lo tanto, el artículo 418 del Código Procesal Penal al permitir la apelación, cualquiera sea la decisión de la Corte de Apelaciones, es inconstitucional.

III. CONSIDERACIONES ESENCIALES PARA RESOLVER LA DISCREPANCIA. 20

6°. Como puede apreciarse, para resolver la controversia este Tribunal debe identificar el sentido y alcance de la disposición constitucional ya referida. No se trata, como ya se adelantó, de descubrir el significado del precepto legal impugnado (sobre el cual no hay discusión), ni menos de intentar conciliar, en virtud de una interpretación conforme, lo dispuesto en el artículo 418 del Código Procesal Penal con lo establecido en el artículo 61 de la Constitución. El parámetro contra el cual ha de confrontarse la norma legal objetada, como ocurre en todo control de constitucionalidad, es la norma constitucional. 7°. En este ejercicio de contraste hay que tener presente que no se está en presencia de un principio del cual derive una regla constitucional que sirva para confrontar una regla legal, sino que se está en presencia de dos reglas procesales sobre idéntica materia y construidas con un nivel de especificidad similar. Esto tiene dos consecuencias. Primero, limita el grado de flexibilidad interpretativa. Aquí el elemento gramatical de interpretación adquiere una especial preponderancia en relación con otros criterios interpretativos. Y, segundo, configura una situación en la que la regulación constitucional sobre la procedencia del recurso de apelación no deja espacio para la innovación legislativa. En efecto, no es baladí que la Constitución no haya tratado este tema recurriendo a principios generales cuyo contenido exacto haya de ser interpretado con la relativa holgura y flexibilidad que posibilitan redacciones normativas generales. Por lo mismo, en lo concerniente al primer punto, para fijar el sentido y alcance del artículo 61, inciso segundo de la Carta Fundamental debe atenderse fundamentalmente al tenor literal, con especial cuidado en la construcción gramatical de la disposición. Para quienes abogan por la constitucionalidad del artículo 418 del Código Procesal Penal, el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución sería una norma ambigua que admitiría dos interpretaciones disímiles y que, por lo tanto, se hace necesario recurrir al auxilio de otros elementos interpretativos, tales como los debates que tuvieron lugar durante la tramitación de las normas constitucionales y legales pertinentes, y la forma en que la Corte Suprema ha interpretado históricamente la regulación constitucional del desafuero. Para este Tribunal, la duda planteada respecto del tenor literal de la disposición constitucional no tiene su origen en una ambigüedad gramatical, sino en ciertas disquisiciones históricas, las cuales, por lo demás, están muy lejos de ser evidentes. Es cierto que la forma en que está redactada la norma constitucional podría ser todavía más clara, pero esto no significa que pueda 21

desatenderse su valor para darle mayor importancia a una serie de consideraciones históricas que pueden servir para respaldar una u otra posición. Sobre el análisis de este último tipo de consideraciones nos remitimos a lo manifestado en los tres fallos anteriores de esta Magistratura (STC Rol N° 2067/2012, STC Rol N° 3046/2017 y STC Rol Nº 3764/2017). Específicamente, en lo referente a la correcta interpretación del elemento gramatical o tenor literal, este Tribunal, en las dos ocasiones previas en las que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia, ha sostenido que la expresión "esta resolución" utilizada en el artículo 61 alude a la decisión específica contenida en la frase inmediatamente anterior, esto es, aquella que da lugar a la formación de causa. En efecto, cuando la Constitución dispone que "[d]e esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema" se hace uso, desde el punto de vista gramatical, de un determinante demostrativo ("esta") que sirve para precisar el sustantivo ("resolución") limitándolo a la voz más cercana o próxima, en este caso, a la que "[declara] haber lugar a formación de causa". En cuanto al segundo punto, es importante destacar que el precepto constitucional bajo análisis norma una materia sumamente específica. No se está en presencia de una disposición incompleta que requiera de la colaboración de la ley para su pormenorización y su posterior ejecución. Se trata de una norma constitucional autoejecutable o de aplicación directa. La postura a favor de la constitucionalidad del artículo 418 del Código Procesal Penal (como se pudo ver con especial claridad en el debate de la causa Rol Nº 3046) se equivoca al no distinguir adecuadamente la situación recién anotada y partir del supuesto que salvo que exista una prohibición expresa (en este caso, para que el solicitante apele ante la Corte Suprema) una ley sí puede innovar. 8°. El último elemento de juicio esencial a tener en consideración para resolver la discrepancia constitucional suscitada es que la regulación del desafuero es un tema que dice relación con la arquitectura político-institucional de un país y que, por su importancia, se ha consagrado en la misma Constitución Política de la República de Chile. En efecto, no debe pasarse por alto el hecho que la declaración de desafuero provoca la suspensión del parlamentario en el ejercicio de su cargo, lo que, por lo mismo, genera un efecto en los quórum de aprobación de las leyes, en el normal funcionamiento del Congreso y, en general, de los mecanismos de conformación de mayorías y acuerdos políticos. Esto quiere decir que no se trata de un asunto de derechos fundamentales en que deba contrastarse la legitimidad de una norma legal (ni menos constitucional) con derechos constitucionales 22

de las personas (sea, en este caso, del solicitante que busca el desafuero o de la autoridad imputada que goza de fuero). En materia de desafuero hay distintos modelos en países que, al igual que el nuestro, también garantizan la igualdad ante la ley y el debido proceso. Por ejemplo, en muchos países la decisión de levantar o no el desafuero corresponde al Parlamento (como, por lo demás, era el caso de la Constitución de 1833) y no por ello se ha considerado un mecanismo ilegítimo. De la misma forma, si por consideraciones de oportunidad y conveniencia nuestra Constitución estableciera, en el futuro, una disposición del mismo tenor que la del actual artículo 418 del Código Procesal Penal tampoco podría sostenerse que contravendría derechos consagrados en otras disposiciones de la Carta Fundamental. Lo anterior tiene una especial pertinencia si se tiene en consideración lo siguiente: primero, que en las dos sentencias anteriores de este Tribunal referidas al precepto legal impugnado se ha estimado que éste es contrario a la Constitución por vulnerar específicamente lo dispuesto en el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución y no por hacerlo respecto de los artículos 19, Nº 2º o 3º, invocados también como infringidos. Y, segundo, que uno de los argumentos principales desarrollados por la postura a favor de la compatibilidad constitucional del artículo 418 del Código Procesal Penal consiste en que una regla que admitiera la posibilidad de apelar sólo para una de las partes infringiría la racionalidad y justicia procedimental y la igualdad de armas que debiera existir entre las partes de un proceso. Sobre este último punto (e independientemente de que no se trata de una consideración que sea relevante, como ya se dijo) hay que tener presente lo siguiente: (i) el actual modelo basado en el requisito de una doble sentencia de desafuero para llevar a juicio a un parlamentario en ejercicio no genera una situación de indefensión respecto de quienes ejercen la acción penal. Esto resulta particularmente notorio respecto del tipo de delito por el cual se pretende acusar al H. Diputado requirente. En efecto, se trata, en síntesis, de un procedimiento rápido (se aplican supletoriamente las normas del procedimiento simplificado) en que todo se decide en una única audiencia llevada a cabo ante un juez de garantía quien instará a un acuerdo y, en caso de que lo anterior no prospere, dictará sentencia. En contraste, en el procedimiento de desafuero regulado en la Constitución quien dicta la resolución no es un juez unipersonal, sino un alto tribunal de justicia actuando en forma colegiada y no de cualquier modo, sino en Pleno. Además, hay que tener presente que la participación de la Corte de Apelaciones no es 23

ni siquiera para adoptar la decisión de condenar o absolver, sino tan sólo para verificar si existen indicios graves y serios de un delito en que el imputado tenga responsabilidad; y (ii) la institución misma del fuero como privilegio implica, por definición, un trato diferenciado justificado en consideraciones político-institucionales que derivan del diseño o arquitectura general que cada república suele consagrar en su Carta Fundamental. Esto, en términos particulares, implica, por un lado, el ejercicio de un paso procesal adicional por parte de aquellos que ejercen la acción penal y, por el otro, consecuencias para el imputado desaforado que resultan más gravosas y a las cuales no está la generalidad de los acusado.

IV. CONCLUSIÓN

9°. Por tanto, teniendo presente todo lo manifestado con anterioridad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, incisos primero, Nº 6º, y undécimo, de la Constitución Política de la República y en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, los Ministros que suscriben estuvieron por acoger el presente requerimiento, declarando que el artículo 418 del Código Procesal Penal no puede aplicarse en el proceso de desafuero que se sigue en contra el entonces H. Diputado Felipe de Mussy Hiriart.

El Ministro señor Nelson Pozo Silva concurre a la decisión por acoger, fundado exclusivamente en las siguientes razones

1.- Que este previniente es de criterio de concurrir al presente laudo en virtud de lo señalado en el precedente N°3046-16-INA, en sus considerandos 20 a 30, siguiendo en esta línea lo establecido en el precedente de la causa rol N°2076-12 de esta Magistratura, en cuanto hace suyo lo razonado sobre el fuero parlamentario, su naturaleza y potestades;

2.- Que si bien sus razones relevantes para acoger lo aducido en el precedente Rol N°3046-16, las argumentaciones sobre los criterios interpretativos, no comparte lo aseverado en el voto por acoger en el motivo séptimo, en cuanto a la existencia de reglas 24

procesales que pudieren resultar ambiguas, tomando en consideración que el fondo del cuestionamiento al efectuarse el reproche constitucional es sobre el artículo 418 del Código Procesal Penal, donde se hace especial hincapié en la contradicción entre el citado precepto y el artículo 19, N°2, de la Constitución Política;

3.- Que la Constitución debe interpretarse armónicamente, y el artículo 61 de dicho estatuto se encarga de establecer el fuero parlamentario, por lo cual aparece de manifiesto, en el caso concreto, la vulneración del debido proceso, al tenor de lo desarrollado en los citados precedentes (roles Nos. 2076-12 y 3046- 16). 25

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N°6° y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N°17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, POR LO CUAL SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

II.- ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN EL EXPEDIENTE. OFÍCIESE.

Redactaron la sentencia, en cuanto al voto por rechazar el requerimiento, la Ministra señora Marisol Peña Torres, y en cuanto al voto por acogerlo, el Ministro señor Juan José Romero Guzmán. El voto concurrente al rechazo fue redactado por el Ministro señor Gonzalo García Pino, y el voto concurrente por acoger, por el Ministro señor Nelson Pozo Silva. 26

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese. Rol N° 4010-17-INA.

Sr. Aróstica

Sr. García

Sr. Hernández

Sr. Romero

Sra. Brahm

Sr. Pozo

Sr. Vásquez

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez. Se certifica que la Ministra señora Marisol Peña Torres concurrió al acuerdo y fallo, pero no firma por haber cesado en el ejercicio de su cargo. Autoriza la Secretaria suplente del Tribunal Constitucional, señora Mónica Sánchez Abarca.