Patente por derechos de agua

Santiago, veintisiete de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, con fecha 31 de agosto de 2018, Sociedad Explotadora Agrícola SpA. deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, en los autos sobre recurso de reclamación caratulados “Sociedad Explotadora Agrícola SpA con Dirección General de Aguas”, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* Contencioso Administrativo- 321-2018.

El requerimiento fue admitido a tramitación y declarado admisible por resoluciones de la Segunda Sala de esta Magistratura, ordenándose asimismo la suspensión en la tramitación de la gestión sublite (fojas 171 y 256). Se hizo parte la Dirección General de Aguas, formulando oportunamente observaciones acerca del fondo del asunto debatido, y solicitando el total rechazo del requerimiento (fojas 263). Por su parte, no fueron evacuadas presentaciones por los órganos constitucionales interesados.

Preceptos legales impugnados

Los preceptos legales impugnados disponen:

Artículo 129 bis 5.- "Los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. La patente a que se refiere este artículo se regirá por las siguientes normas: a) En los primeros cinco años, los derechos de ejercicio permanente, cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo. Respecto de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Sexta a Novena, ambas inclusive, la patente será equivalente a 0,2 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, y para las situadas en las Regiones Décima, Undécima y Duodécima, ascenderá a 0,1 unidad tributaria mensual por cada litro por segundo. 6) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y e) Desde el año undécimo en adelante, se multiplicará por el factor 4. Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas, éstos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de publicación de esta ley. En el caso de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posterioridad a tal fecha, los plazos se computarán desde la fecha de su constitución o reconocimiento. Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento cuyos volumenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 lítros por segundo en el resto de las Regiones.”

Artículo 129 bis 6.- "Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, que no sean utilizados total o parcialmente, pagarán un tercio del valor de la patente asignada a los derechos de ejercicio permanente. Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 300 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 1.500 litros por segundo en el resto de las Regiones. También estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 30 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 150 litros por segundo en el resto de las Regiones. Finalmente, estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, cualquiera sea su cavudal, que sean de propiedad fiscal.”

Artículo 129 bis g.- "Para los efectos del artículo anterior, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras necesarias para su restitución. El no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras. Asimismo, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisión de la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o reparto proporcional. También estarán exentos del pago de la patente la totalidad o una parte de aquellos derechos de aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprovechamiento que forme parte de una organización de usuarios y previo informe de la Dirección General de Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley N? 19.911, declare que en el área señalada en el inciso anterior, no existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio en las circunstancias que dieron origen a la exención. Esta exención regirá una vez que haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no tendrá efecto retroactivo. La declaración efectuada de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, deberá ser comunicada a la Dirección General de Aguas para la determinación que ésta debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 8. El Director de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento que posean las empresas de servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a vtilizarse, circunstancias que deberá certificar la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento.”

Antecedentes y conflicto constitucional

Conforme a los antecedentes que obran en autos, en cuanto a la gestión judicial en que incide el requerimiento y al conflicto constitucional sometido a resolución de esta Magistratura, se puede consignar que la requirente es una sociedad agrícola titular de derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos en el Río Perquilauquén. Respecto de dichos derechos, el Director General de Aguas, en resoluciones que se individualizan en el libelo, los agregó al listado de derechos afectos al pago de patente anual por no uso. Contra dichas resoluciones, conforme a los artículos 136 y 137 del Código, la sociedad requirente dedujo recurso de reconsideración administrativo, que fue rechazado por el Director General de Aguas, para luego interponer el recurso de reclamación que se encuentra pendiente de resolver por la Corte de Apelaciones de Santiago. Sociedad Explotadora Agrícola SpA. impugna por inconstitucionales los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9; preceptos del Código de Aguas que determinan que los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos de uso permanente respecto de los cuales su titular no haya construido obras de captación de aguas, estarán afectos, en la proporción no vtilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. La actora da cuenta de la manifiesta inconstitucionalidad en la aplicación de estas normas, toda vez que se la está obligando al pago de una patente por no uso en circunstancias que —con motivo de la pasividad de la misma Administración del Estado- no ha podido construir las obras de captación; ya que la empresa solicitó a la misma Dirección de Aguas, a través del procedimiento legal pertinente, el traslado de los puntos de captación. Sin embargo, aduce que en la sede administrativa, esta solicitud aún no han sido resueltas, no obstante estar ingresadas hace más de 5 años, los que les acarrea la consecuente imposibilidad de eximirse del pago de la patente. Afirma las actoras que, entonces, se les está sometiendo a un gravamen, producto de la tardanza exclusiva de la DGA, que ha incumplido los plazos que le fija el Código en los artículos 130 y siguientes, para pronunciarse, tardanza que constituye falta de servicio del estado contraría principios generales del derecho administrativo, como los de responsabilidad, eficiencia y eficacia, entre otros, en relación con el artículo 38 de la Carta Fundamental; y con las consecuentes consecuencias económicas negativas de las actoras, a quienes, en los hechos, se le impide desarrollar su actividad económica, vulnerándose el artículo 19 N* 21; el artículo 19 N* 20, al generarse un impuesto injusto, y el artículo 19, N* 24, al impedirles disponer de su propiedad sobre los derechos de agua. Concluyen que la inactividad de la Administración, en la especie, afecta en su esencia e impide el ejercicio de los derechos constitucionales referidos, infringiéndose por tanto también el artículo 19 N* 26, en armonía con el artículo 1* de la Carta, y el principio de que el Estado está al Servicio de la Persona y debe promover el bien común.

Observaciones de la Dirección General de Aguas

En sus observaciones de fondo, la Dirección General de Aguas solicita que el requerimiento sea rechazado en todas sus partes. Manifiesta que esta Magistratura ya ha desechado la pretensión de obtener un fallo de inconstitucionalidad de la preceptiva que ordena el cobro de patente por no uso, en razón de encontrarse pendientes ante la Administración solicitudes de traslado de derechos de aprovechamiento. Asi, se cita la sentencia Rol N? 2693, en que se declaró que no es procedente, vía acción de inaplicabilidad, resolver positivamente el conflicto de fondo, creando una exención de pago, allí donde la ley no la contempla. Luego, la DGA señala que no se infringe el derecho de propiedad de la actora, desde que la tardanza en el pronunciamiento administrativo no afecta la titularidad del derecho de aprovechamiento, conforme dispone de él su titular, pero en la forma que lo adquirió, siendo su autorización de traslado un hecho eventual, incierto y futuro, del cual no puede desprenderse una afectación del dominio, así como tampoco una vulneración del derecho a desarrollar actividades económicas lícitas por la empresa requirente, ni tampoco la configuración de un tributo injusto. En el mismo sentido, no es pertinente alegar falta de servicio de la Administración, frente a la mera expectativa de autorización de cambio del lugar obras de captación. Alude al fin legítimo de la patente por no uso total o parcial, en aras del bien común, del buen uso de los recursos naturales y de la conservación del patrimonio ambiental, lo que justifica la constitucionalidad de su cobro y, desde luego, la necesaria interpretación taxativa y restrictiva de las causales de exención de pago, desechando así toda infracción constitucional en el caso concreto.

Vista de la causa

A fojas 277 se ordenó traer los autos en relación y, en audiencia de Pleno del día 30 de enero de 2019 se verificó la vista de la causa (en forma conjunta con las causas roles N“s 4973-18-INA y 5025-18-INA), oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados certificados por el Relator. Con la misma fecha quedó adoptado el acuerdo y la causa en estado de sentencia (certificado a fojas 284).

Y CONSIDERANDO:

1) EL REQUERIMIENTO, LOS PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS Y LA GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE. :

PRIMERO. Como se ha señalado en la parte expositiva de esta sentencia, el requerimiento de inaplicabilidad ha sido presentado por la Sociedad Explotadora Agricola SpA respecto de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis q del Código de Aguas. Dichos preceptos legales, contenidos en el Título XI del mencionado Código, regulan el establecimiento y pago de una patente por la no utilización de aguas.

SEGUNDO. La gestión pendiente en que incide la acción de inaplicabilidad es el recurso de reciamación caratulado “Sociedad Explotadora Agricola SpA con Dirección General de Aguas”, que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* Contencioso Administrativo-321-2018.

TERCERO. La sociedad requirente de inaplicabilidad adquirió los derechos de aprovechamiento de aguas en el mercado, para su uso en el riego de la propiedad de la misma requirente, y luego solicitó el traslado de ambos hacia un punto útil donde pudieran ser captadas las aguas. Así, para la efectiva utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas, resulta indispensable la autorización de la Dirección General de Aguas (DGA) para sus traslados, lo que fue solicitado en diciembre de 2011 y abril de 2012, sin que hayan sido resueltos a la fecha.

CUARTO. Para usar las aguas en ejercicio de un derecho de aprovechamiento, se requería en primer lugar que la DGA autorizara su traslado. Esto es precisamente lo que solicitó el requirente con mucha antelación a la resolución de diciembre de 2017, de la DGA, que establece el pago por no uso de las aguas. La demora en años en el pronunciamiento de la DGA sobre la solicitud de traslado, condición indispensable para poder hacer uso de las aguas, tuvo como efecto la respectiva inclusión en la nómina de los obligados al pago de la patente por no uso. QUINTO. Lo concreto e indiscutible es que, independiente de la justificación que pueda o no existir para la tardanza del órgano administrativo en la dictación de las autorizaciones respectivas, la sociedad requirente deberá pagar una patente que grava a quienes no hacen uso de las aguas, no porque ésa sea su voluntad o porque hayan actuado de una manera negligente o reprochable, sino por una circunstancia ajena a su esfera de control. Si la Dirección General de Aguas no continuara con su demora en resolver la solicitud, sociedad requirente no estaría obligada a pagar la patente.

11) IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD.

SEXTO. LO QUE NO SE DISCUTE. En esta sede no corresponde resolver la responsabilidad de los órganos administrativos por la tardanza en la dictación de las resoluciones autorizatorias respectivas. No es labor de este Tribunal evaluar las razones que podrían o no justificar la demora en el actuar de la Dirección General de Aguas. Podrían esbozarse diversas explicaciones para la tardanza (las sentencias Roles N? 2693 y 2881 -sobre un caso similar- insinúa algunas), pero, lo concreto, es que la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no tiene por finalidad reprochar actuaciones de la administración, sino excluir la aplicación de normas legales cuya aplicación, en un contexto específico determinado, den lugar a una situación incompatible con los derechos que la Constitución asegura a todas las personas.

SÉPTIMO. — Tampoco se discute si la resolución de la Dirección General de Aguas en virtud de la cual fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente por no uso se ha dictado o no con infracción al artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, que es la norma legal que dispone la dictación de dicho acto administrativo. Para resolver los requerimientos de inaplicabilidad (en adelante, el requerimiento o la acción) bien se puede partir del supuesto de que no se ha infringido dicho precepto legal. En otras palabras, la controversia constitucional no dice relación con si se aplicó o interpretó bien o mal una determinada disposición legal, sino si el efecto de aplicar las normas legales impugnadas, dadas las particularidades del caso concreto, es contrario a la Constitución;

OCTAVO. — Asimismo, el requerimiento deducido no plantea que el establecimiento de una patente por el no uso de las aguas a las que se tiene derecho constituye, en sí mismo, la consagración legal de un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto, algo prohibido constitucionalmente. Nuevamente, la decisión que adopte este Tribunal no depende de una afirmación como la precedente; NOVENO. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Dadas las especiales circunstancias ya anotadas y que fijan el contexto en que han de aplicarse los preceptos legales impugnados, la pregunta clave de relevancia constitucional es la siguiente: ¿infringe la aplicación de éstas (las cuales darían lugar a la obligación de la sociedad requirente a pagar una patente) el derecho constitucional de ésta a no ser gravada con el pago de un tributo manifiestamente injusto?

DÉCIMO. Como se explicará en lo sucesivo, este Tribunal acogerá la acción de inaplicabilidad deducida, por estimar que la aplicación en la gestión judicial pendiente de las normas legales objetadas infringe lo dispuesto en el artículo 19, N9 20%, inciso segundo, de la Constitución, así como el artículo 19, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República.

UNDÉCIMO. En lo que sigue, se demostrará que se está en presencia de un tributo. Luego, que se trata de uno que en su aplicación al caso concreto es manifiestamente injusto. Más adelante, se sostendrá que en el origen de la infracción al artículo 19, N9 209, inciso segundo, se advierte una afectación al principio de servicialidad del Estado consagrado en el artículo 19, inciso cuarto. Y, por úÚltimo, se explicará por qué las argumentaciones esgrimidas para la desestimación de la inaplicabilidad no desvirtúan la conclusión a la que se llega y que, como ya se señaló, justifica acoger el requerimiento y declarar la inaplicabilidad de los preceptos impugnados.

lI) LA PATENTE POR NO USO DE AGUAS ES UN TRIBUTO.

DUODÉCIMO. Como punto de partida, afirmamos que la patente por no uso de aguas es un tributo, con independencia de la denominación de “patente” que utilice la ley. En efecto, “(...) entender que la denominación que se utilice en la ley constituya un elemento determinante en la verificación de si se está en presencia de un tributo o no, constituye puro nominalismo. La noción de tributo y sus categorías dependen de la naturaleza y características de la prestación pública.” (Considerando 29, voto por acoger, sentencia rol N* 2332).

DECIMOTERCERO. Como ya se ha manifestado en otra sentencia de este Tribunal, "(...) sí el pago de la suma de dinero (...) no es voluntario, ní obedece a una contraprestación, ni solventa un “servicio” específico (...), se está en presencia de un tributo propiamente tal;” (Considerando 6”, voto por acoger, sentencia rol N* 2332). Estas características se cumplen en el caso del pago de la patente por no uso. En primer lugar, es el pago coactivo de una suma de dinero. En segundo lugar, no hay una contraprestación asociada al pago. Finalmente, su pago se destina a solventar gastos generales y no de un supuesto bien o servicio específico que lo justifique. DECIMOCUARTO. Sin perjuicio de lo anterior, el Código de Aguas hace referencia a ellas como un tributo en el artículo 129 bis 12, inciso primero, en relación a las atribuciones de la Tesorería General de la República para el cobro de las patentes no pagadas: “[I]a nómina constituirá título ejecutivo y deberá indicar a lo menos: nombre del titular, fecha de constitución y número del acto administrativo que otorgó el derecho, la parte que está afectaa tributo y resolución respectiva e inscripción en el Regístro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces y en el Catastro Público de Aguas, si se tuviese esta Úúltima.” (énfasis agregado).

DECIMOQUINTO. “ Finalmente, en la historia de la ley N* 20.017, que agregó al Código de Aguas el cobro de patentes por no uso de derechos de agua, sejustifica la imposición de esta obligación aludiendo, precisamente, a la potestad del Estado para imponer tributos: "la potestad tributaria general del Estado lo faculta para gravar situaciones previamente no sujetas al pago de tributo.” (Historia de la ley N* 20.017, p. 84).

1V) LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES IMPUGNADAS QUE OBLIGAN A PAGAR LA PATENTE PRODUCE, EN CONSIDERACIÓN AL ESPECIAL CONTEXTO DE ESTE CASO, UN EFECTO VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 19 N* 20%, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN.

DECIMOSEXTO. Es importante precisar que la inconstitucionalidad no se produce por la verificación de una manifiesta desproporción, sino por la injusticia (manifiesta) del efecto que ha de generar la aplicación de las normas impugnadas. En este sentido, la vulneración constitucional no dice relación con el importe del pago, sino que se produce porque la aplicación de los preceptos cuya inaplicabilidad se solicita significará que el requirente esté afecto a! pago de un tributo, no debiendo.

DECIMOSÉPTIMO. Como ya se ha explicado, debido a la tardanza en la actuación de la DGA, en primer lugar, como asimismo de la autoridad medioambiental, la sociedad requirente deberá pagar una patente que grava a quienes no hacen uso de las aguas. En este caso, el evento que causa la obligación de pagar el tributo se produce por una circunstancia ajena a su esfera de control.

En otras palabras, este es un caso en que la determinación de si se incurre o no en el hecho gravado que obligaría a pagar el tributo dependió, al final, de la inactividad de la autoridad y no de una decisión del contribuyente, quien expresamente manifestó (a través de la solicitud pertinente) una predisposición a poder hacer uso de las aguas a las que tiene derecho. Asií, debido a las circunstancias particulares del caso, la aplicación de los preceptos legales impugnados que sujetarían a la requirente al pago de la patente originaría una manifiesta injusticia. Incluso más, en este caso concreto se produce una paradoja: quien ha causado, de manera determinante, el evento que da lugar a la obligación de pagar el tributo coincide con el sujeto que ha de verificar el listado de los que han incurrido en el gravamen y, además, en último término -como representante del Estado-, con quien ha de beneficiarse del dinero recaudado en pago de la patente por no uso de las aguas. Tal como se señaló en el voto disidente de la STC Rol Ne 2693, constituye un tributo “injusto” "(...) el aplicar este tributo “a beneficio fiscal” sobre un período que se ha creado y alargado por la propia mora de un órgano fiscal.” (Considerando 7%).

Y) AFECTACIÓN AL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL ARTÍCULO 19, INCISO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN.

DECIMOCTAVO. Asimismo, la injusticia del cobro del tributo en aplicación de las normas legales impugnadas queda de manifiesto si se tiene en consideración el principio de servicialidad consagrado, como una de las Bases de la Institucionalidad, en el artículo 1, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República: "[e]I Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”.

La disposición constitucional recién citada no contiene, como ya lo ha dicho este Tribunal, una mera declaración programática carente de operatividad real, sino que, en la forma de derecho concentrado, irradia su funcionalidad al resto de las normas constitucionales, así como a todo el ordenamiento positivo en su integridad (STC N* 53, 1185 y 2801, entre varias).

DECIMONOVENO. De ahí, deriva que aquellas “funciones y atribuciones” que las leyes confieren a los diferentes organismos de la Administración de Estado, conforme al artículo 65, inciso cuarto, N* 2, de la Constitución, conllevan en sí mismas el deber de ejercerlas, impostergablemente, sobre todo cuando son otorgadas con la finalidad de concretar derechos especialmente reconocidos por la Carta Fundamental, como “el derecho de los particulares sobre las aguas” (artículo 19, N9 24, inciso final).

De esta manera, el retardo o demora de la Administración en atender dichas funciones y atribuciones, concebidas para garantizar los derechos de los ciudadanos y la utilidad de las personas, no puede generar una situación de menoscabo o perjuicio para ellas, siempre que esa dilación no les sea imputable. 10

VI) ARGUMENTOS EN CONTRA NO DESVIRTÚAN LA CONSTATACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

VIGÉSIMO. Unaprimera argumentación esgrimida a favor del rechazo del requerimiento plantea que éste estaría impugnando no un precepto legal sino una actuación administrativa. Al respecto, confirmamos lo señalado en.los considerandos 6* y 7 de este voto por acoger.

VIGÉSIMO PRIMERO. Un segundo argumento que se ha sostenido para rechazar el requerimiento de inaplicabilidad de autos consiste en rechazar la posibilidad jurídica de que en virtud de la declaración de inaplicabilidad de preceptos legales se pueda dejar sin efecto el cobro de una patente. Así, pues, se afirma que una sentencia de esta Magistratura que acogiera dicha acción implicaría establecer por dicha vía una causa de exención tributaria, lo cual sólo puede hacerse por ley.

La posición anterior desconoce la naturaleza y el efecto jurídico de una sentencia de inaplicabilidad. Hay que tener presente que la declaración de inaplicabilidad tiene por objeto inmediato, precisamente, que no se puedan aplicar las normas legales requeridas en la gestión judicial pendiente lo que, obviamente, tendrá consecuencias prácticas muy concretas, en este caso, evitar quedar afecto al pago de la patente por no uso. Ése es el resultado incompatible con la Constitución. No debe olvidarse que esta contravención constitucional (y en esto no hay dos posiciones en este Tribunal) no sólo puede derivar del texto de las normas impugnadas, sino que también puede emerger de las particularidades de su aplicación al caso concreto. Sólo a modo de ejemplo, ver STC Rol 810 y 1065, C. 229). Lo contrario implicaría sostener la errada interpretación de que una manifiesta desproporción o injusticia en el establecimiento por ley de un tributo sólo puede evaluarse en términos abstractos.

Además, cabe hacer notar que “la sentencia que declare la inaplicabilidad solo producirá efectos en el juicio en que se solicite" (artículo g1, inciso primero, de la Ley No 17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional), diferencia evidente al alcance más general propio de una ley.

Por último, debe destacarse que una sentencia de inaplicabilidad es la única opción jurídica posible para evitar la concreción del efecto inconstitucional que conllevaría la aplicación de los preceptos legales objetados en la gestión judicial pendiente. Es la aplicación de las disposiciones legales la que produce el efecto inconstitucional, siendo la acción de inaplicabilidad la vía idónea para el control de constitucional de leyes. Es decidor, a este respecto, lo expresado por la Corte Suprema respecto del alcance del recurso de reclamación en el cual se aplicarían dichas normas. Ésta plantea que "(...) las supuestas infracciones a la Constitución Política no pueden ser atendidas por la presente vía” (Considerando segundo, rol N* 28774-2014, 21 de abril de 2015).

VIGÉSIMO SEGUNDO. Un tercer argumento plantea que no existiría agravio constitucional que reparar, ya que no habría perjuicio económico, el cual sería completamente resarcido, con posterioridad, por medio de la deducción de la cantidad de dinero pagada por concepto de patente del monto de los impuestos que la sociedad requirente deba hacer frente (ver artículo 12g bis 20 del Código de Aguas).

Al respecto, cabe hacer dos puntualizaciones que llevan a desestimar el argumento recién mencionado. Primero, no se requiere que exista un perjuicio económico para que se verifique una vulneración al derecho constitucional a no verse gravado con un tributo manifiestamente injusto. Como ya se explicó, en este caso lo relevante no es resolver si el impuesto es confiscatorio o no. Aquí lo reprochable desde el punto de vista constitucional es que la sociedad requirente tenga que pagar un tributo sin que deba hacerlo.

Segundo, e independiente de lo razonado precedentemente, no es efectivo que el pago de un impuesto no tenga un costo económito para quien ha de solventarlo. En efecto, la hipótesis de la ausencia de costo económico es inconsistente con la naturaleza del instrumento utilizado por la ley, el cual tiene como una importante función incentivar o desincentivar conductas. En este caso, la patente constituye un incentivo de carácter económico a utilizar las aguas a las que se tiene derecho y un desincentivo a acumular derechos de aprovechamiento de aguas con una finalidad especulativa. Sostener la inexistencia de costo económico alguno por el pago de la patente por no uso de aguas implica desvirtuar la utilidad misma del instrumento tributario establecido por la ley.

VIGÉSIMO TERCERO. Que, finalmente, uncuarto argumento, también equivocado según nuestro parecer, sostiene que la requirente debió saber (y, en definitiva, asumir) que existía el riesgo de un comportamiento tardío de la autoridad que podría afectarle negativamente. En otras palabras, se arguye que la requirente debe soportar las consecuencias negativas de lo que se puede denominar riesgo regulatorio. ¿Significa esto que la requirente debe aceptar las consecuencias negativas de la vulneración de la Constitución? No. Aunque sea cierto que lo usual es que en forma previa a la realización de una transacción comercial se evalúe el grado de probabilidad de dilación por parte de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, de aquello no puede colegirse que ha de renunciarse a la protección constitucional de sus derechos. Un planteamiento de esa naturaleza constituiría la negación misma del acceso a la justicia constitucional. 12

VII) CONCLUSIÓN.

VIGÉSIMO CUARTO. Que, por las razones expuestas en este voto, la aplicación de las disposiciones legales requeridas constituye, en lo pertinente, la base normativa que permitiría obligar a la requirente al pago de la patente por no uso de las aguas, contravienen, en este caso concreto, el derecho a no ser gravado con un tributo manifiestamente injusto, lo cual se vincula, a su vez, con la afectación al deber de servicialidad del Estado.

VIGÉSIMO QUINTO.Que, en consecuencia, este Tribunal acogerá el presente requerimiento, declarándose la inaplicabilidad de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis q del Código de Aguas, en la gestión pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por vulnerar el derecho establecido en el artículo 19, N9 209, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, y el inciso cuarto del artículo 19,

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, Ne 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constituciona!, SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARAN INAPLICABLES LOS ARTÍCULOS 129 BIS 5, 129 BIS 6 Y 129 BIS 9 DEL CÓDIGO DE AGUAS, A LA CAUSA SOBRE RECURSO DE RECLAMACIÓN CARATULADA “SOCIEDAD EXPLOTADORA AGRÍCOLA SPA CON DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS”, DE QUE CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO BAJO EL ROL N* CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-321-2018.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

DISIDENCIA Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores Domingo Hernández Emparanza (Presidente subrogante), Nelson Pozo Silva y señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, en atención a las consideraciones siguientes:

1) CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO

1) Que la requirente dedujo ante la |. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de reclamación — que constituye la gestión judicial pendiente — contra la Resolución DGA EX. N* 817 (05.04.2018), que rechazó el recurso de reconsideración administrativa dirigido contra la Resolución exenta de la misma Dirección, N? 3430 (30.12.2017), que fijó el listado de derechos de aprovechamiento consuntivo de aguas superficiales afectos al pago de patente por no uso, de que es titular la requirente.

Por su parte, el recurso de reclamación aún no resuelto, deducida ante la Corte de Apelaciones de Santiago conforme al artículo 137 del Código de Aguas, manifiesta que las consecuencias contrarias a la Carta Política, en razón de la demora de la DGA para resolver una solicitud, fueron reconocidas y acogidas en a la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N?% 3146. Sin embargo, la resolución impugnada no hace referencia alguna a dicha resolución y "ni siquiera se pronuncia respecto del argumento de fondo hecho valer en el recurso, consistente en la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación, por fuerza mayor, en los términos del artículo 45 del Código Civil” (fs. 190);

29) Que, precisando el alcance de su petición concreta, la requirente explicita que ésta "consiste en declarar que la aplicación de los dispuesto en los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis g del Código de Aguas, es decir, la imposición de una patente por no uso, a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que cuentan con una solicitud de traslado pendiente ante la Dirección General de Aguas, para la cual han transcurrido los plazos establecidos en los artículos 130, 132, 133 y 134 del Código de Aguas, resulta contraria a lo dispuesto en los artículo 1*%, 19 N* 20, 19 N* 21, 19 N* 24 y 19 N* 26 de la Constitución Política de la República” (fs. 11);

3") Que, en cuanto a los hechos, la actora constitucional reseña que es titular de dos derechos de aprovechamiento de uso consuntivo y ejercicio permanente y continuo sobre aguas superficiales y corriente del río Perquilauquén, para su captación en algún punto Útil para la empresa peticionaria. Agrega que mediante resolución N% 3430, de 30.12.2017, se aprobó el listado de los derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de una patente por no uso, entre las cuales se encontraban los de la actora. Presentada solicitud de reconsideración, a fin de excluir estos derechos de la referida nómina, fue desestimada por la resolución N* 817, de 5.04.2018, por no haberse aprobado aún la solicitud de cambio del punto de captación, no obstante haberlo solicitado hace más de cinco años, con infracción del plazo de cuatro meses previsto al efecto en el artículo 134 del Código de Aguas. Ello le impediría hacer uso válido de su derecho en el lugar que se requiere.

11) PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES: DESLINDE ENTRE ASUNTOS DE MERA LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALES

4) Que esta materia ha sido tratada ante esta Magistratura Constitucional en varias oportunidades, impugnándose en todas ellas estos mismos preceptos legales y dándose por infringidas similares disposiciones constitucionales. En orden 14

cronológico, las respectivas acciones fueron desestimadas en los roles 2693, 2881, por empate de votos (acumulada a los roles 2882 y 2883); 3345 y 3417 (por empate de votos). Fue en cambio acogida en los roles 3146 y 3874. En todos los casos, se produjeron disidencias;

5%) Que esta acción presenta sustanciales similitudes con la promovida en el Rol N? 3874, lo que autoriza trasladar a la presente hipótesis la mayor parte de las consideraciones allí vertidas. Desde luego, también en la especie es previo al análisis de fondo discriminar entre las cuestiones de mera legalidad — de competencia del juez del fondo — y aquéllas que sí son propias de una cuestión de constitucionalidad. Por de pronto, esta Magistratura no tiene competencia para juzgar los actos administrativos que sonpartedeeste procesoconstitucional.Entreellos, la Resolución (exenta) N9 3430, de 30 de diciembre de 2017, de la Dirección General de Aguas, que incluyó los derechos de la requirente dentro de la nómina de los derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente por no uso. Tampoco es de su competencia efectuar un ejercicio de reproche a los actos mismos de la Administración del Estado, como tampoco de los efectos que se deriven de una eventualinfracción de los plazos previstos en los artículos 130 a 134 inclusive, del Código de Aguas, a través de los cuales el legislador ha procurado otorgarle certidumbre a los derechos de los administrados. Sin embargo, como su propia denominación lo indica, esta Magistratura ha entendido que es un asunto propio del juez de fondo verificar el grado de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad, asunto definitivamente ajeno a nuestras competencias; 6%) Que si lo que verdaderamente afecta los derechos de la requirente es la omisión o tardanza en la actuación de la Dirección General de Aguas, existen recursos pertinentes para obtener un pronunciamiento del servicio público aludido. Así, los artículos 64 a 66 de la Ley N* 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, consagran el mecanismo del silencio administrativo, facultando a los interesados para denunciar el incumplimiento de los plazos por parte de la Administración y atribuyendo al acto presunto resultante, los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa.

Este mecanismo habría permitido a la reclamante y requirente de autos poner término, en el corto plazo, a su estado de incertidumbre. La prolongación excesiva de la inactividad, por lo tanto, es imputable a la propia actora, que deliberadamente ha optado por desechar la fórmula que el ordenamiento prevé para resolver estas situaciones, las que a todo evento comprometen la responsabilidad del ente correspondiente, derivada de su dilación. 000207 — ¿%»V¿Máo fl

Pues bien, no es competencia de este Tribunal calificar el actuar de la indicada Dirección, ni resolver si los plazos se encuentran vencidos, ni adjudicar derechos como consecuencia de dicho vencimiento ni imputar falta de servicio;

7") Que, finalmente, también es una cuestión de legalidad el fundamento final de la solicitud planteada ante el Tribunal Constitucional en orden a que se declare que "la imposición de una patente por no uso, a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que cuentan con una solicitud de traslado pendiente (...) resulta contraria a lo dispuesto en los artículos1% 19% N* 201 19 N* 214 19 N* 24 y 19 N* 26 de la Constitución Política de la República" (fs. 11). La tarea de la justicia constitucional, una vez interpuesta la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y en el evento de que se estime plausible la infracción constitucional denunciada, es únicamente la de excluir para el caso concreto la aplicación de la norma legal respectiva, en forma total o parcial. Este ejercicio ablativo de normas es el paso previo a la reparación definitiva de esos efectos inconstitucionales por el juez de fondo ante quien se promovió la gestión pendiente. No es tarea del Tribunal Constitucional resolver positivamente el conflicto de fondo, por ejemplo, creando un derecho puramente legal como la exención de pago de una patente;

8%) Que, por tanto, las cuestiones de constitucionalidad que el requerimiento plantea quedan reducidas a cuatro, de gran relevancia interpretativa. Primero, la invocación directa de la vulneración del principio de bien común y de servicialidad por parte del Estado que, si bien se representa solo indirectamente, por remisión al considerando 18? de nuestra sentencia rol N* 3146, importa una cuestión que será igualmente materia de decisión. Segundo, la afectación del contenido esencial de los derechos a partir de estas vulneraciones. Tercero, la afectación de la garantía constitucional del derecho de propiedad en materia de derechos de aguas. Y, cuarto, la eventual infracción del artículo 19, numeral 20”, de la Constitución, en cuanto el pago de la patente por el no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas constituya un tributo manifiesta y desproporcionadamente injusto, según ya veremos.

Asimismo, la requirente sostiene que se infringirían el artículo 19, numeral 219 de la Constitución, fundándose en que "[/m]ientras el Estado no resuelva la solicitud pendiente, el administrado no puede tener certeza si va a poder desarrollar su proyecto (...)" (fs. 7). Asociando esta presunta contravención al N? 24 del artículo 19, agrega además que "no sólo se está privando al administrado de su dinero, sino que también se le está afectando directamente en el ejercicio de su derecho de aprovechamiento de aguas, que el ínciso final del artículo 19 N? 24 protege en forma expresa, toda vez que mientras no se resuelva su petición, tampoco podrá disponer de los derechos de aprovechamiento de agua materia de su solicitud (...)" (fs. 8). 16

Las alegaciones recién transcritas, no obstante, dan cuenta de que lo que la requirente enjuicia, en relación con las garantías constitucionales anotadas, no son los preceptos legales impugnados, sino la actuación de la Dirección General de Aguas, a la cual le atribuye falta de servicio e incumplimiento de la ley, lo que es una cuestión de legalidad que compete al juez del fondo, como se sostiene en el considerando 69 de este voto de Minoría;

11 EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL ESTADO, EL BIEN COMÚN Y LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

9”) Que, si bien no explícitamente, la acción de inaplicabilidad incorpora una referencia a dos considerandos de la sentencia Rol N? 3146 de esta Magistratura, donde se hace un alcance al principio de servicialidad del Estado, en cuanto el artículo 19, inciso 4 de nuestra Carta Política pone el Estado “al servicio de la persona humana” y apunta que “el Estado está al servicio del buen común”. Esa disposición no contendría "una mera declaración programática carente de operatividad real, sino que, en la forma de derecho concentrado, irradia su funcionalidad al resto de las normas constitucionales, así como a todo el resto del ordenamiento positivo en su integridad” (c. 189 de dicha sentencia). De ello derivaría que las funciones y atribuciones conferidas a los distintos organismos de la Administración "conllevan en sí mismas el deber de ejercerlas, impostergablemente, sobre todo cuando son otorgadas con la finalidad de concretar derechos especialmente reconocidos ... como el derecho de los particulares sobre las aguas" (c. 1g%, en mismo rol);

10%) Que — como enfatiza la sentencia Rol N* 2693 de este Tribunal — la servicialidad del Estado, en ejecución del principio del bien común, se ha de realizar “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (artículo 19, inciso cuarto, de la Constitución). La disociación entre afectación de derechos constitucionales y la acción u omisión estatal no hace parte del bien común de una sociedad. Sin embargo, los mecanismos para que dichos derechos y garantías que los resguardan se cumplan son amplios y la justicia constitucional está lejos de ser la vía exclusiva que los proteja en plenitud (artículos 12, 19, numeral 7?, literal i), 20, 21, 38 y 83 de la Constitución, entre otros);

11%) Que el constructo de la acción de inaplicabilidad descansa indisolublemente en la pretendida asimilación entre la demora de la Dirección General de Aguas en atender la petición de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de que goza la requirente y su aspiración de eximirse del pago de patente por su no uso, no obstante no haber construido las obras de captación necesarias. Por la vía de asumir como altamente gravoso a sus intereses tal dilación, infiere que el transcurso del plazo que la legislación especial de aguas otorga a aquel organismo para pronunciarse sobre su solicitud, sería contrario a lo que disponen los artículos 23 y 3* de la Ley N* 19.880, generándole un grave perjuicio económico.

Sin embargo, es ostensible que la omisión de la Administración, por grave que sea, no transmuta en inconstitucional y por tanto inexigible el pago de la patente por no uso, en atención al deber de servicialidad del Estado no se habría cumplido cabalmente, afectándose de paso su finalidad de promover el bien común de los integrantes de la comunidad nacional. Lo que ocurre es que el legislador ha regulado las consecuencias de la inactividad estatal de manera diversa a la que e actor constitucional estima idónea. Le ha dispensado un instrumento, como lo es e reclamo por silencio negativo — en el artículo 65 de la última ley referida — de que el requirente no ha hecho uso, que se hace cargo de estas demoras eventualmente injustificadas. Del mismo modo que la legislación común provee el instituto de pago de lo no debido (artículos 2295 y siguientes del Código Civil) para obtener e resarcimiento de lo que se ha pagado, aun por error de derecho. E incluso el propio Código de Aguas, salvaguardando la equidad y justicia de las relaciones entre e Estado y los particulares, ha reconocido el derecho a los titulares de derechos de aprovechamiento de deducir del monto de los gastos previsionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta de las cantidades mensuales pagadas por concepto de patentes en los años anteriores a aquel en que se inicie la utilización de las aguas (artículo 129 bis 20).

Luego, si la fórmula de resguardo diseñada para estas situaciones por el legislador, no satisface las expectativas del titular de derechos de aprovechamiento que no utiliza, su cuestionamiento se inserta en el mérito de la ley, pero no en su constitucionalidad. Con mayor razón si la aspiración de transformar en inconstitucional las disposiciones impugnadas, se centran en la omisión de consultar en la normativa de aguas una exención especial para el supuesto de tardanzas desmesuradas, supuesto que ninguna relación guarda con la impugnación ni menos con la disposición constitucional representada como infringida, en este capítulo de la refutación.

1v) GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS (art. 19,20 de la CPR)

129) Que; siguiendo el mismo orden propuesto por la requirente, procede en seguida hacerse cargo de la garantía constitucional reseñada, en cuanto los derechos por no uso de las aguas constituiría un “tributo manifiestamente desproporcionado o injusto”,

Sobre el particular y siguiendo en lo pertinente lo razonado en la disidencia del Rol N* 3146, considerandos 27 y siguientes, cabe manifestar lo siguiente:

a) El pago de la patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas no es una carga insostenible. 18

13%) Que la primera cuestión que hay que abordar es el carácter de carga de este tributo. En tal sentido, el pago de la patente por no uso del derecho de agua es una carga real que se ejerce sobre un derecho real. La falta de respuesta del Estado, fundado en criterios conservacionistas, no impide que quien sea titular de un derecho de aprovechamiento ejerza los derechos propios de un derecho real, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 * del Código de Aguas. Si el reproche es que se compran los derechos de agua en donde existen y no en donde se necesitan, con mayor razón habrá que estar atento a las condiciones del mercado de derechos de aguas si es que llega a constituir una carga insostenible para su titular. El Código de Aguas le permite a su titular ejercer un derecho de propiedad sobre su derecho real de aprovechamiento, esto es, un derecho sobre una cosa sin respecto a determinada persona, pudiendo usar, gozar y disponer de él. Es de libre disponibilidad, es un bien principal que puede ser enajenado de manera independiente o separada del propio predio (artículo 317 del Código de Aguas). Es un derecho renunciable. Finalmente, "es un derecho de ejercicio mediato, por cuanto una vez adquirido por su titular, no existe para éste obligación legal de comenzar a ejercerlo inmediatamente. Más, por el contrario, puede dejar transcurrir un largo período de tiempo sin que utilice las aguas e, incluso, podrá transferirlo, sin que jamás las haya aprovechado" [Gonzalo. Arévalo Cunich (2011), "El derecho de aprovechamiento de aguas, sus características y los principios que lo informan” en Alejandro Vergara Blanco (Dirección), Código de Aguas comentado, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, p. 20].

Por tanto, se trata de una carga pública acotada a determinados titulares que asumen los derechos y obligaciones del estatuto al cual se adscriben. Y, entre sus derechos, existen múltiples fórmulas que habilitan decisiones de los mismos titulares en el marco de lo que se denomina el "mercado del agua” [Tatiana Celume (2013), Régimen público de las aguas, Thomson Reuters, Abeledo Perrot, págs. 209 y siguientes].

Así, a primera vista no puede existir tanta carga derivada del pago de una patente si se tienen derechos correlativos adquiridos con gratuidad en la primera asignación, con costos de transacción especiales y sin mecanismos de prevención de daños a terceros por las externalidades que ocasione la transferencia de un determinado derecho de aprovechamiento. Los costos de la carga son extraordinariamente inferiores a los beneficios que el Estado reconoció o constituyo previamente y nada les impide hacer uso de ese derecho o transferirlo a cualquier título en el lugar en el que se encuentra constituido;

b.- El pago de patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas es proporcional.

14) Que el artículo 19, numeral 20 * de la Constitución enmarca la regla de los tributos y proscribe, en su inciso segundo, la existencia de "tributos manifiestamente desproporcionados o injustos", bajo la lapidaria frase de "en ningún caso". Por tanto, habrá que hacerse cargo de dos tipos de infracciones constitucionales, la proporcionalidad del tributo y la justicia del mismo. En ambos casos, se ha de tratar de una falta "manifiesta", esto es, evidente por sí misma, excesiva, fuera de todo canon racional, alejada de todo criterio plausible, esencialmente arbitraria, o de discrecionalidad completa. Como dijo el Tribunal en otra sentencia, se trata de límites que se sobrepasan al ser burdos, exagerados o injustificables (STC Rol N * 280, considerando 19 *).

No podemos soslayar que se ha de tratar de una adjetivación superlativa de la desproporción y de la injusticia. Lo manifiesto es aquello que no se puede ocultar ni racionalizar. Basta verlo. Y, por lo mismo, esta Magistratura nunca ha definido la concurrencia de una vulneración sobre un tributo que reúna tales características;

15%) Que la patente a pagar por no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas debidamente constituidos o reconocidos está construida sobre la base de una serie de criterios que es necesario indicar. Primero, el factor geográfico. Los artículos 129 bis 5 y bis 6 del Código de Aguas, impugnados, parten de la división del país en tres macro-zonas regionales (Norte-Metropolitana; centro-sur y sur), definidas sobre la base de las constataciones esenciales de la disposición de aguas terrestres de menos a más. En segundo lugar, el criterio temporal, puesto que no es lo mismo para la sociedad la disposición de derechos sin uso por un tiempo (hasta los 5 años, entre el sexto y el décimo año y sobre los once años), lo que implica que el costo de la patente es creciente. Y, finalmente, el quantum de la patente.

Tratándose de derechos de aprovechamiento consuntivo de ejercicio permanente, el pago está asociado a la cantidad de litros por segundo que se tengan reconocidos o constituidos para su aprovechamiento, siendo ese valor en la región aplicable al caso concreto (Región de Valparaíso, provincia de San Antonio), el de 1,6 UTM por cada litro por segundo. La operatoria del factor temporal duplica y cuadriplica ese valor si han transcurrido más de 5 años y más de 10 años, respectivamente, sin hacer uso de esos derechos de aprovechamiento;

16%) Que no resulta plausible entender que esta patente es desproporcionada si para su construcción normativa atiende a factores geográficos, temporales y vinculados a la porción del bien que permite su aprovechamiento. El legislador opera con categorías razonables vinculadas al desarrollo de finalidades constitucionalmente legítimas. Por una parte, sostenidas en la ejecución del deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza (artículo 19, numeral 8* de la Constitución) y, por otra, como desarrollo de las limitaciones y obligaciones que se derivan de su función social, especialmente, en cuanto exija la conservación del patrimonio ambiental del país (artículo 19, numeral 24 “, inciso segundo, de la Constitución). Por una parte, es una medida idónea permitir el uso proporcional del agua abaratándola en lugares de mayor abundancia y encareciéndola en zonas de escasez. En cuanto al principio de necesidad, no resulta ninguna duda que el legislador se vio impelido a disuadir la 20

ocurrencia de un régimen especulativo respecto de un bien nacional de uso público. La propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha hecho propia la explicación contenida en el Mensaje del proyecto de ley que devino en la Ley N * 20.017, indicando que “la acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país" (Sentencia de la Corte Suprema, Rol 6158-2009, de 27, de enero de 2012).

Finalmente, también cumple con el requisito de ser estrictamente proporcional en cuanto al hecho de que no existe una carga que excesivamente recaiga en los derechos de una persona. La patente está lejos de impedir la tenencia de derechos de agua sin utilización sino que abiertamente la favorece en la zona de mayor actividad económica del país y con mayor asentamiento de la población. Tal afirmación no corresponde a un dictum jurisprudencial sino que la doctrina ha verificado cómo, año tras año, se incrementan los derechos afectos al pago de la patente y "pareciera que muchos titulares están prefiriendo pagar la patente y conservar en su patrimonio los respectivos derechos, aunque no utilicen las aguas correspondientes. Atendido ello, se introduce con fuerza la necesidad de modificar este mecanismo de patente, convirtiéndolo en uno de carácter general, aplicable a todos quienes detenten derechos de aprovechamiento de aguas" [Alejandro Vergara Blanco (2014), Crisis institucional del agua. Descripción del modelo, crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales, Thomson Reuters, Santiago, p. 323].

Adicionalmente, es relevante indicar que el no uso de los derechos impacta en el ejercicio correlativo que otros tienen sobre estos derechos de aprovechamiento de los que se ven privados. En tal sentido, la corrección en el tiempo del agravamiento del costo de la patente permite asomar las otras titularidades potenciales cuyos derechos son sacrificados por la retención de un titular que no los ejerce. Por tanto, lejos estamos de encontrarnos frente a una patente que se haya configurado al margen de las reglas de proporción que la Constitución permite;

C.- El pago de la patente por no uso de derechos de aprovechamiento de agua no es injusto.

17%) Que la manifiesta injusticia del tributo abre un conjunto muy amplio de hipótesis normativas que permitirían dar por acreditado el supuesto de la potencial vulneración.

La primera acepción sería que los sujetos obligados por la norma sean determinados arbitrariamente, vulnerando el principio de igualdad. Sin embargo, los principios que rigen el establecimiento del pago de esta patente se conforman con lo que se denomina el principio de equidad vertical, esto es, que contribuyentes distintos deben ser tratados de manera distinta [Marvin Gómez (2012), La equidad tributaria. Su correcta aplicación en México, RM advisors Ediciones, México, DF, pp. 116 y siguientes]. Resulta claro que el tipo específico de contribuyente obligado a este pago de la patente aludida es una ínfima minoría, no concurriendo el principio de la generalidad de tratamiento a todo contribuyente. Y, a su vez, el lugar geográfico en donde se ubique es determinante para la aplicación del canon respectivo. Y estando en ese tramo, la legislación realiza las distinciones que permiten asumir que no hay un yerro en la identificación arbitraria del contribuyente. Hay razonabilidad y objetividad en la diferencia de trato de cada contribuyente, con mayor razón si el legislador eximió del pago de patente a los derechos de aprovechamiento cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo sean inferiores a 10 litros por segundo. Fiel expresión de la adopción de un criterio de progresión o proporcionalidad que respeta el principio constitucional que se pretende infringido;

18%) Que otra manifestación de la injusticia sería la naturaleza confiscatoria de la patente, esto es, que afecte de tal manera la capacidad económica del contribuyente que configure una especie de exacción. Lo cierto es que en este caso no se ve cómo podría llegar a estimarse tal posibilidad, por variadas razones normativas.

Primero, porque el titular de la patente se inserta dentro de la estructura del “mercado sobre los derechos de aguas, teniendo un conjunto amplio de opciones /C—Jur|d|cas (artículo 6 * del Código de Aguas) que permite la transferibilidad, cesión, arriendo o quién sabe qué alternativa de sus derechos, previamente otorgados por el Estado de forma gratuita. Cuando se realizan inversiones en el sector agrícola se ha de situar en la perspectiva del mercado y desde allí verificar el costo - oportunidad sobre el ejercicio de los derechos.

En segundo lugar, no se trata de un cobro que acontezca a todo evento. Hay un conjunto importante de excepciones que liberan o eximen del cobro de la patente. Hay excepciones comunes o de carácter general para todos los contribuyentes que se encuentran con derechos de aprovechamiento de aguas y que se refieren a la realización de obras de captación de las aguas. Estas obras "son aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente" [Gonzalo Muñoz Escudero (2011), "Establecimiento del pago de una patente por la no utilización de las aguas", en Alejandro Vergara Blanco (Dirección), Código de Aguas comentado, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, p. 576]. Asimismo, hay excepciones de carácter particular, dependiendo del sujeto contribuyente, el caudal y ubicación geográfica, la naturaleza del grupo de usuarios o la actividad económica de las empresas de servicios sanitarios. El dilema de este caso es que no concurren las hipótesis que lo sustraigan de la obligación tributaria. La solicitud reiterada del requerimiento es que de esta causa se derive una especie de caso fortuito o fuerza mayor que construya una exención tributaria. 22

Resulta claro para este Tribunal que sus competencias le permiten dejar inaplicables determinados preceptos legales, pero está fuera de su competencia construir una exención tributaria que es de derecho estricto. En otras palabras, "corresponde entonces que la ley consagre efectivamente las exoneraciones y que no deje librada a la voluntad discrecional del Poder Ejecutivo la posibilidad de otorgarlas”. (Juan Carlos Peirano Facio, Protección Constitucional de los Contribuyentes, 2000, p. 81). Y es que evidentemente- poco o nada valdría el principio de reserva legal tributaria si las obligaciones establecidas en virtud de una ley pudieran ser modificadas 0, más bien, suprimidas por un simple acto administrativo. Es por lo mismo que, se ha señalado, la única forma válida de legislar en materia de exenciones tributarias es la de "señalarlas íntegramente, en cuanto a sus tipos, en la ley, determinando el género de éstas, los requisitos de su procedencia y las condiciones que debe reunir el contribuyente para beneficiarse con ellas; de esta forma podrá más tarde la Administración realizar un proceso de selección de los contribuyentes y de los casos en que procede aplicar la exención, para lo cual la Administración tributaria deberá sujetarse a los, ya comentados, conceptos indeterminados (Meza e Ibaceta, ob. cit., p. 143). Así las cosas, resulta concordante con el principio de reserva legal tributaria el que todas las exenciones y, en general, los beneficios tributarios, como igualmente su modificación o eliminación -al tenor de lo prescrito en el artículo 19, N*s 20% y 225 de la Constitución Política de la República-, queden suficientemente establecidos por el legislador.” (Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N * 1234, considerando 26 *);

19%) Que, finalmente, no es injusto el pago de la patente, porque ella se enmarca dentro de un tratamiento tributario que le permite al contribuyente descontar parte de los impuestos. En tal sentido, el artículo 129 bis 20 del Código de Aguas establece que:

"[E]I valor de las patentes no se considerará como gasto tributario para efectos de la determinación de la base imponible del impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Sin perjuicio de ello, a dicho monto no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 21 de dicha ley”.

Los titulares de derechos de aprovechamiento — continúa el artículo - podrán deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las cantidades mensuales que paguen por conceptos de patentes en los años anteriores a aquel en que se inicie la utilización de las aguas. El remanente que resultare de esta imputación, por ser inferior el pago provisional obligatorio o por no existir la obligación de hacerlo en dicho período, podrá imputarse a cualquier otro impuesto fiscal de retención o recargo de declaración mensual y pago simultáneo que deba efectuarse en la misma fecha, y el saldo que aún quede podrá imputarse a los mismos impuestos indefinidamente en los meses siguientes, hasta su total agotamiento, reajustado en la forma que prescribe el artículo 27 del Decreto Ley N * 825, de 1974". En consecuencia, se tráta dé una patente que no es arbitraria en la identificación del sujeto contribuyente; que es proporcional en el establecimiento de sus reglas de imputación de la obligación tributaria, que permite disminuir la carga tributaria en el ejercicio del derecho real de aprovechamiento de las aguas, que es susceptible de exenciones y cuyo cobro puede ser imputado y deducido de otros impuestos. No se advierte, por consiguiente, cuán "manifiesta" es la injusticia de un tributo meramente temporal por un beneficio excepcional que el Estado ha reconocido o constituido a favor de los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas;

V) GARANTÍA DEL DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES ECONÓMICAS (art. 19.21 de la CPR)

20%) Que el cobro de patente referido vulneraría, además, la norma del artículo N? 19.21* de la CPR, porque "mientras el Estado no resuelva la solicitud pendiente, el administrado no puede saber si va a poder desarrollar su proyecto, por lo que no puede tomar la decisión de seguir adelante, tal como lo ha planificado, buscar otra alternativa, abandonarlo, etc.”, quedando obligado a "desviar recursos económicos para destinarlos a pagar una patente por no uso que no debiera pagar, impidiéndole con ello destinar esos mismos recursos para desarrollar o mejorar otros proyectos” (fs. 7);

219) Que la garantía de libre empresa asegurada en el precepto constitucional indicado, forma parte del orden público económico, que ha sido definido por este Tribunal como "el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”, citando al efecto a su expresidente don José Luis Cea Egaña (STC Rol 207, c. 72”). En este entorno se sitúa la garantía constitucional aludida, que específicamente determina límites al ejercicio de esta libertad económica, cuales son que la respectiva actividad "no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”;

229) Que, atendidos tales límites, cabe en primer lugar preguntarse si la obligación de pagar una patente anual, a beneficio fiscal, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, que grava a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no hayan construido las obras de captación que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, de que tratan las disposiciones tachadas de inaplicables por inconstitucionalidad, transgreden o no la garantía constitucional de la libertad de empresa, en su contenido inmanente, dado por la propia naturaleza del derecho, o externo al derecho mismo, en cuanto las normas tachadas no respetarían las normas legales que disciplinan el ejercicio del respectivo derecho; 24

23") Que desde luego la carga referida no se advierte como contraria a los límites externos que delimitan su ejercicio, por no encontrarse en pugna con la moral o la seguridad nacional. En la perspectiva del orden público económico, por otra parte, dable es considerar que el propósito de alentar el uso racional de los recursos hídricos, por su naturaleza escasos, se inspira en un loable objetivo de política pública, cual es que las aguas puedan ser utilizadas efectivamente por quien las requiere, "Entenderlo de otra manera — ha dicho la Corte Suprema — podría llevar al extremo de tener paralizado en forma temporal o incluso definitiva el uso de tan necesario y escaso elemento” (SCS en Rol 6158-2009, en causa “Agricola Olibal Ltda., de 24.08.2012). Este encomiable objetivo se inserta naturalmente en un razonamiento que es consustancial al límite inmanente constituido por la noción de orden público económico;

24%) Que adicionalmente, haciéndose cargo de una argumentación recurrente de otros demandantes que han reclamado ante la Corte Suprema por pretensiones sustancialmente similares a las sustentadas por la requirente, ésta ha manifestado: "Que (a tesis que postula el recurrente, en cuanto entiende suspendida la obligación de pago de patente por el sólo hecho de estar pendiente de resolver una solicitud de traslado del punto de captación de las aguas, contradice el propósito legislativo enunciado en los motivos precedentes, desde que podría importar la exención indefinida de la obligación que impone el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, ya que -como advierte la sentencia impugnada-, la suerte de esa solicitud es incierta, en cuanto está condicionada a la disponibilidad de las aguas en puntos de captación distintos del oríginal y a la no afectación de derechos de terceros, conforme lo dispone el artículo 163 del mismo cuerpo legal."(SCS. Agrícola Arboleda Ltda. con DGA (2012);

25%) Que, en armonía con el contenido de la garantía constitucional que se dice infringida, la pretensión argumental desarrollada descansa sobre una verdadera petición de principios, cual sería que la simple presentación de una solicitud de traslado del punto de captación de las aguas sobre las que una persona dispone de un derecho de aprovechamiento, lo transmutarían en titular de un derecho adquirido sobre lo que manifiestamente no es más que una mera expectativa. En línea con tal aspiración, la demora excesiva en el pronunciamiento de la DGA respecto de la anotada solicitud, permitiria consolidar en el peticionario una suerte de derecho al traslado, por el simple transcurso del plazo para resolver la solicitud — cuatro meses, contados en la forma que establece el artículo 134 del Código de Aguas — en su relación con los principios y reglas que sobre plazos contiene la Ley N? 19880.

El aserto que antecede es, definitivamente, erróneo. La omisión en que puedan incurrir los órganos de la Administración del Estado en la resolución de las solicitudes que les planteen los interesados, confiere a éstos el derecho a impetrar la institución del silencio administrativo, para obtener por su intermedio un pronunciamiento tácito, al que la ley atribuye los mismos efectos de una resolución expresa (artículos 64 a 66 de la Ley N? 19880);

26%) Que asimismo, el servicio público involucrado — en la especie, la DGA. — al dilatar en exceso su respuesta, compromete la eventual responsabilidad por falta de servicio del Fisco, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 42 de la Ley N* 18575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Estas normas radican el tema en el ámbito de la mera legalidad, sin que los incumplimientos denunciados alcancen a afectar el contenido esencial de la garantía constitucional de libertad económica o le impongan a la requirente condiciones o requisitos que le impidan desarrollar su actividad económica.

Es manifiesto que, siendo las exenciones del pago de patente por no utilización de las aguas, de derecho estricto, es vedado a esta Magistratura crear una nueva exención en favor de un titular de un derecho de aprovechamiento que no haya construido las obras de captación necesarias, bajo la simple premisa de haber tardado en exceso la Dirección de Aguas su respuesta a una solicitud de traslado de dicho derecho de aprovechamiento. Simplemente no es razonable asumir que bastaría con presentar una solicitud de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento, para obtener una dispensa del pago de patente por no uso, independiente de si la petición pueda ser improcedente o afectar derechos de terceros o aun de la eventual inexistencia del recurso hídrico en el nuevo punto de captación, condiciones todas ellas necesarias para que la Dirección de Aguas deba autorizar el traslado, conforme lo explica el inciso final del artículo 163 del código del ramo.

Tal pretensión hará depender la obligación del pago de patente de una condición meramente potestativa dependiente de la simple voluntad de la persona obligada que, a sabiendas del atraso en que son resueltos los pedimentos de traslado por el órgano estatal competente, por recargo en su labor — lo que es un hecho público y notorio — ha resuelto pedir un traslado de su derecho, consiguiendo, por esta sola vía, una exención que el ordenamiento correspondiente no le otorga;

27%) Que, consiguientemente, este capítulo de impugnación ha debido ser rechazado, en opinión de estos disidentes.

VI) GARANTÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD (art. 19.24%de la CPR)

289%) Que las aguas son bienes nacionales de uso público, por así declararlo en forma implícita la CPR en su artículo 19.24, inciso final, donde se señala que "[LJos derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Confirma esta naturaleza jurídica el artículo 5* del Código de Aguas que, además de confirmar que las aguas son bienes 26

nacionales de uso público, otorga a los particulares "el derecho de aprovechamiento en ellas”, de conformidad con sus propias disposiciones.

La jurisprudencia de este Tribunal le ha reconocido indubitadamente el mismo carácter, en las sentencias Roles N“s 260, 1254 y 1309, entre otras;

29") Que en este punto es pertinente reproducir sintéticamente los fundamentos aducidos por la requirente para considerar violentada la garantía de su derecho de propiedad. Expresa al efecto que “está siendo privado de sus recursos, (...) del ejercicio de su derecho de aprovechamiento de aguas y de disponer de él de cualquier forma que implique poner término a la situación de incertidumbre producida por el Estado y su falta de servicio” (fs. 8 de autos).

La conclusión no se aviene lógicamente con las premisas. Desde luego, su pretensión de no deber pagar patente por el no uso de sus derechos de aprovechamiento consuntivos, consecuente a su omisión en orden a construir las obras de captación necesarias, reposa sobre un simple voluntarismo, puesto que tal deber emana precisamente de los artículos 129 bis 5 y 9 del Código de Aguas, sin que la demora de la Dirección de Aguas en la decisión de su solicitud de traslado, importe para el solicitante la afectación de un derecho de propiedad incorporado a su patrimonio. Tan es así que el inciso segundo del artículo 163 es explícito en el sentido de condicionar el traslado a los requisitos de que: a) la solicitud sea legalmente procedentes; b) no se afecten derechos de terceros, y €) exista disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación.

Si bien es cierto que la autoridad administrativa está sujeta al cumplimiento de plazos para pronunciarse sobre el señalado traslado, conforme al inciso segundo del artículo 134 del mentado cuerpo legal, ninguna disposición del mismo ni supletoria de la Ley N* 19.880 asigna, al transcurso del término concedido al efecto, la consecuencia de hacer nacer para el peticionario un derecho a la exención de patente del derecho de aprovechamiento. Tal exención debe ser materia de un texto expreso de ley que así lo disponga y no puede ciertamente colegirse del simple transcurso del plazo legal correspondiente, que, a lo más, podría generar una situación de silencio negativo, por incidir en inmpugnaciones de actos administrativos. Pero ese efecto no opera automáticamente por el simple transcurso del término legal, como lo prescribe el artículo 65 de la referida Ley N* 19880, sino que requiere de una expresa solicitud del interesado, solicitando se certifique que el órgano administrativo competente no ha resuelto la petición oportunamente; 30%) Que, subsecuentemente, la operatoria del silencio negativo no acarrea jamás como secuela el nacimiento de un acto presunto de aceptación de lo solicitado por quien pide — en la especie — el traslado de un derecho de aprovechamiento. Solo daría lugar a un acto tácito de negación del beneficio requerido, que es todo lo contrario de la conclusión a que arriba la requirente. Así se ha explicitado en consideraciones anteriores;

31") Que es igualmente inexacto pretender que la actora de autos se vea privada del uso de su derecho de aprovechamiento en tanto la autoridad no resuelva acerca de su demanda de traslado. Su derecho real de aprovechamiento seguirá en su dominio y podrá "usar, gozary disponer de él en conformidad a la ley”, como lo autoriza el artículo 6%, inciso segundo del código del ramo. Naturalmente, el titular del derecho de aprovechamiento está expuesto al riego de perderlo en juicio ejecutivo si no paga la patente, sin perjuicio de su derecho a interponer recurso de reclamación contra la resolución que determina aquéllos afectos al pago, según lo estatuido en el artículo 129 bis, en sus diversos numerales;

32%) Que, en definitiva, el decurso del tiempo asignado a los órganos administrativos para resolver materias asignadas a su competencia, si bien puede originar responsabilidades para el Estado, que no son otras que la que determine la ley (artículos 6* y 7”, incisos finales de la Carta Fundamental), no suscita per se efectos inconstitucionales. Luego, cualquiera sea la dilación o tardanza indebida en que pueda incurrir la Dirección General de Aguas en atender solicitudes o peticiones de titulares de derechos de aprovechamiento, no puede redundar en la producción de efectos que el legislador no ha previsto. Tal sería en la hipótesis de la especie la inaplicabilidad por vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad, respecto del solicitante de un traslado de un derecho de aprovechamiento, que no perfecciona la mera expectativa de adquirir ese derecho en tanto no medie decisión favorable del ente administrativo competente.

Como en el intertanto ese derecho no se ha consolidado, la garantía constitucional reconocida en el artículo 19.24 de la Carta Política no puede sufrir afectación alguna. Ello ciertamente sin perjuicio de la protección que el ordenamiento jurídico administrativo provee al interesado en el traslado de su derecho de aprovechamiento de aguas - en caso de que el servicio público concernido no funcione bien, por no respetar los plazos designados legalmente — comprometiendo su responsabilidad. O, en su caso, de la opción de utilizar la institución del silencio administrativo, para 28

poner término a la incertidumbre del solicitante y abrir paso a una litigación contenciosa contra el acto presunto.

Ninguna de estas situaciones, de mera legalidad, transgrede la indemnidad del derecho de dominio del titular del derecho de aprovechamiento que no cumple con el pago de patente por no uso de aguas, regulado en la legislación pertinente.

VII GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS (ART. 19.26 DE LA CPR)

33”) Que cabe preguntarse cómo es posible estimar que se produzca una infracción al artículo 19, numeral 26%, de la Constitución, en este caso sin que se vincule directamente con la infracción al artículo 19, numeral 20% de la Constitución, que se reprocha en otro apartado del requerimiento;

34%) Que el artículo 19, numeral 26”, de la Coristitución reconoce la garantía del respeto al contenido esencial de los derechos. Esta es una institución que viene de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que fue adaptada al ordenamiento constitucional interno con una perspectiva similar, aunque no literalmente idéntica a dicha Constitución (artículo 19.2: “En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.”);

35") Que de lo descrito se desprende que la vulneración del contenido esencial de un derecho, sea que se trate de unas limitaciones que tornen impracticable el derecho o que lo desnaturalicen de tal manera que se transforme en otro muy distinto y sin la fundamentalidad que originó su protección reforzada, discurre habitualmente sobre la base de que tal infracción la comete el legislador. Por tanto, los impedimentos provenientes de actuaciones de la Administración del Estado podrían constituir entrabamientos normativos para el libre ejercicio de un derecho, pero es la propia legislación la que contempiará los recursos y acciones que reconduzcan hacia una interpretación recta del precepto legal. Cuando el problema se suscita con motivo de omisiones fácticas de la Administración del Estado, resulta difícil verificar cómo se vulnera un determinado contenido esencial de un derecho sin un soporte normativo que realice la restricción;

36%) Que aún más importante que ello es que resulta ser la propia Constitución, luego de referirse a “preceptos legales”, la que hace girar esta institución sobre la base de regulaciones, complementos y limitaciones de “las garantías que ésta establece” (artículo 19, numeral 26%). Aquí la Constitución no entiende garantía en un sentido técnico, sino que contextualmente la asimila a derecho fundamental o constitucional. Tanto porque es una modalidad de cierre de los derechos constitucionales (último numeral del artículo 19) bajo la identificación del Capítulo lil “De los derechos y deberes constitucionales”, como porque el 29

mismo tipo de interpretación no técnica de la expresión “garantías” lo encontramos en el artículo 64 de la Constitución;

377) Que, por tanto, la naturaleza jurídica o los intereses jurídicamente protegidos que cautela la institución del respeto al contenido esencial de los derechos exige, ontológica y metodológicamente, que se estime vulnerado un derecho dentro del artículo 19, en sus numerales 1” a 25”, y respecto del cual la entidad del agravio sea de tal envergadura que afecte el núcleo indisponible del derecho. Por tanto, la invocación del artículo 19, numeral 26%, de la Constitución siempre será relacional. Es una afectación en relación con un derecho estimado en el conjunto de los derechos del artículo 19 de la Constitución, sea interpretado en sí mismo, sea a la luz de los tratados internacionales que reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, según disposición del artículo 59, inciso segundo, de la Constitución;

38%) Que, en consecuencia, ya no basta estimar vulnerado el artículo 19,numeral 26”, de la Constitución sino que debe explicarse cómo la infracción del las garantías constitucionales relacionadas como violentadas y objeto de análisis precedente, se traduce en una infracción a la esencia de este derecho. Lo anterior, es una exigencia básica, puesto que si la propia Constitución contempla el derecho de aprovechamiento sobre las aguas por los particulares en el artículo 19, numerales 20, 21 y 24%, inciso final y éste aparece dentro de un estándar de cumplimiento de la Constitución, la exigencia de demostrar la vulneración recae en el requirente.

De esta manera, no es posible configurar una infracción a la Constitución por este concepto. En la práctica, eventualmente incide en intereses económicos relacionados, pero no en su ejercicio y explotación. La tardanza de la Dirección de Aguas no ha puesto en duda la titularidad sobre el derecho, ni su carácter de derecho real, ni ha entorpecido su aprovechamiento. Tampoco podría ser estimado vulnerado este derecho porque siempre la Administración del Estado lo reconoció como tal, inclusive en su condición de derecho por no uso;

39%) Que, si como ha quedado establecido, ninguno de esos derechos ha sido comprometido en su esencia ni aun en su libre ejercicio, desde el momento que el tributo en que consiste la patente resulta proporcionado y razonable y el derecho a desarrollar actividades económicas por parte del titular de los derechos de aprovechamiento concernidos, no se ha visto disminuido en su ejercicio en grado sustancial, ya que no en su contenido esencial, conforme lo argumentado en los apartados anteriores. Otro tanto sucede con la salvaguarda del derecho de dominio, que en definitiva la requirente no detenta, conforma a la argumentación ya desarrollada en el apartado pertinente.

40”) Por estas consideraciones, los disidentes estuvieron por rechazar este requerimiento en todas sus partes. 30

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, y la disidencia, el Presidente subrogante, Ministro señor Domingo Hernández Emparanza.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archívese. Rol N* 5232-18-INA.

Sr. Hernández

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Sr Vásquez

Sra. Silva

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, Presidente subrogante, Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, y por sus Ministros señores Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril, señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato y señor MígueTÁngel Fernández González. - _ Autoriza la, Secretaria del Tri na“Q15tituc¡osgl, señora María Angélica Barriga Meza. ax - - XX