Patente por derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos

0000278 DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO

2024

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

____________ Sentencia

Rol N° 14.806-23 INA [3 de octubre de 2024] ____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 129 BIS 4, 129 BIS 6 Y 129 BIS 9 DEL CÓDIGO DE AGUAS

ASESORÍAS E INVERSIONES MOUNT TEMPLE SPA

EN EL PROCESO ROL N° 292-2023 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), SOBRE RECURSO DE RECLAMACIÓN, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, con fecha 7 de octubre de 2023, Asesorías e Inversiones Mount Temple SpA. deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 129 bis 4, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, en el proceso Rol N° 292-2023 (Contencioso Administrativo), sobre recurso de reclamación, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Preceptiva legal cuya aplicación se impugna

La preceptiva legal cuestionada dispone:

Artículo 129 bis 4: “Los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la

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proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal: 1.La Patente se regirá por las siguientes reglas: a) En los primeros cinco años contados desde la fecha en que se constituya, reconozca o autorice el derecho de aprovechamiento de aguas, la patente será equivalente, en unidades tributarias mensuales, al valor que resulte de la siguiente operación aritmética: Valor anual de la patente en UTM=0.33xQxH. El factor Q corresponderá al caudal medio no utilizado expresado en metros cúbicos por segundo, y el factor H, al desnivel entre los puntos de captación y de restitución expresado en metros. b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de anterior se multiplicará por el factor 2, y c) Entre los años undécimo y décimo quinto inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra a) precedente se multiplicará por el factor 4, y en los quinquenios siguientes su monto se calculará duplicando el factor anterior, y así sucesivamente. d) El titular de un derecho de aprovechamiento constituido con anterioridad a la publicación de esta ley que no haya construido las obras descritas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, habiendo transcurrido diez años contados desde dicha fecha de publicación, quedará afecto a la extinción de su derecho de aprovechamiento en aquella parte no efectivamente utilizada, de conformidad con las disposiciones y las suspensiones señaladas e n el artículo 6 bis y sujeto al procedimiento descrito en el artículo 134 bis. Sin perjuicio de los plazos de las suspensiones establecidos en el artículo 6 bis, la contabilización del plazo para abrir el expediente administrativo de extinción del derecho se suspenderá por todo el tiempo que dure la tramitación de los permisos necesarios para construir las obras que deban ser otorgados por la Dirección General de Aguas y/o la Dirección de Obras Hidráulicas, incluyendo los ajustes a que se refiere el inciso tercero del artículo 156. Las solicitudes de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento y las de cambio de punto de captación de él no quedarán comprendidas en la referida suspensión, salvo que deban presentarse a consecuencia del cumplimiento de un trámite exigido para la recepción de las obras por parte de la Dirección General de Aguas o en otros casos calificados determinados por resolución fundada de esa Dirección, donde se compruebe la diligencia del solicitante. 2.Para los efectos del cálculo de la patente establecida en el presente artículo, si la captación de las aguas se hubiere solicitado realizar a través de un embalse, el valor del factor H corresponderá, en todo caso, al desnivel entre la altura máxima de inundación y el punto de restitución expresado en metros. En todos aquellos casos en que el desnivel entre los puntos de captación y restitución resulte inferior a 10 metros, el valor del factor H, para los efectos de esa operación, será igual a 10. Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas, éstos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de publicación de la ley N° 20.017, salvo que se trate de derechos de aprovechamientos que se constituyan, autoricen o reconozcan con posterioridad a esa fecha.” 0000280 3 DOSCIENTOS OCHENTA

Artículo 129 bis 6: “Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, que no sean utilizados total o parcialmente, pagarán un tercio del valor de la patente asignada a los derechos de ejercicio permanente.”

Artículo 129 bis 9: “Para los efectos del artículo anterior, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. Se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento, tales como, bombas de extracción, instalaciones mecánicas, instalaciones eléctricas y tuberías, entre otras. En ambos casos, dichas obras deberán ser suficientes y aptas para la efectiva utilización de las aguas, capaces de permitir su captación o alumbramiento, y su restitución al cauce, en el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos. El no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras. Estarán exentos del pago de la patente a la que se refiere este Título: 1. Aquellos derechos de aprovechamiento de aguas inscritos a nombre de un comité u otra asociación de agua potable rural o de servicios sanitarios rurales, según corresponda, destinados al servicio sanitario rural mediante contratos, circunstancias que deberá certificar el administrador del servicio o, cuando corresponda, la Dirección de Obras Hidráulicas. 2. Aquellos derechos de aprovechamiento que posean las empresas de servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha en que, de acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que deberá certificar la Superintendencia de Servicios Sanitarios. 3. Aquellos derechos de aprovechamiento de aguas de los que sean titulares las comunidades agrícolas definidas en el artículo 1 del decreto con fuerza de ley N° 5, de 1967, del Ministerio de Agricultura. 4. Aquellos derechos de aprovechamiento destinados a fines no extractivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 1 A y su reglamento. Este reglamento definirá el plazo para desarrollar los proyectos a que se refiere el inciso primero de ese artículo, cumplido el cual, y no habiéndose desarrollado el referido proyecto, dejará de aplicar la exención que se regula en esta disposición. 5. Aquellos derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, cualquiera sea su caudal, que sean de propiedad fiscal. 6. Aquellos de los que sean titulares indígenas o comunidades indígenas, entendiendo por tales los regulados en el artículo 5 de este Código, y considerados en los artículos 2 y 9 de la ley N° 19.253, respectivamente.” 0000281 4 DOSCIENTOS OCHENTA Y UNO

Antecedentes y conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Como antecedentes de contexto y en relación con la gestión judicial pendiente que se invoca, refiere la actora, Asesorías e Inversiones Mount Temple SpA. que interpuso recurso de reclamación conforme al artículo 137 del Código de Aguas, en contra de la Resolución D.G.A. (Exenta) Nº 595, de fecha 28 de marzo de 2023, dictada por el Director General de Aguas don Rodrigo Sanhueza Bravo, la cual rechazó un recurso de reconsideración deducido por la misma actora en contra de la Resolución D.G.A. (Exenta) Nº 3847 del mismo señor Director General de Aguas.

Esta última resolución incluye en la cobranza respectiva a un derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, de que es titular la requirente Asesorías e Inversiones Mount Temple SpA, sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Pilmaiquén, ubicado en la Provincia de Osorno, Décima Región de Los Lagos.

Se agrega que, el referido derecho de aprovechamiento se encuentra sometido a traslado desde el año 2017, primero en expediente VT-1002-150 de la Región de Los Lagos, tramitado durante cinco años ante dicho servicio, sin resolución, demora ante lo cual la actora -indica- se vio obligada a desistirse de dicha solicitud de traslado y de inmediato reingresarlo en la Región de Los Ríos, en expediente VT-1402-248, el cual se encuentra en actual tramitación desde diciembre del año 2022.

En el primer expediente referido, la actora solicitó trasladar el derecho original, expediente que luego de un recurso de reconsideración acogido en septiembre de 2018 -y que permitió continuar la tramitación-, quedó, desde esa fecha, inexplicablemente sin resolución. Acto seguido, y ante la desidia del Servicio, su parte se vio obligada a reingresar el traslado en los términos ya dichos, esto es a la Dirección Regional de Aguas de Los Ríos, en el expediente VT-1402-248, cuya tramitación es de casi un año.

Concluye la requirente que la referida reclamación -que corresponde a la gestión pendiente- se fundó, en la vulneración de aspectos formales, por una parte y por otra parte, en la infracción del principio de servicialidad, dispuesto en el artículo 1, inciso cuarto, de la Constitución Política, y en la exención de pago por la inexistencia del hecho gravado, al encontrarse pendiente la gestión de traslado, considerando la imposibilidad de ejercicio del derecho por tal circunstancia.

Se hace presente por la requirente en esta parte, que a su vez la reconsideración fue rechazada por el Director General de Aguas, entendiendo éste que las causales de exención de pago son de derecho estricto y la alegada por la actora no se encuentra contempladas dentro de la regulación de los artículos 129 bis 4, bis 5, bis 6 y bis 9 del Código de Aguas. Criterio que ha sido refrendado por dictámenes de la Contraloría General de la República que se citan. 0000282 5 DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS

Por resolución de fecha 10 de agosto de 2023 en la referida causa de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, se ordenó traer los autos en relación para el conocimiento del recurso deducido, encontrándose pendiente su resolución por el Tribunal del fondo, atendida la suspensión del procedimiento decretada por la Segunda sala de esta Magistratura Constitucional mediante resolución de fecha 20 de octubre de 2023.

En seguida, afirma la requirente que la declaración de inconstitucionalidad que hace inaplicables los preceptos legales sobre los cuales versa el presente requerimiento, resulta decisiva en la resolución de la causa sobre reclamación porque -precisamente- la infracción constitucional se produce al vulnerar los artículos 129 bis 4, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, la Constitución Política, cuando el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas mantiene pendiente una solicitud de traslado del derecho ante la Dirección General de Aguas, habiéndose cumplido los plazos establecidos en los artículos 130, 132, 133 y 134 del mismo Código, sin resolución o pronunciamiento del servicio.

Así, la preceptiva legal cuestionada resulta decisiva para el fallo del asunto, porque la misma se aparta del texto constitucional, choca con la razonabilidad de los derechos invocados y, finalmente, con la aplicación directa que debe darse por todos los órganos del Estado a la Constitución Política, de acuerdo a sus artículos 6 y 7 (fojas 3).

Explica que, como peticionaria, la actora tiene desde hace más de 6 años en tramitación el traslado de un derecho de aprovechamiento de aguas. Por la razón señalada, la recurrente se encuentra ante la imposibilidad física y legal de hacer uso del agua, por un hecho que no le es imputable, sino que corresponde más bien a un incumplimiento sistemático de la ley por parte de Dirección General de Aguas (fojas 6).

En efecto conforme a la normativa legal, una vez que han vencido los plazos referentes a eventuales oposiciones y contestaciones a ellas, la Dirección General de Aguas tiene un plazo de 30 días para formular observaciones y solicitar mayores antecedentes, vencido el cual, tiene un plazo de cuatro meses para resolver. En este caso concreto, claramente, tratándose de una solicitud administrativa ingresada a tramitación en agosto de 2017, y luego reingresada en diciembre de 2022, el plazo legal para resolver está vencido.

Agrega que el incumplimiento de los plazos legales por parte de la Dirección General de Aguas tiene consecuencias económicas para el administrado, quien resulta perjudicado; al tiempo que el argumento esgrimido por la Dirección General de Aguas en el considerando 11° de su resolución, en cuanto a que el titular del derecho de aprovechamiento debe ejercerse en el punto de origen mientras no sea resuelta la solicitud de traslado pendiente, no tiene ninguna posibilidad de aplicación práctica, toda vez que dicho punto se encuentra a kilómetros del predio en que se ejercerá el derecho.

Así, la requirente afirma que, en el caso concreto, la aplicación de la perspectiva legal impugnada vulnera lo dispuesto en los artículos 1° y 19 N°s 20, 21, 24 y 26 de la Constitución Política de la República. 0000283 6 DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES

El vicio de inconstitucionalidad se funda en el hecho de que la Dirección General de Aguas no ha resuelto, dentro del plazo que la ley establece para ello, las solicitudes de traslado de derechos de aprovechamiento de aguas de la recurrente, situación que la pone en la imposibilidad de hacer uso de sus aguas y, consecuentemente con ello, frente a la obligación de pagar una patente por no uso de éstas.

Así, se afecta el artículo 19 N° 20, inciso segundo, de la Constitución, que garantiza que en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. El pago de patente por no uso, contenido en las normas impugnadas, no es un tributo desproporcionado o injusto en sí mismo, pero su aplicación resulta injusta, cuando el tributo nace como consecuencia de un incumplimiento de la ley por parte de un órgano de la Administración del Estado, como lo es el caso de autos.

Se vulnera además el artículo 19, N° 21, constitucional y el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, pues El Estado, por una parte, no presta el servicio que debe prestar y, por otra parte, obtiene beneficios económicos como consecuencia de su falta de servicio y de su propio incumplimiento de la ley; al tiempo que Mientras el Estado no resuelva, el administrado no puede tener certeza si va a poder desarrollar su proyecto, por lo que no puede tomar la decisión de seguir adelante tal como lo ha planificado, buscar otra alternativas o simplemente abandonarlo.

Se vulnera igualmente el derecho de propiedad garantizado en el artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental, ya que mientras el Estado está obteniendo recursos como consecuencia del incumplimiento de la ley por parte de sus órganos, el administrado está siendo privado de sus recursos como consecuencia de ese incumplimiento de la ley, lo que obviamente atenta contra su derecho de propiedad.

En fin, la actora da por conculcado el artículo 19 N° 26, y los derechos invocados en su esencia.

Cita la requirente en abono de sus argumentaciones las STC roles N°s 3.146-16 INA y 10.515-21 INA, en qué esta Magistratura ha acogido requerimientos de inaplicabilidad enderezados en contra de la misma preceptiva legal impugnada en autos.

Tramitación y observaciones al requerimiento

El requerimiento fue acogido a tramitación por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional y la misma Sala lo declaró admisible; ordenándose asimismo la suspensión del procedimiento en la gestión judicial concernida, conforme consta en resoluciones que rolan a fojas 91 y 230 de estos autos constitucionales. 0000284 7 DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO

Conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes en la gestión invocada, fueron formuladas observaciones al libelo dentro de plazo legal por la Dirección General de Aguas (DGA), instando por el rechazo del requerimiento impetrado en todas sus partes.

En su presentación de fojas 239 y siguientes, la DGA en primer término aduce que el asunto sobre la constitucionalidad de las normas legales que se vienen impugnando, ya se encuentra zanjado por la jurisprudencia de esta Magistratura Constitucional. Y, específicamente, en casos en que al igual que en este caso concreto, hay una pretensión del requirente de obtener la declaración de inconstitucionalidad del cobro de una patente por no uso, por encontrarse la Administración pendiente de resolver una solicitud de traslado del derecho de aprovechamiento.

Estos casos han sido desestimados por el Tribunal Constitucional constatando la inexistencia de una infracción a la normativa constitucional y la inexistencia de perjuicios que pudieran ser resarcidos mediante la acción de inaplicabilidad. Así, entre otras, en la STC Rol N° 13.539-22 INA.

En seguida, se alude a los antecedentes legislativos y al fin legítimo de la patente por no uso total o parcial, en aras del bien común, del buen uso de los recursos naturales y de la conservación del patrimonio ambiental, lo que justifica la constitucionalidad de su cobro y desde luego; la necesaria interpretación taxativa y restrictiva de las causales de exención de pago, como igualmente lo ha determinado la jurisprudencia de esta Magistratura Constitucional, de los tribunales superiores de justicia y de la Contraloría General de la República.

Concluye la DGA que, conforme lo sentenció este Tribunal en el la STC Rol 2693, no es procedente vía inaplicabilidad, como pretende la actora, crear una exención de pago no dispuesta por ley.

Este Tribunal, además, ha señalado que el derecho de aprovechamiento en sí mismo constituye una prerrogativa que habilita a su titular para usar, gozar y disponer de las aguas objeto del mismo, en la forma y en la medida en que ha sido constituido o reconocido y que, como tal, es independiente de futuras y eventuales autorizaciones que la Administración pueda o no otorgar a su titular.

Agrega la DGA que la normativa que por esta acción se impugna ha sido aplicada en innumerables casos desde su entrada en vigencia el año 2005, la cual ha sido de común y unívoca interpretación en decenas de casos por las Ilustrísimas Cortes de Apelaciones del país, la Excma. Corte Suprema y la Contraloría General de la República, ratificando su legítima aplicación para gravar aquellos derechos de aprovechamiento de aguas que no cuentan con las obras que acrediten el uso efectivo del recurso hídrico.

En seguida, la Dirección General de Aguas se hace cargo y desestima una a una las infracciones constitucionales que se alegan. 0000285 8 DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO

Así, no se infringe el artículo 1° ni el artículo 19, N° 26, constitucional, desde luego, porque la petición concreta del requirente no dice relación con la infracción que estima se está cometiendo, es decir, se plantea por una parte que el cobro de patente por no uso no contempla dentro de sus excepciones la existencia de un traslado pendiente, lo que se trataría de una omisión dentro de la normativa y no una infracción que genere la inconstitucionalidad de la misma.

Además, el mismo requirente reconoce que las excepciones son de derecho estricto y deben aplicarse de manera restrictiva, criterio compartido tanto por el Servicio recurrido, como por la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia, por lo tanto, es absolutamente improcedente que el propio Servicio genere una excepción al cobro de patente por no uso no dispuesta en la ley, toda vez, que nos encontramos sujetos al principio de legalidad de la acción contemplado en el artículo 6° de la Constitución Política de la República.

El actor -además- pretende una exención de pago sobre la base de meras expectativas; y, por cierto, no se encuentra impedido de ejercer sus derechos.

No existe la imposibilidad física, legal, ni de ningún tipo para el pleno uso y goce del derecho de aprovechamiento de aguas propiedad del actor; por el contrario, la titular en forma absolutamente voluntaria ha decidido no utilizar su derecho en el punto constituido, el que, a mayor abundamiento, fue adquirido a sabiendas de que no sería utilizado en dichas condiciones y por ende sujeto a un gravamen por su no uso (fojas 248).

Tampoco se vulnera el artículo 19, N° 20, de la Carta Fundamental. El tributo cumple con el principio de legalidad y no es desproporcionado ni injusto.

Explica la DGA en esta parte el fin legítimo, y medida de restricción adecuada y necesaria contenida en la normativa legal reprochada, así como la forma en que esta es respetuosa del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Se cita en esta parte jurisprudencia de este Tribunal Constitucional donde se ha declarado que “no resulta plausible entender que esta patente es desproporcionada si para su construcción normativa atiende a factores geográficos, temporales y vinculados a la porción del bien que permite su aprovechamiento. El legislador opera con categorías razonables vinculadas al desarrollo de finalidades constitucionalmente legítimas. Por una parte, sostenidas en la ejecución del deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza (artículo 19, numeral 8°, de la Constitución) y, por otra, como desarrollo de las limitaciones y obligaciones que se derivan de su función social, especialmente, en cuanto exija la conservación del patrimonio ambiental del país (artículo 19, numeral 24°, inciso segundo, de la Constitución). Por una parte, es una medida idónea permitir el uso proporcional del agua abaratándola en lugares de mayor abundancia y encareciéndola en zonas de escasez. En cuanto al principio de necesidad, no resulta ninguna duda que el legislador se vio impelido 0000286 9 DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS

a disuadir la ocurrencia de un régimen especulativo sorprendente respecto de un bien nacional de uso público.” (STC Rol N° 2881-15 INA).

Tampoco se ve amagado en la especie el artículo 19, N° 21, constitucional. Explica la DGA que, a juicio del requirente, el Estado con su "falta de servicio" está poniendo un obstáculo ilegítimo al administrado para que éste pueda desarrollar su actividad económica, manteniéndolo en un estado de incertidumbre, más allá del plazo que la ley establece para pronunciarse respecto de lo solicitado. Pero, lo cierto es que los artículos 129 bis 4, 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas son las únicas normas legales a aplicar para eximir del pago de patente por no uso, y al ser de derecho estricto, importa que si -como en el caso de autos- no se cuenta con obras de captación en el punto autorizado, no se puede ser excluido del pago de patente por no utilización del agua, tal como lo ha resuelto de manera uniforme la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, y ello no es un obstáculo constitucionalmente ilegítimo a la actividad económica.

Y, por último, no se vulnera en la especie el derecho de propiedad del artículo 19, N° 24, de Constitución Política de la República, toda vez que un elemento fundamental y habilitante es la existencia de un derecho que se vea afectado o amagado por la aplicación de una norma, es decir, la existencia de un perjuicio, requisito que el actor pretende sustituir para no cumplir con la patente que grava su derecho de aprovechamiento, con una solicitud de traslado pendiente. Siendo su solicitud traslado de los derechos de aprovechamiento de aguas, una mera expectativa que no le genera derechos, es evidente que no se afecta propiedad alguna.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 12 de diciembre de 2023, a fojas 239, fueron traídos los autos en relación.

En audiencia de Pleno del día 4 de julio de 2024, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el señor Relator, quedando adoptado el acuerdo y la causa en estado de sentencia con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación y luego de verificarse la vista de la presente causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el siguiente resultado:

La Presidenta, Ministra señora DANIELA MARZI MUÑOZ y las Ministras señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA, señora CATALINA LAGOS TSCHORNE y señora ALEJANDRA PRECHT RORRIS, estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en todas sus partes. 0000287 10 DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE

Por su parte, los Ministros señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, señor RAÚL MERA MUÑOZ, señor HÉCTOR MERY ROMERO y señora MARCELA PEREDO ROJAS, estuvieron por acoger el requerimiento.

SEGUNDO: Que, conforme a lo anotado en el motivo precedente, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por el artículo 93, inciso primero, N° 6°, de la Carta Fundamental, para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo asimismo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8° de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, el voto del Presidente no dirime un empate en este caso; y no habiéndose alcanzado la mayoría constitucional necesaria para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente rechazado. Los fundamentos de los respectivos votos son los que se consignan a continuación.

I. VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

La Presidenta, Ministra señora DANIELA MARZI MUÑOZ y las Ministras señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA, señora CATALINA LAGOS TSCHORNE y señora ALEJANDRA PRECHT RORRIS, estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en todas sus partes, por las siguientes consideraciones:

1°. Que la alegación central del requirente consiste en que la patente por no uso del derecho de aprovechamiento de aguas, en el caso concreto, es un tributo injusto y desproporcionado, toda vez que este es provocado por una circunstancia ajena a la esfera de control del titular, consistente en la tardanza e inactividad de la administración en la tramitación de la solicitud de traslado de los puntos de captación, lo que sería constitutivo de una falta de servicio. Se sostiene que la vulneración constitucional resultaría precisamente de la tardanza en la actuación de la DGA para pronunciarse sobre la solicitud de traslado de los puntos de captación. 2°. Que, sin embargo, si lo genuinamente agraviante para el requirente es la tardanza en la tramitación de un procedimiento administrativo, no se divisa cómo es que ello puede ser atribuido a los preceptos legales que se impugnan. Si lo que se reclama es una falta de servicio de la administración, es otra la sede en la que el requirente deberá hacer valer sus derechos, sin que corresponda que esta Magistratura señale las vías que detenta el administrado ante la demora de la administración, pero ciertamente, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es una de ellas. 0000288 11 DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO

A través de esta acción enjuiciamos preceptos legales, pero no el actuar de los poderes públicos que no están relacionados con el contenido de la norma. Entonces, corresponde en este caso determinar si el cobro de la patente por no uso de aprovechamiento de aguas, que es lo que mandata la norma, se ajusta o no a la Constitución.

3°. Que la tardanza que se reclama no tiene ninguna relación causal con el no uso de un derecho de aprovechamiento de aguas, de modo que carece de toda trascendencia para analizar el conflicto constitucional que se nos presenta.

En efecto, y aunque esto será desarrollado con mayor detalle, si consideramos que: (i) el titular de un derecho concedido por acto de autoridad sólo puede ejercerlo en los términos del acto constitutivo donde se precisa el punto de captación del recurso y que (ii) la administración no está obligada a acceder a la solicitud de modificación del punto de captación otorgado originariamente en los términos solicitados por la requirente, forzoso es concluir que la tardanza en resolver esta última petición no configura un impedimento para ejercer el derecho en los términos autorizados por la autoridad al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas.

La administración está obligada a resolver la petición de traslado, pero no a concederla, de modo que mientras ella no se resuelva el titular del derecho de aprovechamiento de aguas sólo tiene una mera expectativa, sin que se trate de una circunstancia que le impida hacer uso de las aguas en los términos originariamente concedidos.

Es más, la petición de traslado es indiciaria de que el titular del derecho de aprovechamiento de aguas no hará uso de ellas en los términos que fueron concedidas por la autoridad. Y en este sentido, si el titular no hará uso del derecho de aprovechamiento de aguas -cualquiera sea la razón esgrimida- puede restituir el derecho para que sea asignado a quien esté en condiciones de utilizarlo; puede enajenarlo o, si quiere conservarlo -como es el caso de autos- deberá pagar la patente por el no uso.

El mecanismo, entonces, lejos de ser irracional o injusto, opera ante este tipo de circunstancias en las que el titular reconoce que no hará uso del derecho de aprovechamiento de aguas en los términos concedidos por la autoridad, pues incentiva la adecuada distribución del recurso hídrico, evitando el acaparamiento, con las consecuencias negativas que este conlleva.

1. SOBRE EL SISTEMA DE PATENTES POR NO USO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

4°. Que, en términos jurídicos, la distinción entre las aguas y los derechos de los particulares sobre las aguas -hacer uso de ellas o aprovecharlas- surge con nitidez en nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la regulación 0000289 12 DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE

constitucional y legal. Profundizar sobre lo anterior es trascendente para determinar la lógica tras la patente por no uso que, en esencia, viene a ser una carga para un titular de un derecho concedido gratuitamente por el Estado para hacer uso de forma exclusiva y excluyente de un bien común: el agua.

1. Del derecho de aprovechamiento de aguas. Regulación constitucional y legal.

5°. Que el artículo 19 N°23 de la Constitución reconoce “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”. A su turno, el numeral 24° asegura “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, expresando su inciso final que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

A nivel legal, el artículo 595 del Código Civil expresamente señala que “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público” y el artículo 5 del Código de Aguas establecía que “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código”, mientras que en su redacción actual establece que “Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.

6°. Que, a partir de la preceptiva constitucional y legal transcrita, esta Magistratura ha desarrollado diversos criterios interpretativos. Específicamente, en su STC rol 1.281 se efectúa un acabado análisis del estatus jurídico de las aguas superficiales y subterráneas como bienes nacionales de uso público, cuya síntesis se expresa a continuación:

- “los bienes nacionales de uso público son bienes que están fuera del comercio humano, pues pertenecen ‘a la Nación toda’. Por eso, no son susceptibles de apropiación; son un ámbito exento de propiedad privada” (STC rol 1.281, c. 31°). - “los bienes nacionales, además, son bienes sujetos a un especial régimen jurídico, pues son inalienables, no susceptibles de embargos, hipotecas, ni objeto de expropiación. Eso no significa que respecto de ellos no quepan actos de administración, como se verá más adelante. Estos bienes son entregados para administración, es decir, para su tuición, conservación y cuidado, a distintas autoridades, según estemos frente al dominio público marítimo, fluvial, terrestre, aéreo. Pero estas autoridades no pueden disponer de ellos; sólo pueden entregarlos en uso privativo a particulares mediante un título habilitante. Como consecuencia de su carácter 0000290 13 DOSCIENTOS NOVENTA

inapropiable, son bienes respecto de los cuales no cabe la prescripción. Esta opera sólo en relación a los bienes que están en el comercio (artículo 2498, Código Civil)” (ibid., c. 32°). - “estos son bienes cuyo uso pertenece a todos los habitantes; son bienes sobre los cuales no hay propiedad sino uso. Dicho uso puede ser común o especial. El uso común significa que corresponde en general a todos, aunque se haga individualmente. Dicho uso es anónimo, temporal y no requiere título alguno. Eso explica que, por regla general, su uso se sujete a ciertos principios: igualdad (todos concurren al uso en las mismas condiciones), libertad (no hay más restricciones que las expresamente establecidas) y gratuidad (a fin de que todas las personas puedan acceder a estos bienes, por regla general no se cobra por su uso) (Reyes Riveros, Jorge; Naturaleza Jurídica del Permiso y de la Concesión sobre Bienes Nacionales de Uso Público; Edit. Jurídica; Santiago, 1960; págs. 85 y siguientes). El mencionado uso común está sujeto a ciertas limitaciones: se debe respetar el destino del bien, de modo que no se cause daño que impida o menoscabe su uso; además, se debe respetar el uso que las otras personas hagan del bien; también se debe respetar la reglamentación que haga la autoridad. El uso común puede ser general o especial. En este último caso, a diferencia de lo que sucede con el uso común general, la autoridad puede establecer determinadas restricciones en atención a ciertas consideraciones como la peligrosidad o la intensidad en el uso. El uso privativo, por su parte, implica que la autoridad encargada de su administración entrega por actos específicos la ocupación del bien, temporalmente, con un propósito de interés público, generalmente a título oneroso, a un particular, quien puede excluir al resto de las personas que accedan a él. El uso privativo implica un uso exclusivo y excluyente del bien. Por eso, exige un título habilitante, que puede ser el permiso o la concesión (Aylwin, Patricio; Derecho Administrativo; T. III; Edit. Universitaria; Santiago, 1959; págs. 107 y siguientes; Silva Cimma, Enrique; Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes; Edit. Jurídica; Santiago, 1995; págs. 272 y 273; Montt O., S.; ob. cit.; págs. 264 y siguientes; y Sánchez Morón, Miguel; Los bienes públicos; Edit. Tecnos; Madrid, 1997; pág. 52 y siguientes)” (ibid., c. 33°.). - “la reserva o ‘publicatio’, si bien excluye la apropiación de los bienes que la componen por particulares, no excluye a éstos del uso privativo que puedan obtener, es decir, no quedan marginados del tráfico jurídico. Mediante ciertos títulos habilitantes, la Administración encargada de la administración del bien demanial, entrega no el bien, pues atentaría contra su inalienabilidad, sino que ‘reparte, por motivos de interés público, derechos de utilización o aprovechamiento privativo sobre determinadas porciones del dominio público con un destino específico’ (Menéndez, P.; ob. 0000291 14 DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO

cit.; págs. 191 y 192). Sin esos títulos, el privado no tiene legitimidad para su uso privativo. El principal de estos títulos es la concesión. (ibid., c. 35°). - “Los derechos subjetivos que emanan de la concesión tienen tres características que es necesario subrayar. Por de pronto, son derechos ex novo, pues antes no existían en favor del particular. En este sentido, la concesión constituye derechos. Enseguida, los derechos que recaen sobre el bien, tienen una naturaleza real, pues tienen las características propias de éstos, es decir, recaen sobre una cosa, son oponibles a terceros y a la propia Administración, aunque ésta puede imponer cierta precariedad por la revocabilidad que le puede otorgar el ordenamiento jurídico. Estos derechos son ‘derechos reales administrativos’, pues no se rigen por las normas del derecho privado. Estos derechos reconocen que el dominio público está fuera del tráfico jurídico. Por ello, genera un comercio jurídico público. ‘No es posible constituir derechos reales privados sobre bienes de dominio público; pero ninguna razón impide la constitución de unos derechos reales –los administrativos- sometidos a un régimen especial y que respetan la afectación del dominio público.’ (González Pérez; Jesús; Los derechos reales administrativos; Edit. Civitas; Madrid, 1989; pág. 22). Estos derechos otorgan a su titular un ‘haz de facultades’, que puede englobarse en las siguientes: derecho de uso sobre el respectivo bien, que permite su utilización u ocupación; un derecho de goce, que permite obtener a su titular todo lo que el bien produce; en algunas ocasiones, otorga el derecho de consumir el bien (por ejemplo, el derecho consuntivo en las aguas, que permite a su titular consumir totalmente el agua en cualquier actividad, sin obligación de restitución); y el de comercio jurídico, que permite al titular incorporar este derecho al tráfico jurídico, bajo ciertas restricciones (González, J.; ob. cit.; págs. 40 y siguientes). La tercera característica, es que estos derechos son patrimoniales. Ello se traduce en que el derecho sobre la concesión está protegido por el derecho de propiedad; y salvo prohibición expresa, legal o de la propia concesión, pueden establecerse respecto de dicho derecho relaciones jurídicas con terceros, sujetas a las condiciones que el derecho imponga” (ibid., c. 37°). - “la Constitución no garantiza la propiedad sobre las aguas. Sí, en cambio, lo hace sobre los derechos de los particulares ‘reconocidos o constituidos en conformidad a la ley’. ‘Los derechos de los particulares sobre las aguas -dispone el artículo 19 Nº 24, inciso final- otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos’. Este precepto está en relación con el artículo 19 Nº 23 de la Constitución, que permite que una ley declare ciertos bienes como pertenecientes ‘a la Nación toda’. Producida esta declaración o publicatio, se genera una excepción a la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes” (ibid., c. 38°), agregando que “dicha declaración la hizo, respecto de las aguas, el artículo 5º del Código de Aguas” (ibid., c. 39°). 0000292 15 DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS

7°. Que, en su calidad de bienes nacionales de uso público, las aguas detentan de un estatus jurídico especial determinado por su dominicalización, demanialidad o publificación y se encuentran fuera del comercio humano. De esta forma, la titularidad del dominio sobre las aguas en su calidad de bienes nacionales de uso público pertenece al Estado, entidad que representa los intereses de la nación y a quien, por tanto, corresponde -si cabe hablar de propiedad- el dominio exclusivo de las aguas. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador ha permitido que el Estado en ejercicio de la potestad pública que tiene sobre las aguas otorgue a los particulares el derecho a usar y gozar de las aguas por medio del otorgamiento de mercedes, licencias o concesiones.

En el caso que nos convoca hablamos del derecho de aprovechamiento de aguas que, hasta antes de la reciente reforma al Código de Aguas, se encontraba definido en el inciso primero del artículo 6 como el “derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”, agregando el inciso segundo que “El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”. Actualmente, el artículo 6 del Código de Aguas dispone, en lo pertinente, que “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce temporal de ellas, de conformidad con las reglas, requisitos y limitaciones que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento se origina en virtud de una concesión, de acuerdo a las normas del presente Código o por el solo ministerio de la ley”.

La reciente reforma al Código de Aguas establece que “los derechos de aprovechamiento se extinguirán total o parcialmente si su titular no hace uso efectivo del recurso en los términos dispuesto en el artículo 129 bis 9°”. Dicho precepto establece un plazo de extinción que será de cinco años para los derechos consuntivos y de 10 para los no consuntivos. Se dispone que “Estos plazos de extinción comenzarán a correr desde la publicación de la resolución que los incluya por primera vez en el listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente por no uso.”, y establece causales de suspensión del plazo que excluyen expresamente “Las solicitudes de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento y las de cambio del punto de captación”.

2. Finalidad y funciones de la patente por no uso

8°. Que, de lo que se ha dicho hasta aquí, se puede colegir que se ha configurado un régimen especial para el derecho de aprovechamiento de aguas en el sistema jurídico chileno, conforme al cual el titular del derecho tiene el dominio sobre éste, según ha sido establecido explícitamente en la Constitución y en el Código de Aguas, cuestión que constituye la gran particularidad del régimen de aguas vigente y que no tiene precedentes en el régimen de mercedes, concesiones o licencias instaurado por las legislaciones de agua 0000293 16 DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES

anteriores y tampoco en la legislación civil (Yáñez N. y Molina R. (Compiladores); Las Aguas Indígenas en Chile; Editorial Lom; Santiago, 2011; págs. 151 y 152). Este particular régimen jurídico de las aguas impone al Estado deberes respecto del derecho de propiedad sobre los derechos que ha otorgado a los particulares para usar, gozar y disponer de los recursos hídricos, no obstante, también impone restricciones a los titulares.

Así lo dispone el artículo 19 N° 8 de la Constitución al señalar que “La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”, y, además, el artículo 19 N°24 reconoce que “la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, con lo cual queda de manifiesto que el titular del derecho de propiedad puede estar sujeto a restricciones específicas, limitaciones y/o obligaciones que imponga la ley.

9°. Que estas limitaciones y su legitimidad constitucional debe aceptarse con mayor razón cuando razonamos en relación a un derecho que fue concedido gratuitamente por el Estado para hacer uso exclusivo y excluyente de un bien nacional de uso público, que cumple funciones ambientales y sociales insustituibles, de modo que su disfrute, para cualquier persona, es condición necesaria para el ejercicio de sus derechos fundamentales garantizados por la Constitución, como se colige de la reciente reforma constitucional (Ley 21.542), que considera el agua como un insumo básico para la población (cfr., artículo 32 N°21 de la Constitución). En esta línea se pronuncia la Corte Suprema en sus sentencias roles 72.198-2020 y 131.140-2020 en las que se expresa que “toda persona, por su dignidad de tal, tiene el derecho humano de acceso al agua potable, en condiciones de igualdad y no discriminación; derecho que posee, como correlato, el deber del Estado de garantizar el acceso en las mencionadas condiciones” (Corte Suprema, 18 de enero de 2021, rol 72.198, c. 9°, y 23 de marzo de 2021, rol 131.140, c. 13°) y en similar sentido razona esta Magistratura en STC rol 12.823, c. 32° a 36°. 10°. Que, en un análisis más abstracto de las mercedes, concesiones, permisos o licencias, si el particular beneficiario tiene la facultad de excluir a otros del disfrute del bien (en este caso, el agua) resulta ser que hay un evidente interés en que el titular ejerza su derecho, y en su defecto, lo restituya al Estado.

Esto es particularmente relevante en el caso del recurso hídrico, pues su carácter limitado impide que el Estado otorgue derechos de aprovechamiento de forma desmedida, razón por la cual ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas -amparado en su derecho de propiedad- excluye la posibilidad de que se superponga un derecho de idéntica naturaleza, aun cuando no se haga uso de las aguas. De ahí que sea razonable que el legislador contemple mecanismos para que el derecho de aprovechamiento de aguas sea 0000294 17 DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO

efectivamente ejercido o, en su defecto, distribuido o restituido. En efecto, como ha señalado la Corte Suprema, “de acuerdo al artículo 6º del Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo estatuto. Lo anterior significa que aun cuando no utilice la totalidad del caudal de su dominio, el titular del derecho de aprovechamiento sigue siendo dueño del mismo y, por lo tanto, la autoridad correspondiente está impedida de superponer otro derecho de la idéntica naturaleza sobre la parte no utilizada del recurso hídrico.

Por tal razón, en atención a que lo natural es que los derechos de aprovechamiento de aguas se soliciten y obtengan por quien realmente necesite de dicho elemento, nuestro legislador ha previsto consecuencias para el titular de tales derechos que no los use o los aproveche en muy menor medida, estableciendo un elemento objetivo que da cuenta de tal circunstancia, esto es no tener construidas obras de captación, determinando que en este caso el propietario deberá pagar patente” (Corte Suprema, 22 de junio de 2020, rol 33.114-2020, c. 12°).

11°. Que en nuestro ordenamiento jurídico no es poco común que se contemple la caducidad para el caso en que no se ejerza el derecho concedido en la licencia, concesión, permiso o autorización, de modo tal de dejar al Estado nuevamente en posición de reasignar el disfrute del bien, actividad, servicio o prestación. Así ocurre con el permiso de edificación, la resolución de calificación ambiental, las concesiones definitivas de servicio eléctrico, las concesiones, permisos y autorizaciones de la Ley General de Pesca y Acuicultura, el permiso de operación de casinos, entre otras. También es el modelo por el cual optó recientemente el legislador con la reforma al Código de Aguas (Ley 21.435). 12°. Que, de acuerdo con la antigua regulación del Código de Aguas, el no pago de patente por no uso da lugar a un proceso judicial de remate (reasignación o redistribución) en el cual, si no hay postores, se adjudica el derecho de aprovechamiento al Fisco (restitución), quien deberá renunciar al mismo, quedando las aguas libres para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las reglas generales (cfr., artículo 128 bis 18° del Código de Aguas derogado). En un sentido similar se regula en las normas vigentes del Código de Aguas (ver artículo 129 bis 13° del Código de Aguas). 13°. Que, en cuanto sus objetivos, como se ha sostenido por la jurisprudencia, “el pago de patente por no uso de las aguas tiene como objetivo principal evitar la especulación respecto de la tenencia de un recurso escaso, y estimular su utilización por quien las detenta, especialmente si se considera que dicho pago constituye un crédito contra la base del impuesto a la renta, conforme lo establece el artículo 129 bis 20 del Código de Aguas” (Corte Suprema, 4 de 0000295 18 DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO

octubre de 2012, rol 1.973-2011, c. 3°). En efecto, como consta en el Mensaje Presidencial del Proyecto de Ley que introdujo la patente por no uso, se tuvo en vista que:

“La actual legislación adolece de excesiva permisividad y pasividad frente a la administración y conservación de este recurso escaso y finito, defectos que deben ser corregidos a la brevedad para evitar situaciones de crisis que, en definitiva, conduzcan a soluciones intempestivas y poco razonadas.

La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país” (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 20.017, p. 3).

14°. Que, de lo dicho hasta aquí, se desprende que el mecanismo de pago de patente por no uso tiene diversas funciones y finalidades constitucionalmente legítimas, en aras del aprovechamiento racional, sustentable y equitativo de un recurso que es escaso y esencial para la existencia humana.

Por de pronto, en un sistema cuya distribución opera bajo la lógica del mercado, con el establecimiento de la patente por no uso se busca que quienes sean titulares de derechos de aprovechamiento sean quienes efectivamente lo usen, minimizando fallas de mercado derivadas de la acumulación, acaparamiento o especulación que se traducen -en esta lógica- en genuinas barreras de entrada. Por otra parte, se fomenta la redistribución del recurso hídrico a través de la enajenación, ya forzosa, ya voluntaria. Finalmente, siempre queda a salvo la posibilidad del titular de renunciar al derecho que no usa, restituyendo su gestión al Estado.

15°. Que, como lo ha sostenido esta Magistratura, “el establecimiento de patentes por el no uso y, consecuentemente, la interpretación restrictiva de las exenciones a su pago obedecen a limitaciones legítimas y constitucionales al derecho del titular, con el fin de contribuir al bien común y la conservación del patrimonio ambiental”, agregando que “la descripción anterior funda en razones de bien común el establecimiento de un pago por no uso de derechos de aguas atribuidos a sus titulares. Por lo tanto, en la creación de estas normas se tuvo presente el efecto de aplicación de la función social de la propiedad sobre el aprovechamiento de las aguas que abarca este gravamen. Justamente, una de las manifestaciones y concreciones del principio de bien común es el desarrollo de la función social en cuanto aplica las cláusulas de intereses generales de la Nación, utilidad pública y conservación del patrimonio ambiental, que son las que concurren para el adecuado disfrute y preservación de los derechos de uso de un bien vital para la vida y las actividades productivas que dependen de la racional ocupación del agua” (STC rol 2.693, c. 22° y 23°). 0000296 19 DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS

16°. Que la patente por no uso es una carga real a la que se sujeta el titular de un derecho real que fue concedido a título gratuito por el Estado, para usar y gozar de un bien público que es escaso y esencial para la existencia humana, y respecto del cual el titular cuenta con todas las facultades que le confiere el dominio, incluyendo la facultad de excluir a terceros en dicho uso y goce. Se trata de una carga autorizada por la Constitución -en los términos del artículo 19 N° 8 y 24- que persigue un fin legítimo, fundada en hechos objetivos, y que no aparece como desproporcionada, injusta o irracional, conforme fuera explicado en el voto por rechazar en la STC rol 2.881. En este sentido se señaló que “a primera vista no puede existir tanta carga derivada del pago de una patente si se tienen derechos correlativos adquiridos con gratuidad en la primera asignación, con costos de transacción especiales y sin mecanismos de prevención de daños a terceros por las externalidades que ocasione la transferencia de un determinado derecho de aprovechamiento. Los costos de la carga son extraordinariamente inferiores a los beneficios que el Estado reconoció o constituyó previamente y nada les impide hacer uso de ese derecho o transferirlo a cualquier título en el lugar en el que se encuentra constituido” (STC rol 2.881., c. 27°). 17°. Que, sin embargo, la requirente no cuestiona la racionalidad del sistema de patente por no uso, sino más bien que este le sea aplicable, porque estaría imposibilitada de usar las aguas por una circunstancia ajena a la esfera de su control, como lo sería la tardanza de la DGA de tramitar la solicitud de traslado del punto de captación, lo que denomina como “falta de servicio”.

Ahora bien, esta argumentación es estéril para fundar el conflicto de constitucionalidad, porque en el caso concreto no se le cobra la patente por no usar las aguas en el nuevo punto de captación -que no ha sido autorizado- sino que por no usar las aguas de acuerdo con lo autorizado en el título habilitante y, por ello, el hecho de que la autoridad se tarde en resolver la solicitud de traslado -o derechamente la deniegue- no es una circunstancia que le impida hacer uso de las aguas conforme fuera autorizado. Por lo demás, como se pasa a analizar a continuación, la autoridad no está obligada a acceder a su solicitud, pues para ello deben cumplirse con determinados requisitos.

3. Sobre la constitución, extinción y el traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas

18°. Que, como se desprende del artículo 6 del Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento de aguas debe ejercerse de acuerdo con las reglas, requisitos y limitaciones que prescribe el mismo Código. Este derecho, de acuerdo con el artículo 20 del Código, se constituye originariamente por acto de autoridad. Para constituir el derecho de aprovechamiento, debe presentarse una solicitud que debe contener, entre otros requisitos, “el o los puntos donde se desea captar el agua” (artículo 140 N°4) mientras que “el acto administrativo en 0000297 20 DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE

cuya virtud se constituye el derecho contendrá: […] 4. El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla” (artículo 149 N°4). Es así como el titular del derecho de aprovechamiento debe captar el agua en los puntos señalados en el acto constitutivo, de lo contrario, “La Dirección General de Aguas, mediante resolución fundada, podrá ordenar la paralización de obras en caso de acreditarse fehacientemente la extracción de aguas en un punto no reconocido o constituido de conformidad a la ley” (artículo 299 ter del Código de Aguas), sin perjuicio de otras sanciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

De este modo, si el solicitante desea captar el agua en un punto distinto al señalado en el acto constitutivo, debe presentar una solicitud de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento.

Además, es relevante considerar que la reforma al Código de Aguas, introducida por la Ley 21. 435 y que corresponde al actual artículo 6 bis, como fue señalado precedentemente, dispuso la extinción total o parcial de los derechos de aprovechamiento de aguas si su titular no hace uso del recurso en los términos dispuesto en el artículo 129 bis 9°, señalando expresamente que los plazos de caducidad no se suspenden por la solicitud del traslado del ejercicio del derecho o las de cambio en el punto de captación, a menos que éstas deban presentarse “a consecuencia del cumplimiento de un trámite exigido para la recepción de las obras por parte de la Dirección General de Aguas o en otros casos calificados determinados por resolución fundada de esa Dirección, donde se compruebe la diligencia del solicitante.”

19°. Que el traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento se regula en el artículo 163 del Código de Aguas, que, en su redacción previa a la reforma, establecía en sus dos primeros incisos:

“Todo traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en cauces naturales deberá efectuarse mediante una autorización del Director General de Aguas, la que se tramitará en conformidad al párrafo 1° de este Título.

Si la solicitud fuera legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y existe disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección General de Aguas deberá autorizar el traslado”.

Es así que el derecho de aprovechamiento sólo puede ejercerse en los nuevos puntos de captación únicamente en la medida que haya sido autorizado por el Director General de Aguas. La autorización está sujeta a que la solicitud sea legalmente procedente, que no se afecten derechos de terceros y que exista disponibilidad en el nuevo punto de captación. De ahí que, la autoridad no está obligada a acceder a la solicitud, sino sólo en la medida que se cumplan con los requisitos establecidos en la ley, de modo tal que mientras el traslado no sea concedido por acto de autoridad, el solicitante sólo tiene una mera expectativa. 0000298 21 DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO

En efecto, la Corte Suprema ha sostenido que “al autorizar el traslado de derechos de aprovechamiento de aguas constituidos con antelación, importa disponer la constitución de un nuevo derecho de aprovechamiento de aguas distinto al que antes existía, pero en relación con las condiciones del cauce en el nuevo punto de captación, que difiere al determinado en el título originario. Frente a tal acto de autoridad, la administración está facultada para examinar las condiciones particulares del cauce en el nuevo punto de captación, debiendo asegurar la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente” (Corte Suprema, 24 de junio de 2020, rol 27.636-2019, c. 15°). También se ha sostenido que “el derecho de aprovechamiento sobre las aguas se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme a un procedimiento administrativo complejo que se inicia con la solicitud respectiva y finaliza con la dictación de la resolución por el funcionario competente, la que constituye el derecho en cuestión y que, además, debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. De este modo, mientras no se dicte la resolución que constituye el derecho, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe para el solicitante una mera expectativa sobre su obtención, la que desde luego no otorga prerrogativa alguna a su titular ” (Corte Suprema, 12 de marzo de 2019, rol 6.439-2018, c. 10°).

20°. Que, en este sentido, cuesta ver una imposibilidad de ejercer el derecho de aprovechamiento de aguas cuando se ha solicitado un traslado del punto de captación. Esto es reconocido por el propio requirente, quien no ha alegado que esté impedido de ejercer su derecho en los términos concedidos por la autoridad, sino la imposibilidad de ejercerlos allí donde sólo tiene una mera expectativa. Lejos de haber aquí la pretendida imposibilidad, estamos más bien ante un reconocimiento explícito de que no se hace uso de las aguas en los términos a que se tiene derecho, encontrándose en el supuesto de hecho afecto al pago de patente. Como ha sostenido la Corte Suprema, “no es posible soslayar que el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real y su ejercicio está sujeto a una serie requisitos que persiguen precaver los derechos de terceros. De esta forma, no puede sostenerse entonces que la actora se encuentre en la situación descrita en los artículos 129 bis 9 del Código de Aguas, cuando ella misma reconoce que no utiliza las aguas en el punto de captación que corresponde a su derecho previamente concedido, pretendiendo que le ampara la exención de pago por el solo hecho de presentar una solicitud de cambio de punto de captación para otro lugar, cuya autorización estaba pendiente a la época en que la autoridad reclamada debía confeccionar el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes por no uso” (Corte Suprema, 27 de julio de 2021, rol 119.190-2020, c. 15°). 21°. Que, en definitiva, la supuesta tardanza de la administración en resolver una solicitud de cambio de captación del derecho de aprovechamiento de aguas -que la requirente denomina como “falta de servicio”- además de ser 0000299 22 DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE

una cuestión de mera legalidad, es intrascendente para aducir una imposibilidad de ejercer el derecho de aprovechamiento en los términos concedidos, con lo cual no estamos en presencia del conflicto alegado.

Por lo demás, la requirente, como todo administrado, cuenta con una serie de instituciones que le amparan ante la tardanza de la administración en resolver sus peticiones, las que deben hacerse valer ante la autoridad correspondiente y no ante esta Magistratura, pues el control concreto que nos corresponde efectuar no radica sobre actuaciones de poderes públicos, sino sobre preceptos legales. En efecto, las alegaciones que discurren sobre la base de una “falta de servicio” -en la medida que no se relacionan con la aplicación de la preceptiva impugnada- pretenden que esta Magistratura enjuicie un comportamiento de la administración, cuestión que excede de la competencia específica que ha entregado el constituyente.

2. NO HAY INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN DERIVADA DE LOS PRECEPTOS IMPUNGADOS

22°. Que, en cuanto a la forma en que se producen las infracciones constitucionales, vale la pena transcribir textualmente el requerimiento:

“La infracción constitucional se ha producido porque los artículos 129 bis 4, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas se apartan de la Constitución Política, contrariando los derechos fundamentales que ésta establece, infringiendo los artículos 1, 19 N° 20, 19 N° 21, 19 N° 24 y 19 N° 26, cuando el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas mantiene pendiente una gestión de traslado del derecho y se han cumplido los plazos establecidos en los artículos 130, 132, 133 y 134 del mismo Código, sin resolución o pronunciamiento.

El vicio de inconstitucionalidad se funda en el hecho de que la Dirección General de Aguas no ha resuelto, dentro del plazo que la ley establece para ello, las solicitudes de traslado de derechos de aprovechamiento de aguas de la recurrente, situación que la pone en la imposibilidad de hacer uso de sus aguas y, consecuentemente con ello, frente a la obligación de pagar una patente por no uso de éstas” (fs. 9 y 10).

23°. Que es el propio requirente quien atribuye las infracciones constitucionales al “hecho de que la Dirección General de Aguas no ha resuelto, dentro del plazo que la ley establece para ello”, y deja en evidencia que no son los preceptos impugnados los que generan las supuestas infracciones constitucionales. Ya se dijo en los considerandos precedentes que no estamos en presencia de un tributo manifiestamente injusto o desproporcionado, con lo que se descarta una infracción al numeral 20 del artículo 19, pero tampoco se divisa cómo se infringen los numerales 21, 24 y 26, pues el titular puede desarrollar libremente su actividad económica, y mantiene intacta la propiedad sobre el 0000300 23 TRESCIENTOS

derecho de aprovechamiento de aguas en los términos concedidos. Cosa distinta, e improcedente, es que pretenda propiedad sobre derechos en términos que no han sido autorizados, pues allí sólo hay una mera expectativa. 24°. Que, finalmente, el requirente pretende que esta magistratura incorpore una causal de exclusión del pago de patente por no uso que el legislador no contemplo como sería la circunstancia de encontrarse en tramitación una solicitud de traslado del punto de captación. Cabe hacer presente, que las causales de exención al pago de patente por no uso están taxativamente enumeradas en el artículo 129 bis 9°, excediendo la competencia de esta magistratura incorporar nuevas causales de exención cuestión que es de prerrogativa exclusiva del legislador.

3. CONCLUSIÓN

25°. Que, en autos se alega que con el pago de la patente por no uso estamos en presencia del injusto cobro de un tributo, pues se grava a quien no puede hacer uso del derecho de aprovechamiento de aguas en el nuevo punto de captación por la tardanza de la DGA en tramitar su solicitud.

Lo cierto es que, en tanto bien nacional de uso público, las aguas, en el nuevo punto de captación, no pueden ser utilizadas ni por la requirente ni por nadie, en la medida que no medie el acto de autoridad accediendo a la solicitud. Sostener que se ve imposibilitado de usar las aguas en el nuevo punto de captación no autorizado es una obviedad y, en tal sentido, es intrascendente argumentativamente para fundar un conflicto de constitucionalidad.

Al requirente no se le cobra patente por no usar las aguas en el nuevo punto de captación (donde sólo hay una mera expectativa), sino por no usar las aguas de la única forma en que puede hacerlo, vale decir, en los términos en que ha sido concedido en el acto de autoridad constitutivo de su derecho.

El derecho de aprovechamiento de aguas es concedido gratuitamente por el Estado y otorga a su titular un uso exclusivo y excluyente respecto del uso de bienes comunes, escasos y necesarios para la existencia humana. La patente tiene como objeto garantizar el uso efectivo y beneficiosos de las aguas, evitar el acaparamiento y la especulación, posibilitando que, en la eventualidad de que no se ejerza el derecho, éste sea devuelto como una forma de evitar el pago de la patente. Si la requirente pretende mantener tal derecho -que de forma originaria es concedido gratuitamente- debe pagar la patente, lo que le permite mantener en su patrimonio un derecho preferente respecto de terceras personas.

26°. Que, como corolario de lo expuesto, no es posible afirmar que la aplicación de la preceptiva impugnada genere las infracciones constitucionales denunciadas, por lo que el requerimiento debe ser rechazado. 0000301 24 TRESCIENTOS UNO

II. VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, señor RAÚL MERA MUÑOZ, señor HÉCTOR MERY ROMERO y señora MARCELA PEREDO ROJAS, estuvieron por acoger el requerimiento, en base a las razones que a continuación consignan:

1. COMPETENCIA CONSTITUCIONAL

1°. Que la parte requirente ha solicitado a esta Magistratura que ejerza la competencia que el numeral 6º y el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución le ha confiado. Por esto, en el caso de autos, corresponde que este Tribunal ejerza un control de constitucionalidad concreto, en el cual se analice la constitucionalidad del precepto impugnado de forma circunstanciada, atendiendo a las particularidades del caso sometido al conocimiento de esta Judicatura.

En esta línea, la doctrina ha señalado que la acción de inaplicabilidad “representa hoy una modalidad de control concreto de constitucionalidad de la ley”, puesto que, como ella trata “de examinar “la aplicación” que el precepto legal impugnado ha de tener en cualquier gestión judicial, es natural concluir que el Tribunal Constitucional, al ejercer la competencia respectiva, está obligado a examinar el asunto concreto en que consiste dicha gestión, así como las circunstancias que lo rodean” (PEÑA TORRES, Marisol. “Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2559/36.pdf).

Así, el ejercicio de la atribución en comento exige que el control de constitucionalidad a desarrollarse respecto al precepto impugnado sea circunstanciado, es decir, contempla la obligación de que el juez constitucional, en su examen, atienda a las particularidades del caso concreto.

2. DE LAS PARTICULARIDADES DEL CASO CONCRETO

2°. Que, atendido a que el control que esta Magistratura está llamado a ejercer es circunstanciado, deben revisarse las particularidades relevantes del caso concreto. La parte requirente es una sociedad por acciones dueña de un derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo sobre las aguas superficiales del Río Pilmaiquén ubicado en Osorno, por 2.000 litros por segundo. Ella expone que, en el año 2017, ella habría solicitado a la Dirección General de Aguas el traslado del punto de captación de las aguas asociado a dicho derecho, iniciándose el procedimiento administrativo VT-1002-150. Sin embargo, este se habría 0000302 25 TRESCIENTOS DOS

“tramitado durante 5 años ante dicho servicio, sin resolución, demora ante lo cual mi mandate se vio obligada a desistirse de dicha solicitud de traslado y de inmediato reingresarlo en la Región de Los Ríos” (fojas 3 del expediente), comenzado, de esta forma, el procedimiento administrativo VT-1402-248, el cual, a la fecha, se encuentra en tramitación.

En efecto, de la revisión de la historia de la tramitación en el expediente del primer procedimiento administrativo iniciado por la requirente, consta que no hubo ningún hito de avance en la tramitación entre los años 2018 y 2022, momento en el cual, atendido el inexistente avance en el procedimiento, ella habría presentado el desistimiento de la solicitud, con la finalidad de comenzar otra nueva.

3°. Que, estando pendiente el procedimiento de solicitud de traslado del punto de captación de las aguas, el derecho de la requirente fue incluido en el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, fijado por la Resolución Exenta N°3.847 dictada por la Dirección General de Aguas el 29 de diciembre de 2022. Por esto, la requirente deduce recurso de reconsideración administrativo en contra de dicha resolución el 27 de febrero de 2023. Sin embargo, dicho recurso no prosperó, puesto que el servicio público requerido rechazó el remedio procesal intentado.

No estando conforme con la decisión de la Dirección General de Aguas, el requirente deduce reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago para impugnar jurisdiccionalmente lo resuelto por la autoridad administrativa; iniciándose, así, la gestión pendiente de autos, individualizada bajo el Rol N°292-2023 del Libro Contencioso Administrativo.

3. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS 1. DEL DERECHO DE PROPIEDAD QUE LOS PARTICULARES TIENEN SOBRE SUS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

4°. Que nuestra Carta Fundamental regula las aguas dentro del estatuto constitucional del derecho de propiedad, con la finalidad de dotar de una mayor protección a este recurso natural. En efecto, la base de la regulación del derecho de aguas en Chile está contenida en el artículo 19 N°24, inciso final, de la Carta Fundamental, el cual señala que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. 0000303 26 TRESCIENTOS TRES

Teniendo en cuenta dicho precepto y la clasificación de los bienes contenida en el artículo 19 N°23 de la Constitución, podemos sostener que las aguas son un bien nacional de uso público, es decir, “bienes que están fuera del comercio humano y su administración se encuentra entregada a órganos de la Administración del Estado” (CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2023): Curso de derecho administrativo. Valparaíso, Editorial Libromar, primera edición, p. 1.279). Lo cual es confirmado a nivel legal, especialmente en el artículo 5° del Código de Aguas, el cual establece que “Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.

Sin embargo, en virtud del artículo 19 N°24, inciso final de la Carta Fundamental y otras disposiciones legales (entre ellos, el artículo 6° del Código de Aguas), los particulares pueden adquirir el uso privativo de las aguas al ser titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, los cuales les conceden el derecho a usar y gozar de ellas, con la debida protección que tanto la Constitución como el resto del ordenamiento jurídico les concede. Por lo tanto, debe tenerse absoluta claridad sobre que, si bien los particulares no son dueños de las aguas, sí tienen el dominio de sus derechos de aprovechamiento sobre las mismas, derecho el cual se incorpora a su patrimonio y está protegido por el estatuto constitucional de la propiedad. De modo tal que los derecho de aprovechamiento de aguas son derechos cuya titularidad está protegida dentro de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental.

En este sentido, el constituyente quiso dotar de una real y especial protección a los derechos de aprovechamiento de aguas, como consta en las actas de las sesiones de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, donde se discutió latamente sobre el alcance y la redacción constitucional sobre esta materia. Así lo ha señalado la doctrina al sostener que “La corriente dominante en la comisión consideró básico reconocer la propiedad de los derechos de aguas en sentido amplio. Se trata de una propiedad plena, no afecta a otra forma de extinción por la autoridad que no sea la expropiación. Se quiso evitar que los particulares puedan ser privados de sus derechos, según el consejero Diez, la única forma de que los particulares inviertan en la infraestructura de riego cuyo costo el Estado no puede asumir, es que éstos tengan la seguridad de que la autoridad no tenga facultades de privarlos de derechos” (SEGURA RIVEIRO, Francisco (2009): Derecho de aguas. Santiago, Editorial LexisNexis, cuarta edición, p. 54).

2. DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS Y SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES ASEGURADOS EN LA CONSTITUCIÓN 0000304 27 TRESCIENTOS CUATRO

5°. Que cabe revisar la naturaleza de la patente por no uso de las aguas. En este sentido, debe mencionarse que con la entrada en vigor de la Ley N°20.017, se introdujeron múltiples modificaciones al Código de Aguas; “sin embargo, no puede caber duda alguna que la principal fue el establecimiento de una patente por la no utilización de las aguas sobre las que recaiga un derecho a de aprovechamiento. La patente, en consecuencia, tiene por finalidad establecer una sanción para aquel propietario de un derecho real de aprovechamiento que no utilice en todo o en parte las aguas sobre las que recaiga su derecho” (MUÑOZ ESCUDERO, Gonzalo (2011): “Establecimiento del pago de una patente por la no utilización de las aguas (sobre las que recae un derecho de aprovechamiento)”, en VERGARA BLANCO, Alejandro (director), Código de Aguas comentado: doctrina y jurisprudencia (Santiago, Editorial Legal Publishing), pp. 571-572).

Dicha ley inició su tramitación como a través de un Mensaje Presidencial, en el cual consta que el Ejecutivo consideraba que “Uno de los desafíos y problemas mayores a que la sociedad chilena se verá enfrentada en los próximos años es el que se relaciona con la disponibilidad de recursos de aguas, en cantidad y calidad apropiadas, para responder a los requerimientos de su desarrollo económico y social, en un proceso que signifique, además, respeto al medio ambiente y a la calidad de vida de nuestros ciudadanos”.

Por lo tanto, es evidente que el pago de patentes por no uso tiene una finalidad legítima, en abstracto, pues ella busca evitar la especulación para proteger el recurso natural que son las aguas, y así resguardar el medio ambiente, pero sin sacrificar los aspectos sociales y económicos relevantes en estos casos.

Esto, pues, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas tiene el derecho fundamental de propiedad sobre el mismo, el cual está constitucionalmente establecido y protegido en el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, al señalar que la Constitución asegura a todas las personas “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Así, si bien dicho derecho fundamental puede verse limitado por otros derechos -como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación-, dicha limitación no puede extenderse al contenido mínimo que la Carta Fundamental garantiza al titular derecho de aprovechamiento de aguas.

3. DE LA INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y FAVOR PERSONA EN NUESTRA CARTA FUNDAMENTAL 0000305 28 TRESCIENTOS CINCO

6º. Que, en efecto, debe tenerse presente que si bien los derechos fundamentales pueden limitarse entre sí, ellos deben interpretarse siempre de forma armónica. En este sentido, la doctrina ha desarrollado distintos criterios de interpretación de los derechos fundamentales que permiten determinar, a través de la hermenéutica constitucional, el verdadero sentido y alcance de los mismos. Dentro de estos criterios de interpretación, destaca el criterio favor persona, el cual implica fijar el sentido y alcance del derecho interpretado de la forma más favorable a la persona afectada o vulnerada. Por ende, en virtud de este criterio, el juez constitucional interpretar el derecho de propiedad que tiene la parte requirente sobre su derecho de aprovechamiento de aguas de la mejor forma en que se garantice el derecho.

Lo mismo ha señalado la doctrina al sostener que el criterio o principio f avor persona exige dar una interpretación a los derechos fundamentales “que optimice el aseguramiento, garantía y efectivo ejercicio y goce de tales derechos en su conjunto, dando preferencia siempre a la interpretación que más fuerte- mente despliegue la eficacia jurídica del o de tales derechos, como asimismo la aplicación preferente de aquella norma que mejor protege los atributos que integran los derechos que los garantiza más ampliamente. Además, en el caso de restricción o limitación a los derechos, dicho principio obliga a no extender analógicamente las restricciones, las que deben considerarse en sentido estricto” ( AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2016): El principio favor persona en el derecho internacional y en el derecho interno como regla de interpretación y de preferencia normativa. Revista de Derecho Público, vol. 84, p. 16).

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta la historia de la Ley Nº20.017, puesto que consta que la idea matriz de la misma era poder lograr un equilibrio entre el desarrollo económico y social y el cuidado ambiental; sin que ninguna variable prime por sobre la otra, lo cual es necesario para lograr un verdadero desarrollo sustentable, de acuerdo a la doctrina especializada en derecho ambiental (BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2015): Fundamentos de derecho ambiental. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 73).

Todo esto da cuenta, entonces, que si bien el derecho de propiedad que una persona tiene sobre un derecho de aprovechamiento de aguas puede verse limitado, el juez constitucional siempre debe velar porque la decisión que adopte sea acorde al verdadero sentido y alcance que tienen los derechos fundamentales que se relacionan con el caso concreto sometido a su conocimiento, de acuerdo a las reglas propias que la hermenéutica ha desarrollado respecto a los derechos fundamentales. 0000306 29 TRESCIENTOS SEIS

4. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL COBRO DE PATENTE POR NO USO DE LAS AGUAS SOBRE LAS QUE SE TIENE UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO

7°. Que también es pertinente mencionar que la doctrina ha discutido latamente sobre la naturaleza jurídica del pago de patentes por no uso de las aguas sobre las que se tiene un derecho de aprovechamiento; existiendo múltiples posiciones en la materia.

Sin embargo, este Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha sostenido invariablemente que la patente es un verdadero tributo, posición que compartimos y mantendremos, debido a que, tal como se ha explicado en otras sentencias, “afirmamos que la patente por no uso de aguas es un tributo, con independencia de la denominación de “patente” que utilice la ley. En efecto, “(…) entender que la denominación que se utilice en la ley constituya un elemento determinante en la verificación de si se está en presencia de un tributo o no, constituye puro nominalismo. La noción de tributo y sus categorías dependen de la naturaleza y características de la prestación pública.” (STC Rol N°10.515, c. 11°).

Esto, pues la patente por no uso tiene todas la características que esta Magistratura atribuye a los tributos, a saber: i) un pago no voluntario o coercitivo de una suma de dinero; ii) que no obedece a una contraprestación ni solventa un servicio específico; iii) y cuyo pago “se destina a solventar gastos generales y no de un supuesto bien o servicio específico que lo justifique” (STC Rol N°10.515, c. 12°. En el mismo sentido, voto por acoger STC Rol N°2.332, c. 6°; STC Rol N°5.654 y STC Rol N°7.015 c. 8°).

8°. Que, además, la naturaleza tributaria de la patente por no uso se ve confirmada por la misma literalidad del artículo 129 bis 12 del Código de Aguas, el cual, en lo pertinente, establece que el Tesorero General de la República enviará, cada año, a los juzgados competentes la nómina de los derechos de aprovechamiento de aguas cuyas patentes no hayan sido pagadas, la cual deberá indicar al menos “la parte que está afecta a tributo”, entre otras menciones.

9°. Que, por último, y tal como lo ha sostenido esta Magistratura en otras oportunidades, la historia fidedigna de la Ley N°20.017 evidencia que la patente es un tributo, puesto que consta en la tramitación de dicha ley que se justificó la imposición de este nuevo gravamen en la potestad que tiene el Estado para imponer tributos, señalando que “la potestad tributaria general del Estado lo faculta para gravar situaciones previamente no sujetas al pago de tributo.” (Historia de la ley N° 20.017, p. 84)” (STC Rol N°10.515, c. 14°). 0000307 30 TRESCIENTOS SIETE

4. DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES VULNERADAS POR LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS

10°. Que la requirente estima que la aplicación de los preceptos impugnados en la gestión pendiente vulnera los artículos 1° y 19 N°s 20, 21, 24 y 26 de la Constitución. Por lo tanto, y para determinar si de la aplicación de las normas impugnadas contrarían la Carta Fundamental, es necesario revisar el contenido de las disposiciones constitucionales invocadas por la actora en autos.

1. ARTÍCULO 1° INCISO 4° DE LA CONSTITUCIÓN: EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL ESTADO

11°. Que el artículo 1°, inciso 4°, de la Constitución, establece que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Esta disposición es parte de las bases de la institucionalidad de nuestro Estado de Derecho y, por lo tanto, es un pilar esencial de nuestro ordenamiento jurídico. En su primera parte, al señalar que el Estado está al servicio de la persona humana, constata una realidad, en cuanto el Estado, como cualquier sociedad, “es simplemente un sistema de vínculos entre sus integrantes que propenden a crearlos y estructurarlos adecuadamente, de modo que como sistema no tiene una realidad sustancial diferente, sino que su razón, esencial y propósito es existir para estar al servicio de todos y cada uno de sus integrantes” (SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997): Tratado de derecho constitucional. Tomo IV. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, p. 69).

12º. Que, así, el constituyente, a través del artículo 1º, inciso 4º, quizo reconocer y destacar la primacía de la persona por sobre el Estado; imponiéndole a este último, expresamente, el imperativo carácter servicial que debe tener con todo ser humano. Lo anterior se explica porque cada persona, por el hecho de ser tal y en virtud de su propia naturaleza, es ontológica, deontológica y axiológicamente anterior y superior al Estado gracias a su libertad, igualdad y dingidad, atributos que “explican por qué uno y otro miembro del género humano tiene el Estado a su servicio y no al revés” (CEA EGAÑA , José Luis (2015): Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones UC, tercera edición, p. 206). De esta forma, queda claro que para el constituyente chileno el Estado no es un fin en sí mismo, ni es auto-justificable, sino que es 0000308 31 TRESCIENTOS OCHO

una creación “instrumental a los fines humanistas” (CEA EGAÑA, José Luis (2015): Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones UC, tercera edición, p. 104).

De esta forma, el único fin legítimo del Estado es servir a la persona, porque el primero “no se funda ni subsiste, pues, según nuestra Carta, para su propia utilidad sino “al servicio de la persona humana”. Por esto, la doctrina señala que “el constituyente, desde la partida en este precepto inicial, disipa todo malentendido y afirma su convicción de que el Estado no es un ser sustancial, representativo de una realidad existente por sí misma, tras objetivos nacionales realizables con prescindencia o inmolación de sus propios componentes, sino un sistema de relaciones entre éstos para que ellas se traben y se desenvuelvan en el interés de sus integrantes” (SILVA BASCUÑÁN, Alejandro y SILVA GALLINATO, María Pía (1995): La servicialidad del Estado: sus fundamentos constitucionales. Revista de Derecho Público, Nº57/58, pp. 67-74).

Lo mismo ha señalado esta Magistratura en su jurisprudencia, al sostener que existe consenso en la doctrina respecto al hecho de que “la fuente de justificación de la actividad estatal se encuentra fuera de ella y se ha de identificar en finalidades que estén al servicio de la persona humana y del bien común. Con ello quedan proscritas las razones de Estado (Nogueira). De esta manera, al Estado se le dota exógenamente de finalidades no teniendo éste fines por sí mismo” (STC Rol Nº2.693 c. 17º).

13º. Que, en esta línea, la doctrina ha intentado precisar el sentido del artículo 1º, inciso 4º, de la Constitución, aclarando qué significa en la práctica que el Estado está al servicio de la persona humana, con la finalidad de determinar el alcance del mandato que el constituyente ha impuesto al Estado. Esto, pues la disposición constitucional en comento debe poseer “no sólo una significación jurídica sino también necesariamente unos efectos concretos, directos, operativos en la realidad y, en especial, para las personas” (SOTO KLOSS, E duardo (1995): La Servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad. Revista de derecho público, Nº57/58, pp. 13-28).

En base a esto, se sostiene que el principio de servicialidad del Estado se traduce en un verdadero deber jurídico que la Carta Fundamental impone al Estado; el cual, a su vez, implica en un imperativo de actuación u abstención. Así, ha explicado que este principio “se trata de un deber jurídico que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido este -además- de un modo específico, como medio de perfeccionamiento de las personas. Deber jurídico el Estado, concebido este en un escenario en que el actor principal es a persona humana y su primacía. 0000309 32 TRESCIENTOS NUEVE

Y como deber que es jurídicamente, tiene un significado específico, ya de actuación, ya de abstención, y cuya infracción (de actuación o de abstención) conlleva efectos de sanción, e incluso si origina daños, el deber jurídico de indemnizar. Deber/obligación: vemos así cómo estamos en la médula de lo jurídico, y no en un halo indeterminado, bruma o tinieblas, del ius” (SOTO KLOSS, Eduardo (1995): La Servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad. Revista de derecho público, Nº57/58, pp. 13-28).

Así, es indudable que el principio contenido en el artículo 1º, inciso cuarto, de la Carta Fundamental implica, en la práctica, un deber jurídico para el Estado, el cual debe ser cumplido en cada caso concreto por los órganos a través de los cuales actúa.

14º. Que esta Magistratura, en su jurisprudencia, ha explicado que los órganos de la Administración, al ser parte del Estado, deben dar estricto cumplimiento al principio de servicialidad en su actuar, atendiendo las necesidades colectiva de manera apropiada y oportuna; pues “en virtud del principio de servicialidad, la Administración del Estado existe para atender las necesidades públicas en forma continua y permanente” (STC Rol Nº2.921, c. 8º).

En este sentido, no debe olvidarse que los órganos del Estado, entre ellos, aquellos que forman parte de la Administración, tienen potestades para ejercerlas en beneficio y utilidad de la persona humana, pues, de acuerdo a la doctrina, debe entenderse “la idea de autoridad como una “función”, esto es una actividad finalizada, en beneficio de otros” (SOTO KLOSS, Eduardo (1995): La Servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad. Revista de derecho público, Nº57/58, pp. 13-28).

15º. Que, sin embargo, para dar estricto cumplimiento al mandato contenido en el artículo 1º, inciso cuarto, de la Constitución, no basta con que la Administración satisfaga las necesidades de las personas, sino que debe hacerlo de forma eficiente y oportuna, pues ella justamente existe para prestar servicios, para servir, de acuerdo al principio de juridicidad.

Lo mismo ha sostenido la doctrina al explicar que la administración no cumple con el principio de servicialidad “satisfaciendo genéricamente “necesidades” de las personas; con ellos ni se llena ni se cumple el imperativo constitucional; para que ese actuar sea conforme a este imperativo no sólo debe respetar los derechos de las personas (art.1º, inc. 4º) Sino que, además, en su actuación de satisfacer necesidades públicas debe hacerlo con eficiencia, con oportunidad, de manera idónea y proporcionada, razonable y no arbitraria, igualitaria y sin discriminaciones o diferencias carentes de fundamentación jurídica” (SOTO KLOSS, Eduardo (1995): La Servicialidad del 0000310 33 TRESCIENTOS DIEZ

Estado, base esencial de la institucionalidad. Revista de derecho público, Nº57/58, pp. 13-28).

16º. Que, teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, es indudable que la aplicación de los preceptos impugnados vulnera el artículo 1º, inciso 4º, de la Carta Fundamental. Esto, pues las normas cuya inaplicabilidad se solicita permiten que se incluya en la nómina y posteriormente se le cobre a la requirente el pago de una patente por no uso de las aguas sobre las cuales tiene derechos de aprovechamiento, a pesar de que, a la fecha de la inclusión de los derechos de la requirente en la nómina, ella se encontraba a la espera de una respuesta a su solicitud de traslado del punto de captación formulada a la Dirección General de Aguas.

Esto es especialmente evidente si se tiene en cuenta que la DGA es un servicio público parte de la Administración del Estado, el cual indudablemente debe cumplir con el principio de servicialidad, procurando ejercer sus potestades y cumplir con las funciones que le encomienda el ordenamiento jurídico de manera eficaz y oportuna, satisfaciendo y atendiendo a las necesidades colectivas para el beneficio de las personas.

Por eso, en el caso de autos, es evidente que la aplicación de los preceptos impugnados conlleva la vulneración del principio de servicialidad, al producir como efecto que se obligue a la requirente a pagar un tributo por el no uso de las aguas sobre las cuales tiene derechos de aprovechamiento, a pesar de estar pedendiente de respuesta, por parte de la DGA, su solicitud de traslado del punto de captación.

17º. Que, en efecto, si bien el servicio no tiene la obligación de resolver favorablemente dicha petición, en virtud del artículo 1º, inciso 4º, de la Carta Fundamental, la DGA sí tiene el deber constitucional de ejercer sus potestades de forma oportuna y eficiente, lo cual, en el caso de autos, no ocurrió, puesto que consta que la Administración se habría demorado más de 4 años en resolver la primera solicitud de traslado, lo cual motivó a la requirente a desistirse de dicha presentación y a reformular su petición en el año 2022, la cual, a la fecha de la presentación de este requerimiento, todavía no había sido resuelta.

Por tanto, las circunstancias particulares de este caso concreto, especialmente el retardo de la DGA en la resolución de su solicitud de traslado de punto de captación, torna la aplicación de los preceptos impgunados en inconstitucional, en cuanto permiten que se incluya a la requirente en la nómina de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente, a pesar de que el retado no le es imputable; y de que la DGA, al ser parte de la Administración del Estado, tiene la obligación de ejercer las potestades que el 0000311 34 TRESCIENTOS ONCE

ordenamiento jurídico le confiente para lograr la consecución de sus funciones de forma oportuna, eficaz e idónea.

18º. Que la jurisprudencia de esta Magistratura respecto a casos similares al de autos, es conteste con lo sostenido previamente. Así, este Tribunal ha explicado que “aquellas “funciones y atribuciones” que las leyes confieren a los diferentes organismos de la Administración de Estado, conforme al artículo 65, inciso cuarto, N° 2, de la Constitución, conllevan en sí mismas el deber de ejercerlas, impostergablemente, sobre todo cuando son otorgadas con la finalidad de concretar derechos especialmente reconocidos por la Carta Fundamental, como “el derecho de los particulares sobre las aguas” (artículo 19, Nº 24º, inciso final). De esta manera, el retardo o demora de la Administración en atender dichas funciones y atribuciones, concebidas para garantizar los derechos de los ciudadanos y la utilidad de las personas, no puede generar una situación de menoscabo o perjuicio para ellas, siempre que esa dilación no les sea imputable” (STC Rol Nº10.515, c. 18º).

2. ARTÍCULO 19 N°20 INCISO 2° DE LA CONSTITUCIÓN: LA PROHIBICIÓN DE LOS TRIBUTOS INJUSTOS

19º. Que el artículo 19 Nº20 de la Constitución establece “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”.

20º. Que, a partir de esta disposición, el constituyente reconoce la potestad tributaria del Estado, permitiéndole imponer o establecer tributos de forma legítima, pero cumpliendo con ciertos requisitos y límites básicos que la misma Carta Fundamental establece. En efecto, el Estado tiene la posibilidad de imponer tributos, pero siempre de forma restringida y acorde a todas las disposiciones constitucionales, especialmente respetando el bien común -consagrado como finalidad del Estado en el artículo 1º, inciso 4º-, el rol 0000312 35 TRESCIENTOS DOCE

subsidiario que tiene el Estado en la sociedad y los derechos fundamentales de las personas.

En base a esto, la doctrina ha explicado que si bien la potestad tributaria del Estado puede ser entendida y conceptualizada de distintas maneras, existe un amplio consenso respecto a que ella es una facultad excepcional, porque “la soberanía permite al Estado imponer tributos sobre las personas, pero este poder debe ejercerse en un plano restrictivo, y está sujeto a una serie de requisitos constitucionales para que resulte aplicable” (FERMANDOIS VÖHRINGER, Arturo (2010): Derecho constitucional económico. Tomo II. Regulación, tributos y propiedad. Santiago, Ediciones UC, primera edición, pp. 98-99).

21º. Que, dentro de los requisitos constitucionales a los que está sujeto ejercicio estatal de la potestad tributaria, se encuentra el estricto cumplimiento de los principios esenciales que la Carta Fundamental ha fijado en materia tributaria; los cuales limitan y legitiman el ejercicio de dicha potestad. Entre ellos, destacan la legalidad tributaria, la justicia tributaria y la no afectación tributaria. Por lo tanto, el estudio y forma en que estos principios se aplican en cada caso concreto es sumamente relevante, pues permite determinar si un tributo cumple o no con las bases del estatuto constitucional tributario.

22º. Que para el caso concreto de autos, debe destacarse el principio de justicia tributaria, el cual se desprende esencialmente del inciso 2º del artículo 19 Nº20 de la Constitución, al establecer que “En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injusto”.

El cumplimiento de dicho principio implica que no exista injusticia tributaria, la cual “importa la transgresión de principios y normas que pueden calificarse de cualitativos, de frente a los elementos cuantitativos que se protegen mediante la proporcionalidad. Especialmente importante es, en este sentido, el respeto de los principios y normas constitucionales, de forma tal que el tributo se vuelve injusto y, por ende, contrario a la Carta Fundamental, cuando afecta derechos constitucionales” (FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel (2000): Principios constitucionales de proporcionalidad y justicia en materia tributaria. Revista Chilena de Derecho, vol. 27 Nº2, p. 366).

23º. Que, en base a todo lo expuesto previamente, estos Ministros consideran que, atendido a que la patente por no uso de las aguas es un tributo (tal como se explicó en los considerandos 5º al 8º de este voto), en el caso concreto de autos estamos ante un tributo injusto, por cuanto el hecho gravado -el no uso de las aguas- deriva de la inacción y tardanza de la Administración en resolver la solicitud formulada por la requirente para 0000313 36 TRESCIENTOS TRECE

obtener el traslado del punto de captación asociado a sus derechos de aprovechamiento de aguas.

En efecto, si bien el establecimiento del pago de la patente por no uso de las aguas persigue una finalidad legítima en abstracto, consistente en evitar la especulación de dicho recurso hídrico para así resguardarlo ambientalmente, la aplicación o cobro de este tributo, en el caso concreto de la requirente, el gravamen se torna en manifiestamente injusto. Esto, por cuanto se le impone el pago de patente por no uso de las aguas sobre las que tiene derechos de aprovechamiento, a pesar de que la no utilización deriva directamente de un hecho que se encuentra fuera de su esfera de control, pues es la Dirección General de Aguas la que, con su retardo en resolver la solicitud de traslado ha propiciado el desuso del recurso hídrico.

Lo anterior ha sido destacado en la jurisprudencia previa de esta Magistratura, al señalar que “Como ya se ha explicado, debido a la tardanza en la actuación de la DGA, la sociedad requirente deberá pagar una patente que grava a quienes no hacen uso de las aguas. En este caso, el evento que causa la obligación de pagar el tributo se produce por una circunstancia ajena a su esfera de control. En otras palabras, este es un caso en que la determinación de si se incurre o no en el hecho gravado que obligaría a pagar el tributo dependió, al final, de la inactividad de la autoridad y no de una decisión del contribuyente, quien expresamente manifestó (a través de la solicitud pertinente) una predisposición a poder hacer uso de las aguas a las que tiene derecho. Así, debido a las circunstancias particulares del caso, la aplicación de los preceptos legales impugnados que sujetarían a la requirente al pago de la patente originaría una manifiesta injusticia” (STC Rol Nº10.515, c. 16º).

24º. Que, además, no puede dejar de advertirse la paradoja que deriva de la aplicación de los preceptos impugnados en el caso de autos, por cuanto es el Estado el cual, a través de la inacción de la DGA, ha causado el hecho gravado por las patentes por no uso de las aguas; y, al mismo tiempo, es el Estado quien se beneficia del pago de este tributo. En efecto, tal como lo ha explicado esta Magistratura en múltiples ocasiones a lo largo de los años, “en este caso concreto se produce una paradoja: quien ha causado, de manera determinante, el evento que da lugar a la obligación de pagar el tributo coincide con el sujeto que ha de verificar el listado de los que han incurrido en el gravamen y, además, en último término -como representante del Estado-, con quien ha de beneficiarse del dinero recaudado en pago de la patente por no uso de las aguas. Tal como se señaló, por primera vez, en el voto disidente de la STC Rol N° 2693, constituye un tributo “manifiestamente injusto” “(…) el aplicar este tributo “a beneficio fiscal” sobre un período que se ha creado y alargado por la propia mora de un órgano fiscal.” (Considerando 7°)” (STC Rol Nº10.515, c. 16º). 0000314 37 TRESCIENTOS CATORCE

3. ARTÍCULO 19 N°21 DE LA CONSTITUCIÓN: EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA

25º. Que el artículo 19 Nº21 de la Carta Fundamental asegura a todas las personas “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

26º. Que dicha disposición constitucional consagra el derecho de los particulares a desarrollar cualquier actividad económica, el cual, de acuerdo a lo expuesto previamente por esta Magistratura -siguiendo al profesor y ex Presidente de este Tribunal, Raúl Bertelsen Repetto-, “significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquier actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garntizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se asjute a las nromas legales que la regulen” (STC Rol Nº280, c. 22º).

Tal como lo ha reconocido este Tribunal Constitucional en múltiples sentencias, este derecho, que protege la libre inciativa privada en materia económica, ”es una expresión de los conenidos filosóficos-jurídicos del Capítulo I de la Constitución Políticia, y viene a ser una consecuencia del principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (STC Rol Nº146, c. 8º. En el mismo sentido, STC Roles Nº167, Nº5.712, Nº4.901 y Nº4.313).

27º. Que, en esta línea, a juicio de estos Ministros, es inevitable concluir que la aplicación de los preceptos impugnados vulnera el derecho de la requirente a desarrollar cualquier actividad económica. Esto, por cuanto el retardo de la DGA para resolver la solicitud de traslado del punto de captación de las aguas sobre las que tiene derechos de aprovechamiento, obstaculiza el uso efectivo del recurso hídrico por parte de la requirente, quien ha 0000315 38 TRESCIENTOS QUINCE

permanecido por años en la incerteza sobre si algún día podrá desarrollar el proyecto económico que tiene pretende implementar ya que la autoridad Administrativa no resuelve sus requerimientos; lo cual, unido al pago de la patente que se deriva de dicho desuso inimputable de las aguas, constituye un verdadero obstáculo para el desarrollo de la libertad de empresa de la sociedad requirente.

Lo mismo ha explicado el voto disidente de la STC Rol Nº13.539, al señalar que “es indudable que la imposibilidad de hacer uso del recurso hídrico por las razones expuestas, unido a la carga pecuniaria que supone el pago de patente por no uso, constituyen elementos que impactan en el ejercicio de la garantía del artículo 19 numeral 21 de la Constitución, toda vez que la falta de autorización por parte de la autoridad correspondiente repercute en la imposibilidad de ejercer una actividad económica de un modo conforme con el ordenamiento jurídico y esa imposibilidad se traduce en una afectación directa de los derechos y garantías de la requirente, pues tal como hemos señalado, aun pese a llevar a cabo las obras necesarias para la explotación del recurso hídrico y el desarrollo de su actividad, por causa atribuible a la Administración ello no es posible y además esa imposibilidad, que no depende del titular del derecho, es objeto de reproche mediante la imposición de un tributo” (c. 14º).

5. CONCLUSIÓN

28º. Que, en base a todo lo expuesto, para estos Ministros es ineludible concluir que la aplicación de los preceptos impugnados en la gestión pendiente produce efectos que contrarían lo dispuesto en los artículos 1º, inciso 4º; 19 Nº20, inciso 2º; y 19 Nº21 de la Constitución. Esto, pues la inclusión de los derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad de la requirente en la nómina que establece los derechos afectos al pago de patente por no uso de aguas permite el cobro de un tributo manifestamente injusto en el caso concreto, cuyo hecho gravado deriva de la inobservancia del principio de servicialidad por parte de la Dirección General de Aguas al retardarse en la resolución de la solicitud de traslado de punto de captación de las aguas formulada por la requirente; lo cual, a su vez, afecta, en el caso concreto, los derechos indicados en los considerandos precedentes y supone una vulneración a la Carta Fundamental.

Por tanto, en virtud de todo lo expuesto precedentemente, a juicio de estos ministros este requerimiento debe ser acogido.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la 0000316 39 TRESCIENTOS DIECISEIS

Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6°, DE LA CARTA FUNDAMENTAL PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, MOTIVO POR EL CUAL SE RECHAZA EN TODAS SUS PARTES EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

3) QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR HABER TENIDO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

Redactó la sentencia, en su voto por rechazar, la Ministra señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA, y en su voto por acoger, la Ministra señora MARCELA PEREDO ROJAS.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 14.806-23 INA.

Daniela Beatriz Marzi Muñoz Fecha: 03/10/2024

Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida Miguel Angel Fernández González Fecha: 03/10/2024 Fecha: 03/10/2024

Raúl Eduardo Mera Muñoz Catalina Adriana Lagos Tschorne Fecha: 03/10/2024 Fecha: 09/10/2024

Héctor Antonio Mery Romero Marcela Inés Peredo Rojas Fecha: 03/10/2024 Fecha: 03/10/2024

Alejandra Precht Rorris Fecha: 03/10/2024

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por su Presidenta, Ministra señora Daniela Beatriz Marzi Muñoz, y por sus Ministros señora Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida, señor Miguel Ángel Fernández González, señor Raúl Eduardo Mera Muñoz, señora Catalina Adriana Lagos Tschorne, señor Héctor Mery Romero, señora Marcela Inés Peredo Rojas y señora Alejandra Precht Rorris.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga 0000317 TRESCIENTOS DIECISIETE

María Angélica Barriga Meza Fecha: 09/10/2024

9BE2506D-99E5-4AE6-985F-7E659EAB1C31 Este documento incorpora una firma electrónica avanzada. Su validez puede ser consultada en www.tribunalconstitucional.cl con el código de verificación indicado bajo el código de barras.